ARKHAIOS

Se ha expedido la Ley 1952 de 2019 «“POR MEDIO DE LA CUAL SE EXPIDE EL CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO SE DEROGAN LA LEY 734 DE 2002 Y ALGUNAS DISPOSICIONES DE LA LEY 1474 DE 2011, RELACIONADAS CON EL DERECHO DISCIPLINARIO”. Presento unos breves apuntes sobre esta ley.

Con respecto de la Ley 734 de 2002 y otros regímenes disciplinarios se lee:

“Artículo 265. Vigencia y derogatoria. La presente ley entrará a regir cuatro
(4) meses después de su sanción y publicación y deroga las siguientes
disposiciones: Ley 734 de 2002 y los artículos 3°, 41, 42, 43,44,45,46,47,48,
49,50, 51, 2,53,54,55,56, 57,58,59,60 Y 132 de la Ley 1474 de 2011 y los
numerales 21, 22, 23 Y 24 del artículo 70 del Decreto-ley 262 de 2000. Los
regímenes especiales en materia disciplinaria conservarán su vigencia.

Los artículos 33,101,102,208,209,210,211,212,213,214,215,216,217,
218, 219, 220, 221,222, 223, 224, 225,226,227,228,229,230,231,232,233,
234, 235 Y 254, relativos al procedimiento reflejado en este código, entrarán en
vigencia dieciocho (18) meses después de su promulgación.”

Es muy similar el texto y la estructura a la ley 734. Hay cambios como “prescripción” (art. 33, Ley 1952) en lugar de “caducidad” (art. 30, Ley 734, que incluía la prescripción luego de la decisión final), o la inclusión de la interrupción de la prescripción (art. 33, Ley 1952), o en la organización de las faltas, que ahora se listan conforme el interés jurídico presuntamente afectado. Por ejemplo, en el art. 48 de la Ley 734 se listan 66 conductas de faltas gravísimas y 7 parágrafos, ahora, se dividen en artículos, como:

“TíTULO ÚNICO

LA DESCRIPCiÓN DE LAS FALTAS DISCIPLINARIAS EN PARTICULAR

CAPíTULO I

Faltas gravísimas

Artículo 52.· Faltas relacionadas con la infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario.

(…)

Articulo 53. Faltas relacionadas con la libertad y otros derechos fundamentales.”

Desde luego, hay cambios sustanciales, como la extensión de quiénes son sujetos procesales.

Mientras que la Ley 734 de 2002 se habla en el Título I del Libro I “PRINCIPIOS RECTORES DE LA LEY DISCIPLINARIA”, en la Ley 1952 de 2019 se habla de “PRINCIPIOS Y NORMAS RECTORAS DE LA LEY DISCIPLINARIA” en el Título I del Libro I, y se agrega, por ejemplo, lo siguiente:

“Artículo 20, L. 1952/19. Congruencia. El disciplinado no podrá ser declarado responsable por hechos ni faltas disciplinarias que no consten en el auto de citación a audiencia y formulación de cargos, sin perjuicio de la posibilidad de su variación.”

Esto posiblemente es un principio. Como este:

“Artículo 13, L. 1952/19. Investigación integral. Las autoridades disciplinarias tienen la
obligación de investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que
demuestren la existencia de falta disciplinaria y la responsabilidad del
investigado y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de
responsabilidad. “

Una norma rectora puede ser esta, nueva con respecto a la Ley 734/02:

“
Artículo 21, L. 1952/19. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de los derechos y garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.”

Esto puede considerarse relacionado con la materia de mi nota “La prueba ilegal y la prueba ilícita en Colombia frente al deber de debida valoración de pruebas”.

La denominación “sujetos disciplinables” de la Ley 734 de 2002 se mantiene. Cambia, entre otras cosas, que ya no se habla de adquisición de calidad de investigado sino de adquisición de calidad de disciplinado. Veamos:

“Inc. 1o, Artículo 91, L. 734/02.Calidad de investigado. La calidad de investigado se adquiere a partir del momento de la apertura de investigación o de la orden de vinculación, según el caso.”

Mientras que consta en la nueva ley:

“Inc. 1o, Artículo 111, l. 1952/19. Calidad de disciplinado. La calidad de disciplinado se
adquiere a partir del momento del auto de apertura de investigación o la orden
de vinculación. “

En cuanto a particulares, se lee por ejemplo lo siguiente:

“Artículo 69, Ley 1952/19. Normas aplicables. régimen disciplinario para los
particulares comprende la determinación de los sujetos disciplinables, las
inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses, y el
catálogo especial de faltas imputables a los mismos.

