Se ha publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena la Decisión 786 “Intercambio de información de equipos terminales móviles extraviados, robados o hurtados y recuperados en la Comunidad Andina”.
La Corte Constitucional ha proferido la Sentencia T-360/10, en la cual ha confirmado decisión de un juez de la República de retirar, como precaución, una antena de telefonía móvil celular. No es la primera vez que una decisión de tal tipo se produce en Colombia, pero sí es la primera vez que una sentencia de tutela en revisión por la Corte Constitucional la adopta. Tiene que ver con el presunto peligro por "contaminación electromagnética" de antenas de telefonía móvil (ver mi nota "Antenas y exposición a campos electromagnéticos").
El gobierno mexicano ha ordenado a los ciudadanos el de registro de sus teléfonos celulares. Los teléfonos que no se registren para el 10 de abril de 2010 serán suspendidos. El proyecto se denomina RENAUT, es decir, Registro Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil. Conforme el fundamento legal, desde ahora todos los celulares deben estar registrada a nombre de quien lo usa, anotando la Cédula Única del Registro Nacional de Población (CURP) o el pasaporte.
Se ha publicado en el Diario oficial del jueves 5 de marzo de 2009, No. 47.282, la ley 1288 de 2009 «por medio del cual se expiden normas para fortalecer el marco legal que permite a los organismos, que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones». Su objeto es:
En días pasados la Corte Constitucional se pronunció sobre la acción de tutela instaurada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. contra el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., con vinculación oficiosa de Telefónica Móviles Colombia S.A., la Procuraduría Cuarta Judicial Administrativa de Bogotá, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y el Ministerio de Comunicaciones. La sentencia es la T-058 de 2009 de la Corte Constitucional. Telefónica Móviles Colombia S.A. actualmente opera bajo la marca MOVISTAR.
El origen de la tutela es el siguiente:
"El 5 de marzo de 2008, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. -en adelante E.T.B.- interpuso acción de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, contra el Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo arbitral y la providencia que negó la solicitud de aclaraciones y complementaciones, dentro del trámite dado a la demanda arbitral promovida por Telefónica Móviles Colombia S.A. -en adelante Telefónica- contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia" (citado de la sentencia de la Corte Constitucional)
El Tribunal de Arbitramento a que se refiere la tutela, fue surtido entre E.T.B. y Telefónica Móviles Colombia S.A., teniendo origen en debates por los contratos de Acceso, Uso e Interconexión de redes telefónicas, suscritos por ETB y Celumóvil S.A. y Cocelco S.A. -hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.-, el 11 y 18 de noviembre de 1998.
"1.2 En virtud de dichos contratos, Telefónica Móviles Colombia S.A. se obligó con la E.T.B. a suministrar el servicio de acceso, uso e interconexión de sus redes de telecomunicaciones, debiendo recibir Telefónica Móviles Colombia S.A. el pago de una contraprestación por el servicio prestado a la E.T.B." (citado de la sentencia de la Corte Constitucional)
En esos contratos se estableció que, en caso de diferencias, se procedería en etapas que debían agotarse sucesivamente: comité mixto de interconexión, contacto directo entre gerentes o presidentes, intervención de autoridades administrativas o bien tribunal de arbitramento ("Tribunal de Arbitramento Institucional Técnico" en la terminología de los contratos). Informa la sentencia T-058 de 2009 que
"…A fin de solicitar la solución de una controversia con la E.T.B. relacionada con la remuneración pactada en el contrato de acceso, uso e interconexión, Telefónica Móviles Colombia S.A. acudió ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Dada la actuación de Telefónica Móviles Colombia S.A., la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió las resoluciones 1269 y 1303 de 2005. " (citado de la sentencia)
En la resolución 1303 de 2005, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones resolvió que a la interconexión entre las redes de ETB y TELEFONICA
"…se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte final del artículo 5 de la mencionada resolución, en consecuencia esta interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997" (del texto de la resolución según es citado de la sentencia)
Por ello Telefónica Móviles Colombia S.A. presentó demanda arbitral contra la E.T.B. ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, tribunal que declaró que ETB había incumplido los contratos de interconexión con COCELCO y Celumóvil (ambos hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.) y ordenó el pago de más de doscientos mil millones de pesos.
ETB interpuso recurso de anulación contra el laudo, cuya ejecución fue suspendida en esa instancia, estando pendiente la decisión final para la época de la acción de tutela que venimos comentando.
"…el 5 de marzo de 2008, la E.T.B. interpuso acción de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, contra el Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo arbitral y la providencia que negó la solicitud de aclaraciones y complementaciones, dentro del trámite dado a la demanda arbitral promovida por Telefónica Móviles Colombia S.A. contra la E.T.B., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. " (citado de la sentencia)
ETB consideró que podía interponer la acción de tutela, puesto que, si bien estaba en marcha el recurso de anulación, este no podía referirse a los puntos que la motivaban. ETB alegó también que el Tribunal de Arbitramento no podía operar sin haberse agotado las demás instancias previstas en el contrato, además que a causa del mismo no era posible acudir tanto ante la CRT como ante dicho tribunal, puesto que una vez pronunciada la CRT este no podía apartarse de lo previsto en las resoluciones que produjo. Sostuvo la ETB que
" Sobre el particular, la Empresa expresó que la decisión de fondo tomada por el Tribunal desvirtúa lo dispuesto en los actos administrativos proferidos por la C.R.T., especialmente la Resolución 1303 de 2005, pues aunque en esa resolución se resolvió que la «E.T.B. no había escogido entre las opciones de la Resolución CRT 463 de 2001,» el laudo arbitral condenó a la Empresa accionante a pagar a Telefónica la suma relativa al daño emergente causado a partir del 1 de abril de 2007 y hasta la fecha de ejecutoria de esa providencia, esto es, la diferencia entre el valor cancelado por la E.T.B. «por concepto de cargos de acceso y la tarifa fijada por la Resolución CRT 463 de 2001, de conformidad con el tráfico cursado por minuto redondeado.». " (citado de la sentencia sin negrillas)
En cuanto al Comité Mixto de Interconexión, la ETB sostuvo que la convocante, Telefónica Móviles Colombia S.A., debió demostrar, como requisito de competencia, que dicho comité se había realizado infructuosamente, pero ni lo probó ni tampoco el Tribunal de Arbitramento quiso ordenar la prueba, produciendo con ello la violación de derechos fundamentales.
El 28 de marzo de 2008, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca declaró la improcedencia de la acción de tutela, alegando que el recurso de anulación era apropiado para la discusión planteada. Apelada la sentencia,
"Mediante sentencia del 5 de junio de 2008, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confirmó la decisión adoptada el 28 de marzo de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, que declaró la improcedencia de la presente acción de tutela." (citado de la sentencia sin las negrillas originales)
Remitida a la Corte Constitucional, dicha Corporación decidió revisar oficiosamente esta sentencia, momento procesal en el cual decidió pedir la intervención del Ministerio de Comunciaciones y de la CRT. El primero se pronunció, la segunda no.
Para resolver el asunto, primero se examina la justicia arbitral, de la cual se dice, entre otras cosas:
"4.2 Así, bajo el entendido de que la justicia arbitral amplía el ámbito orgánico y funcional de la administración de justicia en cabeza del Estado, en el sentido de revestir transitoriamente a terceros para cumplir esta función con fundamento en la voluntad de las partes , se puede concluir que la justicia arbitral tiene las siguientes características básicas de orden constitucional : (i) es el ejercicio de la función pública de administrar justicia en cabeza de particulares habilitados para el efecto; (ii) tiene origen en la voluntad de las partes que deciden libremente someter sus diferencias a la decisión directa de árbitros; (iii) en consecuencia, su naturaleza es temporal y transitoria, pues las actuaciones arbitrales terminan una vez se da por solucionada la controversia; (iv) los fallos son en derecho o en equidad; y (v) el legislador tiene amplias facultades para definir los términos bajo los cuales se configura este tipo de justicia." (citado de la sentencia)
Luego la sentencia desarrolla los diferentes aspectos constitucionales involucrados, con el fin de estudiar los alcances del recurso de anulación contra laudos arbitrales. Comienza indicando:
"5.1 En reiterada jurisprudencia , la Corte Constitucional ha sostenido que los laudos arbitrales son equiparables a las sentencias judiciales, en la medida en que, como se dijo anteriormente, ponen fin a un proceso, deciden de manera definitiva la controversia planteada, tienen plenos efectos vinculantes para las partes y hacen tránsito a cosa juzgada. " (citado de la sentencia)
Así las cosas, advierte la Corte Constitucional que frente a los laudos arbitrales es preciso hacer un análisis de procedibilidad de la acción de tutela análogo al que se realiza para sentencias judiciales. Comenta:
"5.6 Así pues, a la luz de la jurisprudencia constitucional , de manera general, tales requisitos se circunscriben al cumplimiento de las siguientes condiciones esenciales: (i) el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, esto es, el agotamiento de todos los recursos previstos en la ley para atacar la decisión arbitral, y a pesar de ello, la persistencia de la vulneración directa de un derecho fundamental; y (ii) la configuración de una vía de hecho, en el sentido de la existencia de uno o varios de los defectos considerados por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales." (citado de la sentencia)