Artículo 70, L. 1952/19. Sujetos disciplinables. presente régimen se aplica a los
particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria;
que administren recursos públicos; que cumplan labores de interventoría o
supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia.

Los auxiliares de la justicia serán disciplinables conforme a este Código, sin
perjuicio del poder correctivo del juez ante cuyo despacho intervengan.

Se
entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición
legal, acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas
exclusivas de los órganos del No serán disciplinables aquellos
particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas
actividades desempeñen funciones públicas, evento en el, cual resultarán
destinatarios de las normas disciplinarias.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian,
liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del
presupuesto las entidades públicas o estas últimas han. destinado para
su utilización con fines específicos.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será
exigible tanto al representante legal como a los miembros de la Junta Directiva,
según caso. “

También se incluye en la Ley 1952/19 un apartado especial sobre notarios, como en la Ley 734/02.

La carga de la prueba para el Estado se mantiene, de manera que el art. 128 de la Ley 734/02 se mantiene como el art. 147 de la L. 1952/19.

En relación con la materia de mi nota “Las preguntas autoincriminatorias en el derecho disciplinario en Colombia”, existe el siguiente texto:

“Artículo 173, L. 1952/19. Prohibición. El funcionario se abstendrá de sugerir
respuestas, de formular preguntas capciosas y de ejercer violencia sobre el
testigo o de preguntar su opinión salvo que se trate de testigo cualificado,
técnica, científica o artísticamente.

Esta prohibición se hará extensiva a los sujetos procesales. “

Hasta donde he podido ver, no hay previsión similar en la Ley 734 de 2002, si bien tal clase de preguntas no pueden tenerse como aceptables legalmente, según mi nota.

Vistos estos breves apuntes, se sugiere el examen cuidadoso de la nueva ley disciplinario.

Es frecuente que la Administración se base en reglamentos para sancionar una infracción, a veces sin tener en cuenta que las infracciones y las sanciones tienen que estar previstas —al menos genéricamente, y eso distingue este punto del derecho penal— en norma de nivel de ley, bien sea una ley en sentido formal (un decreto ley) o material (ley del congreso).

La razón por la cual toda sanción debe derivarse directamente de la ley, y no de los reglamentos, es para superar los estados policivos, es decir, aquellos donde el gobierno definía las sanciones a su acomodo.

“Las limitaciones constitucionales en la determinación de los tipos sancionatorios comporta una clara manifestación de la superación de los estados policivos “legibus solutus”, en los que el poder para limitar los derechos está ilimitadamente atribuida a los gobernantes. Por el contrario, el establecimiento de un Estado de Derecho supone una limitación funcional a que sea el parlamento el que establezca tales limitaciones y, materialmente, a que toda actuación de la administración se supedite a los derechos humanos.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Y a continuación desarrolla un poco más la idea:

“En este contexto, la reserva de ley alude a la categoría de fuente jurídica exigida para regular una determinada materia e implica que ciertos temas sean confeccionados por el legislador, no siendo posible su configuración a través de una norma de nivel jerárquico inferior, como, por ejemplo, los reglamentos administrativos. La razón de la reserva de ley reside en garantizar que la disciplina de materias expresamente definidas provenga del procedimiento parlamentario, organismo garante de que las determinaciones sean el resultado de un debate amplio y democrático materializado en disposiciones generales y abstractas. Es decir, que las normas contentivas de prohibiciones sean de rango legal.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Por eso, desde hace muchos años la expresión “y los reglamentos” ha sido proscrita de la ley en lo que tiene que ver con infracciones y sanciones, porque es aquella la que debe definirlas. Así

“…desde la emisión de la Sentencia C-448 de 1998, fue declarada inexequible la expresión “y los reglamentos administrativos” contenida en el Artículo 42 del antiguo Código Disciplinario Único en vigencia de la Ley 200 de 1995 y que disponía: “Se entienden incorporadas a este Código las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución, la ley y los reglamentos administrativos””  (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

““Al igual que las normas en materia penal, las disposiciones administrativas que establecen conductas sancionables, deben satisfacer el principio de legalidad y, en consecuencia, el principio de tipicidad que le es inmanente. Esto es, que la norma administrativa sancionatoria debe prescribir la conducta objeto de sanción con la previsión de todos sus elementos estructurales.
 
El principio de legalidad alude a que una norma con fuerza material de ley establezca la descripción de las conductas sancionables, así como las clases y cuantías de las sanciones a ser impuestas. En materia sancionatoria, este principio también se materializa en la tipicidad, pero con una aplicación distinta a la que opera en materia penal, por no versar sobre conductas que impliquen una incursión tan significativa en el núcleo duro de los derechos fundamentales.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

En derecho administrativo sancionatorio, no todas las sanciones deben estar detalladas en la ley, sino sus elementos principales al menos. Es la estructura “numerus apertus”.

“La norma indeterminada se utiliza para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho que varía dependiendo de circunstancias exógenas al ámbito normativo, lo cual no la exonera de satisfacer el principio de legalidad en el derecho administrativo sancionador, que exige del legislador establecer como mínimo: “(i) los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada; (ii) las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta; (iii) la sanción que será impuesta o, los criterios para determinarla con claridad.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Es decir

“…en materia sancionatoria es admisible el uso de los conceptos jurídicos indeterminados, siempre que la forma típica pueda tener un carácter determinable al momento de su aplicación y, para lo cual, es imprescindible que la ley establezca criterios objetivos que permitan razonable y proporcionalmente concretar las hipótesis normativas.
 
Sobre la segunda cuestión planteada, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el reglamento cumple su función complementaria del texto legal, en tanto no contraríe el principio de reserva de ley, razón por la cual, es necesario que establezca un núcleo esencial que está conformado por las conductas típicas y las sanciones. Así, la norma reglamentaria establecerá las especificaciones o graduaciones que sean necesarias.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Por ello, el Consejo de Estado en numerosas ocasiones ha señalado la nulidad de actos administrativos que incorporan infracciones y sanciones que no se sustentan en la ley. Por ejemplo:

“Las citadas disposiciones constitucionales, en otras palabras, lo que pretenden garantizar es que el hecho que se le imputa a una persona como sancionable esté contenido como tal en una Ley preexistente al mismo, lo que supone no sólo la descripción de la conducta objeto de reproche, sino también la determinación de  la sanción a que se hace acreedora, por incurrir en ella. De tal manera, que no hay falta administrativa sin norma de rango legal que la establezca y que señale la consiguiente sanción. La Sala observa que la Resolución núm. 00148 de 18 de enero de 2005, se encuentra en abierta contradicción con los principios constitucionales antes enunciados, ya que describe las conductas que pueden ser objeto de sanción por su no observancia, siendo que ello, como ya se dijo, está reservado a la Ley. Atendiendo la cita jurisprudencial antes señalada, aparece claro que la regulación de los procedimientos administrativos sancionatorios es de reserva legal, vale decir, es de competencia exclusiva al Legislador. De allí que, en sub lite, cuando el Gerente General del ICA adoptó el procedimiento administrativo sancionatorio de dicho Instituto, a través de la Resolución núm. 001292 de 10 de mayo de 2005, incurrió en exceso o usurpación de poder, pues la competencia en este asunto está reservada al Legislador, razón por la cual es evidente que la misma resulta también ser inaplicable por ser violatoria de los principios constitucionales en mención.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ, Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00100-01, Actor: COMPAÑIA AGRICOLA S.A.S. -COACOL-, Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO, Referencia: APELACION SENTENCIA – MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO)

La responsabilidad fiscal tiene enormes exigencias de análisis (ver mi nota No todo es responsabilidad fiscal), lo mismo que la acción de repetición. Es probable que muchos consideren que, en cuanto autónomas, son acciones que puede ser concurrentes, o incluso alternativas. Pero ninguna de las dos cosas son ciertas. Cada una tiene un escenario distinto. Eso se resuelve al estudiar una hipótesis de condena judicial derivada de culpa grave en gestión fiscal.

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Se ha expedido la Ley 1554 de 2012 "POR LA CUAL SE DICTAN NORMAS SOBRE LA OPERACiÓN Y FUNCIONAMIENTO DE ESTABLECIMIENTOS QUE PRESTAN EL SERVICIO DE VIDEOJUEGOS y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES".