Para la Corte Constitucional el recurso de anulación no equivale a la segunda instancia contra las sentencias de los jueces ordinarios, puesto que las causales son limitadas y además el estudio del juez está restringido a las alegadas por los interesados. Agrega:
"5.7.2 No obstante, como se señaló anteriormente, el ordenamiento jurídico prevé los mecanismos necesarios para controlar las decisiones de los árbitros . En efecto, contra los laudos arbitrales únicamente proceden los recursos de homologación -en materia laboral-, de anulación – en materia civil, comercial y contencioso administrativa- y, contra la providencia que resuelve el recurso de anulación, el recurso extraordinario de revisión." (citado de la sentencia)
Así, puede entonces delimitarse la procedencia de la tutela contra laudos arbitrales:
"5.7.3 Con fundamento en lo anterior, en consideración del principio de subsidiariedad, la Corte ha señalado de manera reiterada dos reglas que permiten determinar la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales y las decisiones que los cuestionan como resultado de la interposición de los recursos respectivos: (i) Dado el carácter residual de la acción de tutela, ésta no es procedente contra laudos arbitrales cuando las partes no hayan hecho uso de los medios de defensa previstos durante el trámite arbitral ; y, (ii) la acción de tutela será improcedente si no se han agotado los recursos ordinarios y extraordinarios que contempla la ley contra los laudos arbitrales , salvo que se acuda al amparo constitucional como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable ." (citado de la sentencia)
Luego, la sentencia examina la jurisprudencia vigente sobre tutela contra laudos arbitrales, tema que concluye de la siguiente manera (extracto del aparte pertinente):
"Así, a la luz de la jurisprudencia constitucional , para que la acción de tutela proceda contra un laudo arbitral, el actor debe acreditar que éste incurre, al menos, en uno de los siguientes defectos:
5.8.1 Defecto orgánico, el cual se presenta cuando el árbitro o tribunal que profirió la providencia cuestionada carece por completo de competencia para surtir dicha actuación.
(…)
5.8.2 Defecto procedimental, se presenta cuando se adelanta el proceso arbitral por fuera del procedimiento establecido en el acuerdo suscrito por las partes y las normas correspondientes, siempre y cuando dicha irregularidad tenga un efecto definitivo en la decisión.
(…)
5.8.3 Defecto fáctico, se origina cuando el supuesto legal del cual se deriva la decisión arbitral no tiene sustento en el material probatorio allegado al proceso; o de manera arbitraria se niega la práctica de las pruebas necesarias para llegar a una decisión en derecho.
(…)
5.8.4 Defecto sustantivo, surge cuando las normas acogidas para tomar la decisión no son aplicables al caso concreto, o la interpretación que de ellas se hace genera un perjuicio a los derechos fundamentales del actor.
(…)"
Al analizar el caso concreto, lo primero que encuentra la Corte Constitucional es que se cumple el requisito de subsidiariedad:
"En efecto, como se señaló en las consideraciones generales de esta sentencia, los mecanismos de control del procedimiento arbitral no fueron diseñados por el legislador para revisar integralmente la controversia resuelta por los árbitros . En este sentido, es claro que las causales para acudir al recurso de anulación son limitadas y prevén la posibilidad de atacar un laudo arbitral por aspectos de naturaleza esencialmente formal . " (citado de la sentencia)
Más adelante aclara algo importante: que la tutela puede coexistir con otros mecanismos judiciales, los cuales automáticamente no la convierten en improcedente.
"En todo caso, es preciso anotar que en virtud de los artículos 8 y 9 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corporación , la acción de tutela puede ser presentada de manera simultánea con otras acciones administrativas o judiciales, pues la finalidad y alcance de estas acciones son diferentes, los fundamentos de las mismas no necesariamente guardan relación entre sí y los jueces de conocimiento tienen competencias y facultades precisas para decidir cada una de ellas. Así la cosas, se entiende que la interposición de la acción de tutela de manera simultánea con la presentación una acción o recurso, por si sola no hace improcedente la solicitud de amparo constitucional." (citado de la sentencia)
A continuación, la Corte Constitucional se ocupa de la posibilidad de vía de hecho. Observa la Corte Constitucional algo bien importante en relación con los contratos de interconexión:
"Con posterioridad a la celebración de dichos contratos, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió la Resolución 463 del 27 de diciembre de 2001 mediante la cual se dispuso que a partir del 1° de enero de 2002 las empresas dueñas de las redes de telecomunicaciones -en este caso Telefónica-, estaban obligadas a ofrecer por lo menos dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demandaran interconexión -en este caso la E.T.B.-: (1) cargos de acceso máximo por minutos y (2) cargos de acceso máximo por capacidad.