Allí consta por ejemplo:

“Ningún videojuego puede ser comercializado, distribuido, vendido o alquilado en el país sin la clasificación previa asignada por el Comité de Promoción, Clasificación y Seguimiento para el uso de Videojuegos.” (inciso 2, num. 4, art. 7, L. 1554/12)

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En otra ocasión en este blog traté rápidamente el tema de la denuncia anónima y su valor (ver “Ninguna denuncia es juego de niños”). Ahora, dada la facilidad con que las personas recurren a esta clase de denuncias,  conviene tener presente que existe regla legal al respecto.

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Este blog se ha ocupado varias veces de la necesidad de aplicar las normas en forma razonable (por ejemplo “La ley no se aplica como una fórmula matemática”). En la misma línea, y respecto del derecho administrativo sancionatorio, es hora de comentar el principio de proporcionalidad.

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El Artículo 15 de la Constitución Política es la norma reina en materia de derecho a la intimidad, protección de datos, entre otros. Recientemente, con ocasión de una acción de tutela por causa de unos antecedentes administrativos, el Consejo de Estado hizo un examen general de dicho artículo.

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Se ha publicado el Decreto 1630 de 2011 (DIARIO OFICIAL. AÑO. CXLVII. N. 48074. 19, MAYO, 2011. PAG. 23) “por medio del cual se adoptan medidas para restringir la operación de equipos terminales hurtados que son utilizados para la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles”.

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La regla general para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 C.C.A.), so pena de caducidad, es que se ejerzan antes de vencer el plazo de

"…cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. (…)" (art. 136, C.C.A.)

¿Cómo se cuentan en la práctica esos cuatro meses? Veámoslo mediante un caso de la vida real, en el cual el plazo terminó en febrero de un año que no era bisiesto.

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Todo abogado debe tener clara la importancia del precedente judicial (ver mi nota "El precedente en el derecho colombiano"). ¿Qué ocurre si el precedente parece contradecir el ordenamiento jurídico? Veamos el caso de cuantiosas indemnizaciones ordenadas por funcionarios judiciales civiles originadas en ocupación de predios por parte del hoy en liquidación Fondo Nacional de Caminos Vecinales; las sumas en juego son de alrededor de trescientos mil millones de pesos. El punto central de debate es que la justicia civil no era competente para conocer de esos procesos, lo que se denomina "defecto orgánico". Lo que hace aún más interesante este caso, es el hecho de que el problema se origina en tesis jurisprudencial de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, por lo cual los jueces de conocimiento se declararon competentes. No se trata entonces de un caso similar al de mis notas I, II y III sobre abuso y fraude en acción de tutela.

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En estos tiempos TODO es discutible, todo es relativo. Incluso la posibilidad de la poligamia, firmemente reconocida en derecho islámico. Pero esta nota no es de derecho islámico, sino de derecho constitucional canadiense, pues en Canadá ahora mismo se discute la posibilidad de considerar la poligamia un derecho. El caso no es una discusión abstracta sino concreta, desde luego, y sospecho que algún día se dará en todo el mundo occidental, dada la liberalidad extrema que comienza a impregnar todo el derecho.

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En el terreno de la tipicidad del derecho administrativo sancionador (ver mi nota "La tipicidad en el derecho administrativo sancionatorio") es preciso tratar el tema de la tipificación indirecta. La Corte Constitucional ha sostenido hace mucho tiempo que los principios de derecho penal se aplican en el derecho administrativo sancionador, aunque con algunos matices, uno de los cuales es el acabado de indicar.

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La figura del decaimiento de los actos administrativos (art. 66, C.C.A.) debiera ser un fenómeno bien conocido, y en efecto eso parece conforme se escucha en los pasillos de las entidades públicas, sin embargo, su aplicación no es sencilla. Por ello vale la pena reflexionar brevemente sobre el tema desde la jurisprudencia.

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Mediante la Sentencia C-575/09, la Corte Constitucional se ocupó de demanda de constitucionalidad contra el artículo 461 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”. Dicho artículo tiene el siguiente tenor literal: "Artículo 461. Ultraje a emblemas o símbolos patrios. El que ultraje públicamente la bandera, himno o escudo de Colombia, incurrirá en multa."

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Ya me he referido a la necesidad de la razonabilidad en la interpretación de la ley (por ejemplo "La ley no se aplica como una fórmula matemática"). Ello se vuelve particularmente crítico cuando nos hallamos frente a la imposibilidad física de atender órdenes judiciales o derechos de petición, de todo lo cual se derivan situaciones de encarcelamiento incluso por posibles desacatos. Puede ser que la aplicación del texto de la norma en juego sea suficientemente claro, pero, ¿es razonable? El caso del director de CAJANAL es absolutamente ilustrativo del problema: hubo una época en la cual no podía salir de la cárcel debido a tanta orden de detención por desacato, con lo cual se afectaba la operación de CAJANAL y además le hacían imposible cumplir con todo lo que se le mandaba (ver nota "Un año de arresto tiene que cumplir Director de Cajanal por desacato a tutelas" en el archivo de El Tiempo). El problema básicamente fue enfrentado mediante la Sentencia 1234 de 2008 y el Auto 243 de 2010, y debería servir de precedente para todos los casos en los cuales literalmente se piden imposibles a los funcionarios públicos. Pero lo más importante, es que se reconoce que una sentencia de tutela en tales casos puede agravar el problema, y que analizar los casos individuales aisladamente -como suele hacerse en toda acción de tutela- puede quebrantar el principio de igualdad de los funcionarios involucrados, dado que se deja de lado la situación estructural de la entidad.

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En una acción a la cual debe reconocerse su importancia, la Corte Constitucional ha ordenado detener la ejecución de varias sentencias de tutela mediante las cuales se amenaza el patrimonio estatal. Las multimillonarias sentencias están en estudio dentro de la línea presentada en las notas «Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (II)» y «Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (I)». Sobre este tema se han publicado varias notas de prensa (por ejemplo esta; varios abogados de los trabajadores se han quejado de la imagen que se ha proyectado del caso).

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En el mes de agosto de 2001, las calles de Bogotá fueron bloqueadas por muchos taxistas en protesta por una medida de "pico y placa". El calibre del bloqueo a la movilización de los bogotanos fue noticia en todo el mundo. Como los taxistas utilizaron, para organizar el bloqueo, las frecuencias autorizadas a una empresa de taxis por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (entonces Ministerio de Comunicaciones), dicha empresa fue sancionada por faltar a su deber de controlar lo que se hacía con su red, perjudicando con ello a toda la población de Bogotá. La empresa demandó la sanción, pero finalmente, el pasado mes de abril de 2010, el Consejo de Estado dio la razón al Ministerio.

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Me he ocupado en ocasiones anteriores de la aplicación de los principios del derecho penal al derecho administrativo sancionador (ver apartado de «Sanciones administrativas»en este blog). Ahora es ocasión de estudiar el tema de la aplicación del principio de favorabilidad. En una época sostuve la tesis tradicional de la inaplicabilidad del mismo en derecho administrativo sancionador, pero debo reconocer que tal posición, aunque no debe cambiarse, sí debe matizarse.

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Un problema reiterado en materia de control de servicios postales, es la línea que lo divide del servicio de carga. Aunque es claro que la mensajería especializada es diferente al servicio de carga o al contrato de transporte (ver Sentencia No. C-407/94, Corte Const.), de vez en cuando se reaviva la discusión de qué es carga y qué correo. El ejercicio debería ser sencillo, porque el Decreto 229 de 1995 señalaba que es correo todo aquello menor a dos kilos, sin embargo, a veces la realidad no es tan sencilla. No es un ejercicio teórico, porque de ello depende qué régimen legal se aplica y, para los consumidores, qué autoridad protege sus derechos. Y a ello se le suma otro problema: ¿y si la empresa que se hace cargo del envío no lo hace conforme las reglas vigentes, quién hace el control?

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El escabroso fraude al Estado mediante acciones judiciales es la demostración del grado de degradación en que se halla el país. En una nota pasada comenté una de las sentencia de tutela de la Corte Constitucional sobre el asunto (ver nota "Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (I)"). En esta ocasión, debo comentar otra sentencia de la Corte Constitucional sobre el mismo tema, en la cual se observa cómo se pusieron en riesgo más de cinco mil millones de pesos de los colombianos.

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Uno de los pilares del servicio público es el ejercicio reglado de competencias, es decir, una autoridad no puede hacer algo que la Constitución o la ley no le permitan. Ello es regla directa de la actual Constitución:

"Artículo 121, C.P..- Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuye la Constitución y la ley."