Con base en ese marco normativo, Telefónica solicitó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones imponer a la E.T.B. la obligación de optar por la modalidad de remuneración relativa al cargo de acceso máximo por minuto . De esta manera, mediante la Resolución 1269 de 2005, la Comisión decidió que Telefónica carecía de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 , pues era la E.T.B. quien debía escoger una de las dos opciones y no necesariamente adoptar la señalada por el operador celular. " (citado de la sentencia)
La tesis de la CRT, cuando decidió el conflicto, es que la ETB debía aplicar a todas sus interconexiones el mismo esquema, esto es, el de la Res. 463 de 2001.
"En este sentido, para el caso de la E.T.B., y dada la celebración del contrato de acceso, uso e interconexión sucrito en 1998, en dicha Resolución la Comisión aclaró que si los operadores habían pactado su relación de interconexión antes de la entrada en vigencia de la Resolución 463 de 2001, el operador que demandara interconexión podía decidir acogerse a esa Resolución, caso en el cual estaba en la libertad de optar por una de las dos opciones de cargos de acceso: (1) cargos de acceso máximo por minutos y (2) cargos de acceso máximo por capacidad. " (citado de la sentencia)
Ello obliga a la Corte Constitucional a analizar el papel de las comisiones de regulación, señalando
"…que el ejercicio de las competencias y funciones de las comisiones de regulación se hallan limitadas por las disposiciones contendidas en el Capítulo 5, Título XII de la Constitución Política y en el Capítulo 3, Título V de la Ley 142 de 1994, en el sentido de que éstas sólo actúan por delegación del Presidente de la República para el ejercicio de sus funciones de administración y control de eficiencia de los servicios públicos, funciones que de conformidad con la jurisprudencia constitucional de ninguna manera pueden ser entendidas como la facultad para legislar sobre esa materia ." (citado de la sentencia)
Y advierte poco más adelante que:
"…la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones desbordó las competencias anotadas y resolvió de manera indebida el caso puesto a su consideración.
Esto por cuanto, en primera instancia, de acuerdo con los hechos que fundamentan la presente acción, la Sala encuentra que las normas aplicadas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para resolver la controversia entre Telefónica y la E.T.B., es decir, el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 y el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, definen de manera general las condiciones con arreglo a las cuales las empresas de servicios públicos deben remunerar la utilización de las redes de interconexión.
En criterio de esta Sala, en virtud del principio democrático y en consideración de las limitaciones constitucionales y legales dispuestas para el ejercicio de las funciones de las comisiones de regulación anotadas anteriormente, dichas condiciones sólo pueden ser definidas validamente por el legislador y no por una comisión de regulación -en este caso la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones-, pues no sólo afectan la ejecución de los contratos suscritos en esta materia, sino que también afectan los derechos e intereses de los ciudadanos y varían ostensiblemente la calidad de la prestación de un servicio público, razones suficientes para corroborar la competencia del legislador para expedir normas de intervención económica como las señaladas y desvirtuar la actividad de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones respecto de la definición de los parámetros a los que deben sujetarse las empresas del sector en este sentido.
Ahora bien, en segunda instancia, esta Sala encuentra que la Comisión de Regulación también actuó por fuera de su competencia constitucional y legal al alterar, mediante las resoluciones 1269 y 1303 de 2005, la voluntad de Telefónica y la E.T.B. expresada en los contratos suscritos entre estas empresas en 1998. " (citado de la sentencia)
Remata más adelante la Corte Constitucional que
"…es claro que la variación sobre los términos en que será ejecutado un contrato, sólo procede por el común acuerdo de las partes y con arreglo a las normas vigentes que regulan la materia" (citado de la sentencia)
Por ello, el invocado principio de integralidad no es aceptado en la sentencia, pues cada contrato sería una relación independiente.
Conforme lo anterior, predica vía de hecho en la actuación de la CRT. pero aunque la CRT no hubiera incurrido en vía de hecho, sí lo hizo el tribunal de arbitramento porque:
1. Incurrió en defecto orgánico,
1.1 al ignorar el agotamiento de las etapas de solución de conflictos previsto en el contrato.
"…esta Sala concluye que a diferencia de lo afirmado por el Tribunal de arbitramento, la falta de conformación del Comité Mixto de Interconexión, así como de las demás etapas previstas de manera previa a la conformación de dicho Tribunal, inhabilitaba la constitución de éste y lo hacía incompetente para decidir sobre el conflicto propuesto por Telefónica. Al respecto, es necesario reiterar que el fundamento constitucional y legal de las formas de arreglo directo previstas por las partes de un contrato para la solución de las controversias que surjan entre ellas, se encuentra en su voluntad de someter sus diferencias por fuera del ámbito de a la justicia estatal y, en esa medida, no puede entenderse que esta decisión no sea tenida en cuenta a la hora de finiquitar el conflicto y verificar si se agotaron los medios no judiciales previstos para ello. " (citado de la sentencia)
1.2 al desconocer la existencia de las resoluciones de la CRT que habrían definido el conflicto, debiendo darse este por resuelto. No había por tanto que recurrir al Tribunal de Arbitramento.
"…Entonces, para esta Sala el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico al pronunciarse sobre un caso ya decidido mediante actos administrativos particulares expedidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. En este sentido, para esta Sala, la conformación del Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir la controversia contractual entre la E.T.B. y Telefónica era incompatible con las decisiones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, pues la confrontación de dichas decisiones con el ordenamiento constitucional y legal es competencia exclusiva de la jurisdicción permanente y no de personas investidas transitoriamente de funciones judiciales." (citado de la sentencia)
2. Incurrió en defecto sustantivo,
2.1 por aplicar el principio de integralidad invocado por la CRT.
2.2 por aplicar la Resolución CRT 463 de 2001, norma expedida con posterioridad a la celebración de los contratos de interconexión. Sobre esto:
"…es necesario concluir que la E.T.B. no se encuentra obligada a acogerse a las mismas condiciones de remuneración en todos sus contratos, pues cada relación contractual es diferente y autónoma de las demás. El hecho de que haya optado por una remuneración en particular en algunos contratos de interconexión celebrados con otros operadores o con el mismo operador celular -en este caso Telefónica-, no es una razón suficiente para pretender obligar a la Empresa a aceptar ese tipo de remuneración en sus demás contratos. Esto es contrario a derecho y viola la autonomía y voluntad de la E.T.B. para contratar." (citado de la sentencia)
2.3 por pretender aplicar una regulación que trata como minutos comunicaciones de menos de treinta segundos.
"En tercer lugar, aunque se aceptara la competencia de la Comisión de Regulación para expedir normas de intervención económica como la Resolución 463 de 2001, y la procedencia de aplicar a los contratos en cuestión regulaciones posteriores a su celebración como lo hizo la misma Comisión y el Tribunal accionado, es inaceptable pretender ajustado a derecho que la remuneración de los contratos de interconexión se efectúe de conformidad con el cargo de acceso por minuto en los casos en que los usuarios del servicio emplean menos de treinta segundos en la comunicación. En efecto, para efectos del cobro, eventualmente la aproximación al minuto sólo tiene sentido si los usuarios utilizan por más de treinta segundos el servicio, de otra forma esta tarifa resulta desproporcionada y afecta seriamente los derechos de los consumidores." (citado de la sentencia)
2.4 porque el cálculo de la condena económica, dado que no aplica el principio de integralidad, carece de sustento.
Finalmente, y vista la sentencia del Consejo de Estado sobre la Res. 489 CRT, se tiene que la condena se basó en normas declaradas nulas. Dice la sentencia como cierre:
"Así las cosas, en virtud de la nulidad de las disposiciones atacadas ante el Consejo de Estado y del decaimiento de los actos administrativos posteriores cuyo fundamento son esas disposiciones -entre ellos las resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005-, es razonable sostener que la E.T.B. podrá mantener las condiciones de remuneración pactadas en los contratos de Acceso, Uso e Interconexión de redes telefónicas celebrados el 11 y 18 de noviembre de 1998, frente a Telefónica Móviles Colombia S.A., pues como se señaló anteriormente, en criterio del alto Tribunal, «el párrafo del artículo 9° relativo a que ´los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución 463 de 2001´, se entiende ajustado a la legalidad, pues el mismo se sustrae de los alcances de la citada Resolución 463, cuyos numerales adicionados, que fueron compilados por la Resolución 489 acusados, no podían producir efectos, por las razones antes anotadas.»" (citado de la sentencia)
Después de esto, la Corte Constitucional reconoce que no hay duda de que existen perjuicios irremediables, por cuanto siguen corriendo intereses moratorios contra la ETB.
Por ello se declara la nulidad del laudo arbitral en la parte resolutiva.