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Se ha publicado el Decreto 1739 de 2010 "por el cual se fija el valor de la contraprestación periódica a cargo de los Operadores Postales y se establecen otras disposiciones sobre el régimen de contraprestaciones" (Diario Oficial 47714 de Miércoles, 19 de mayo de 2010, p. 22).

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Se ha publicado el Decreto 1800 de 2010 "por el cual se dictan normas para la conservación del orden público durante el período de elecciones presidenciales y se dictan otras disposiciones" (Diario Oficial 47719, lunes, 24 de mayo de 2010)

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Muchas personas creen que basta con dirigir una denuncia a las autoridades, para que estas puedan proceder a la sanción. Y, por desgracia, lo mismo piensan muchas autoridades, quienes olvidan los mandatos constitucionales del debido proceso o los principios de los procedimientos administrativos del Código Contencioso Administrativo. Tal forma de proceder atenta contra los derechos fundamentales de las personas, tal como ha sostenido desde hace mucho tiempo la jurisprudencia constitucional.

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Ya he comentado brevemente la aplicación matizada de principios de derecho penal en el derecho administrativo (ver mis notas Potestad sancionadora administrativa y derecho penal y La tipicidad en el derecho administrativo sancionatorio). Hay otros temas que resultan interesantes para el derecho administrativo en esa misma línea, uno de ellos es el de la antijuridicidad. Aunque para algunos puede sonar extraño reflexionar las sanciones administrativas desde un concepto usualmente penal como lo es el de la antijuridicidad, ese es un campo abierto en el derecho moderno (ver por ejemplo "El sistema sancionador español (Hacia una teoría general de las infracciones y sanciones administrativas)" de Ignacio Pemán Gavín).

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En otra nota traté el tema de la aplicación de algunos principios de derecho penal en el derecho administrativo (ver Potestad sancionadora administrativa y derecho penal). Otro punto relacionado con lo mismo es la aplicación del estudio de la tipicidad, es decir, si para aplicar una sanción primero debe analizarse la tipicidad. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-099 de 2003 señaló:

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Por estos días los medios de comunicación han producido muchas notas relacionadas con el caso de expropiación de almacenes Exito en Venezuela, propiedad de CATIVEN (El grupo Casino es accionista mayoritario en el Grupo Exito), con base en investigación de INDEPABIS. Sin embargo, los elementos para estudio han sido pocos. Como enlaces de estudio (entre otros), para formación de la opinión propia del lector, sugiero:

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Una de las muchas preguntas recurrentes en el Estado es la siguiente: ¿aplican en el derecho administrativo sancionador los principios del derecho procesal penal?

La pregunta suele formularse especialmente por el principio de favorabilidad, aunque también se predica del non bis in idem, de cuya aplicación al derecho administrativo no tiene duda la jurisprudencia:
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Se ha publicado en el Diario Oficial el Decreto 2805 de 2008 "por el cual se expide elReglamento del Servicio de Radiodifusión Sonora y se dictan otras disposiciones" (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47067. 31, JULIO, 2008.PAG. 28). Este decreto fue anunciado por el Ministerio de Comunicaciones en la nota "Colombia estrena Estatuto de Radio".

Reposa en el art. 1 del decreto 2805:

"Artículo 1°. objeto. Por el presente decreto se expide el Reglamento del Servicio de Radiodifusión Sonora que desarrolla los alcances, objetivos, fines y principios de dicho servicio público; las condiciones para su prestación; los derechos y obligaciones de los concesionarios; los criterios para la organización, encadenamiento y concesión del servicio."

Se define así el servicio:

"Artículo 3°. Radiodifusión sonora. La radiodifusión sonora es un servicio público de telecomunicaciones, a cargo y bajo la titularidad del Estado, orientado a satisfacer necesidades de telecomunicaciones de los habitantes del territorio nacional y cuyas emisiones se destinan a ser recibidas por el público en general."

Entre los muchos aspectos a los cuales se refiere el decreto, está lo relativo a los contenidos. Por ejemplo:

"Artículo 22. Programación. Los concesionarios del Servicio de Radiodifusión Sonora están en la obligación de diseñar y organizar la programación que divulguen al público, con sujeción a la clase de servicio que les ha sido autorizado en atención de aquella.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 74 de 1966, la información o programación que se transmita por las estaciones que prestan el Servicio de Radiodifusión Sonora es libre y debe cumplir con la clase, finalidad y continuidad del servicio público autorizado y sin perjuicio de la observancia de las limitaciones establecidas en la Constitución y las leyes.