En la Sentencia T-284/08, la Corte Constitucional se ocupó del reclamo de una usuaria de una empresa de telefonía móvil celular, con la cual existía una deuda de 1997. La usuaria había adquirido una terminal celular (equipo) en 1997, la cual devolvió al poco tiempo por problemas de servicio. En el trámite de devolución el operador celular nada dijo acerca de sanciones o asuntos pendientes, sin embargo, la usuaria se enteró años después de que le habían registrado una sanción por terminación anticipada del contrato. Entre los hechos relatados por la tutelante están los siguientes:
Se ha publicado la ley 1245 de 2008 "por medio de la cual se establece la obligación de implementar la portabilidad numérica y se dictan otras disposiciones" (Diario Oficial Año CXLIV No. 47.135, martes 7 de octubre de 2008, página 7). Portabilidad numérica es "la posibilidad del usuario de conservar su número telefónico sin deterioro de la calidad y confiabilidad, en el evento de que cambie de operador, de conformidad con los requerimientos prescritos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones" (art. 1, L. 1245/08).
La presentación de la norma es algo abigarrada, dado que en dos artículos desarrolla todo su contenido (el tercer artículo es el de vigencia). En realidad, es una norma de competencias regulatorias que remite a la CRT la elaboración de la regulación, según parámetros de la misma ley, para que el suscriptor pueda cambiar de operador sin perder su número.
La ley se refiere a telefonía fija y a telefonía móvil.
El texto es el siguiente, según texto del Diario Oficial:
"Artículo 1°. Portabilidad numérica. Los operadores de telecomunicaciones que tengan derecho a asignación directa de numeración se obligan a prestar el servicio de portabilidad numérica, entendida esta como la posibilidad del usuario de conservar su número telefónico sin deterioro de la calidad y confiabilidad, en el evento de que cambie de operador, de conformidad con los requerimientos prescritos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
En la telefonía fija procederá la conservación del número cuando, previamente, se determine su viabilidad técnica y económica, en términos de equilibrio financiero, por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, y de serlo, sólo cuando el usuario se mantenga dentro del distrito o municipio, en el cual se le presta el servicio.
En la telefonía móvil se facilitará la conservación del número al usuario, aún cuando modifiquen la modalidad tecnológica de la prestación del servicio.
La portabilidad numérica se desarrollará, de conformidad con el cronograma que para tal fin, elabore la autoridad competente. La plataforma tecnológica para la implementación de la portabilidad numérica, quedará sujeta a los estudios técnicos y de impacto económico a los usuarios que debe realizar la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones antes de terminar el año 2009, so pena de incurrir en causal de mala conducta. Los operadores de Telecomunicaciones tendrán la obligación de implementar la portabilidad numérica antes de terminar el año 2012.
La Comisión de Regulación de las Telecomunicaciones establecerá, en los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la presente ley, un cronograma público para la implementación de lo dispuesto en esta norma.
La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones determinará:
1. Mecanismos y formas de implementación de la portabilidad numérica para los sistemas de telefonía fija, móvil e intramodal.
2. Esquema técnico que mejor se adecue a las condiciones del país.
3. Alternativas técnicas que beneficien al usuario y al servicio mismo.
4. Revisión del Plan de Numeración.
5. Plan de migración adecuado, garantizando el mejor servicio al usuario.
6. Dimensionar los costos fijos por operador para la activación de la portabilidad numérica.
7. Recomendaciones en materia de tarifación, remuneración y cobro de portabilidad numérica que aseguren que los cargos se orientaran a costos.
8. El proceso público de consultas a los operadores y la conformación de una instancia permanente de carácter consultivo, que promueva la cooperación entre agentes.
9. El diseño de manuales de procedimientos para el acceso al servicio.
10. El diseño claro y oportuno de lineamientos precisos sobre los derechos y deberes de usuarios y operadores.
11. La implementación de un mecanismo oportuno para la eliminación de los costos asociados a la incertidumbre respecto a los cargos de terminación de llamadas a números portados.
12. Los demás aspectos y medidas regulatorias que considere indispensables para que la portabilidad numérica se haga efectiva.
Artículo 2°. Los costos de adecuación de las redes y de los sistemas para implementar la portabilidad numérica, serán sufragados por sus operadores, y en ningún caso se trasladarán al usuario.
Artículo 3°. Vigencia. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las normas que sean contrarias.
El Presidente del honorable Senado de la República,
Hernán Francisco Andrade Serrano.
El Secretario General del honorable Senado de la República,
Emilio Otero Dajud.
El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,
Germán Varón Cotrino.
El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,
Jesús Alfonso Rodríguez Camargo.
Republica de Colombia – Gobierno Nacional
Publíquese y cúmplase.
Dada en Bogotá, D. C., a 6 de octubre de 2008."
Mediante sentencia de 3 de mayo de 2007, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, expediente 2500023240002001 01195 01, ponente dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, se decidió acción de nulidad y restablecimiento del derecho del operador de telefonía móvil celular Comunicación Celular COMCEL S.A. COMCEL contra la Superintendencia de Industria y Comercio, negando las pretensiones de aquella.
Por ser una sentencia de interés para el sector, procedo a realizar una breve reseña exclusivamente académica. Lamentablemente, el texto de la sentencia, a la fecha de esta nota, no está disponible en medio magnético, pero para ella utilizo fotocopia informal de la misma.
COMCEL fue sancionado por Superindustria mediante las resoluciones 18946 y 32638 de 2000, confirmatoria de la primera, por el Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor, e impuso una multa por poco más de treinta y dos millones de pesos colombianos (alrededor de dieciseis mil dólares, al cambio de la fecha), al tiempo que ordenaba reconocer unas reclamaciones a varios usuarios del servicio prestado; igualmente mediante la resolución 14316 de 2001, se negó reponer la decisión de no conceder apelación y la posibilidad expedir copias para tramitar recurso de queja.
COMCEL demandó todas las resoluciones, considerando que se había violado el debido proceso, dado que se fundó la sanción en una presunta falta de respuesta a unas reclamaciones que -según COMCEL- sí se contestaron, de modo que ni había lugar a reconocer silencio administrativo positivo, ni había en todo caso posibilidad de aplicar tal figura, visto el texto de los arts. 19 y 20 del D. 990/98 «por el cual de expide el reglamento de usuarios del servicio de telefonía Móvil Celular», cuyo texto transcribo:
«Artículo 18, D. 990/98. Recepción. El operador deberá contar con un sistema eficiente de recepción y trámite de quejas y reclamos para la atención de sus suscriptores, que contemple aspectos relacionados con la prestación, utilización y facturación del servicio. Para este efecto, le informará al suscriptor el procedimiento y el lugar de atención.
Artículo 19. Del trámite de las quejas y reclamos. Los operadores de TMC están en la obligación de prestar a sus suscriptores y usuarios una atención eficiente, atenta y oportuna, en los lugares y en las condiciones que destinen para la atención de las mismas.
Las quejas y reclamos podrán presentarse verbalmente o por escrito. El operador debe dejar constancia de la misma y de la respuesta de conformidad con el contrato de concesión suscrito con el Ministerio de Comunicaciones.» (cito de mi copia de la norma según Diario Oficial, no del texto de la sentencia)
Adicionalmente, COMCEL alegó que el funcionario sancionador se basó en normas generales sobre protección al consumidor que aplicó equivocadamente, por ejemplo, al no comparar los bienes y servicios realmente ofrecidos con las características registradas por el proveedor de los mismos, como requisito para decidir sancionar, pero como igual el registro de bienes y servicios de operadores celulares no existe, no es posible aplicar la garantía mínima presunta, en ausencia de parámetros comparativos objetivos, debiendo aplicar el art. 25 D. 3466/82 en lugar del 11, que parece aplicar la Superintendencia, en fin, en este extenso cargo COMCEL sostiene que no podía aquella entidad hacer efectiva garantía alguna.
Es particularmente interesante el siguiente cargo, el cuarto, que resume así el Consejo de Estado en la sentencia (cito parcialmente la parte relativa a debido proceso administrativo):
«Cuarto cargo. También fue violado el debido proceso al acumularse las diversas actuaciones administrativas, pues no se expidió una providencia que así lo dispusiera, lo que desconoció los arts. 29 del C.C.A. y 157 y 159 del C. de P.C., según los cuales una vez reunidos los expedientes el juez debe decidir sobre su acumulación, decisión que es necesario poner en conocimiento de los interesados a fin de que puedan ejercer oportunamente su derecho de defensa. Disponer la acumulación en forma secreta para las partes es violar los principios orientadores de las actuaciones administrativas, especialmente el de publicidad, según el cual las autoridades deben dar a conocer sus decisioness mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordena la ley, así como el principio de contradicción, por virtud del cual los interesados tienen derecho a conocer y a controvertir por los medios legales las decisiones de las autoridades (artículo 3o del C.C.A.).
Además, el trámite que antecedió a la expedición de los actos acusados no observó el debido proceso, como quiera que cada una de las investigaciones luego acumuladas, no fueron abiertas mediante auto que así lo dispusiera, como tampoco se decretaron pruebas que permitieran concluir la violación al Estatuto del Consumidor.
Además, no se trataba de actuaciones de la misma naturaleza, razón por la cual no se podía acumular la verificación de la calidad e idoneidad de un bien o servicio ofrecido al público y, simultáneamente, la constancia de si en un determinado caso procede o no la solicitud para la efectividad de una garantía, ya que aquella tiene connotaciones puramente administrativas, y ésta característica de otro contenido que necesariamente deben ser tramitadas y falladas por separado.