El Ministerio de Comunicaciones tendrá a su cargo el deber de asegurar que el Servicio de Radiodifusión Sonora permita la libre expresión a los habitantes del territorio, incluida su potestad para buscar, recibir y difundir ideas e información de toda índole.

Artículo 23. Principios orientadores. Por las estaciones de radiodifusión sonora no se puede realizar transmisiones que atenten contra la Constitución Política y la ley, y las normas que reglamenten la materia.

Sin perjuicio de la libertad de información, el Servicio de Radiodifusión Sonora contribuirá a difundir la cultura, afirmar los valores esenciales de la nacionalidad colombiana y a fortalecer la democracia.

Los concesionarios del Servicio de Radiodifusión Sonora están en la obligación de orientar la programación que se transmita por la emisora con el fin de colaborar en la prevención del consumo de drogas, bebidas alcohólicas y tabaco, respeto por los derechos de los niños, contrarrestar la apología al delito y la violencia, y en la exaltación de los valores de la persona, y en todo caso ajustar la programación conforme a los fines del Servicio de Radiodifusión Sonora concedido.

Artículo 24. Responsabilidades especiales de los medios de comunicación. El Ministerio de Comunicaciones ejercerá las facultades de inspección, vigilancia y control, que le corresponden, frente a los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora para verificar el cumplimiento de las disposiciones previstas en el artículo 47 de la Ley 1098 de 2006, como garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes."

Ese art. 47 de la ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) es el siguiente:

"Artículo 47, L. 1098/06. Responsabilidades especiales de los medios de comunicación. Los medios de comunicación, en el ejercicio de su autonomía y demás derechos, deberán:

1. Promover, mediante la difusión de información, los derechos y libertades de los niños, las niñas y los adolescentes, así como su bienestar social y su salud física y mental.

2. El respeto por la libertad de expresión y el derecho a la información de los niños, las niñas y los adolescentes.

3. Adoptar políticas para la difusión de información sobre niños, niñas y adolescentes en las cuales se tenga presente el carácter prevalente de sus derechos.

4. Promover la divulgación de información que permita la localización de los padres o personas responsables de niños, niñas o adolescentes cuando por cualquier causa se encuentren separados de ellos, se hayan extraviado o sean solicitados por las autoridades competentes.

5. Abstenerse de transmitir mensajes discriminatorios contra la infancia y la adolescencia.

6. Abstenerse de realizar transmisiones o publicaciones que atenten contra la integridad moral, psíquica o física de los menores, que inciten a la violencia, que hagan apología de hechos delictivos o contravenciones, o que contengan descripciones morbosas o pornográficas.

7. Abstenerse de transmitir por televisión publicidad de cigarrillos y alcohol en horarios catalogados como franja infantil por el organismo competente.

8. Abstenerse de entrevistar, dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos delictivos, salvo cuando sea necesario para garantizar el derecho a establecer la identidad del niño o adolescente víctima del delito, o la de su familia si esta fuere desconocida. En cualquier otra circunstancia, será necesaria la autorización de los padres o, en su defecto, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Parágrafo. Los medios de comunicación serán responsables por la violación de las disposiciones previstas en este artículo. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar podrá hacerse parte en los procesos que por tales violaciones se adelanten contra los medios."

El decreto 2805 de 2007, art. 96, deroga los Decretos 1983 de 1991; 1021 de 1999; artículo 5° del Decreto 1445 de 1995; 1446 de 1995; 1447 de 1995, Decreto 348 de 1997, Decreto 1696 de 2002, Decreto 1981 de 2003, Decreto 243 de 2005 y las Resoluciones 1728 de 1990 y 1095 de 2002.

Uno de los temas más delicados de la administración pública son los riesgos legales a que se somete todo funcionario público. Uno de ellos es el de la responsabilidad fiscal, por la cual alguien que ejerce gestión fiscal debe responder con su patrimonio en ciertos eventos. Esto tiene un ingrediente especial, motivo de esta nota: que no en pocas ocasiones el personal de la Contraloría se confunde, y aplica responsabilidad fiscal a quienes no ejercen control fiscal, con lo cual el destinatario de la acción fácilmente puede terminar con declaraciones a su favor  y en contra de la Contraloría (y del Estado, si en la acción de nulidad y restablecimiento se reclaman adecuadamente perjuicios).
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