En efecto, las consecuencias de la investigación sobre las condiciones de calidad e idoneidad desembocan en una sanción pecuniaria a favor del Estado y, en cambio, la efectividad de las garantías reconocer las pretensiones a favor de los quejosos, quienes son los únicos que se benefician» (páginas 10 y 11 de la sentencia, transcritos directamente de la fotocopia de la misma)
La calidad de secreto del trámite en la forma en que fue adelantada la investigación, se afirma por el demandante por la aplicación del art. 29 C.C.A., que dice:
«ART. 29, C.C.A..»”Formación y examen de expedientes. Cuando hubiere documentos relacionados con una misma actuación o con actuaciones que tengan el mismo efecto, se hará con todos un solo expediente al cual se acumularán, de oficio o a petición de interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad y tengan relación íntima con él para evitar decisiones contradictorias.
Si los documentos se tramitaren ante distintas autoridades, la acumulación se hará en aquella en que se inició primero una actuación. Si alguna se opone podrá acudirse, sin más trámite, al proceso de definición de competencias.
Cualquier persona tendrá derecho a examinar los expedientes en el estado en que se encuentren, y de obtener copias y certificaciones sobre los mismos, que se entregarán en plazo no mayor de tres (3) días. Con los documentos que, por mandato de la Constitución Política o de la ley, tengan carácter de reservados y obren dentro de un expediente, se hará cuaderno separado.»
COMCEL asume, erradamente según el Consejo de Estado como se verá, que ese trámite debía seguir algún trámite especial, del cual debía dársele noticia de cierta manera so pena de violar el debido proceso.
En el mismo cargo, critica COMCEL la falta de trámite de recurso de apelación respecto de un superintendente delegado alegada por la Superintendencia.
Por último, en otro cargo, se alegó incompetencia de la Superintendencia para conocer de muchas de las quejas, especialmente de aquellas donde estaba de por medio la prestación de servicio de telefonía pública básica conmutada.
El Consejo de Estado, luego de transcribir apartes de los actos administrativos acusados, se advierte que no hay duda de la clase de hallarse en presencia de multa administrativa, por lo cual esa corporación tiene la competencia del caso (p. 28 de la sentencia), y cita los artículos 4o, 19, 20 y 22 del D. 990 de 1998, el 53 del D.L. 1900/90, el art. 40 del Decreto 1130 de 1999 que (cito de la sentencia, p. 29) «…trasladó a la Superintendencia de Industria y Comercio la facultad sancionadora que recaía en el Ministerio de Comunicaciones respecto de los operadores de telefonía móvil celular», de modo que la Superintendencia tenía toda la competencia para imponer la sanción.
El Consejo de Estado señala que los operadores deben responder quejas en los plazos previstos en el D. 990/98, pero que una cosa es dicha obligación al hecho de poder aplicar la figura del silencio administrativo positivo, visto el texto del art. 41 C.C.A.. Para responder acerca de el silencio administrativo positivo aplica a celulares, el Consejo de Estado se remite a lo previsto en la parte final del inc. 2o, art. 40 D.1130/90, por la cual la Superintendencia cuenta además de sus facultades propias para proteger consumidores de servicios públicos no domiciliarios, las que tiene la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y que están contenidas en la ley 142 de 1994, debe entenderse que el silencio positivo aplica, dado lo previsto en el art. 158 de esta norma.
Respecto a la aplicación de normas sobre protección al consumir al caso en concreto, el Consejo de Estado reitera jurisprudencia del 6 de agosto de 2004 de la misma sección, respecto de un caso en que COMCEL también era actor y la parte demandada era igualmente Superindustria:
«…en el régimen de protección al usuario de TMC se proyectaron los mismos criterios establecidos en el Decreto 3466 de 1982. De una parte, se señalaron como parámetros de calidad del servicio los estipulados en el contrato de concesión celebrado entre la Nación y el operador. De otra parte, se estableció un procedimiento de quejas y reclamos, se fijó el término de 15 días para resolverlos y se facultó al Ministerio de Comunicaciones (hoy SIC) para imponer multas en caso de incumplimiento del operador.» (citado de la sentencia, p. 36).
Los datos completos de la sentencia, no señalados en la providencia que se resume, y son los siguientes: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIí“N PRIMERA, Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, 6 de agosto de 2004, Radicación número: 25000-23-24-000-2001-0033-01(7836), Actor: COMUNICACIí“N CELULAR S.A., Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Referencia: APELACIí“N SENTENCIA (clic aquí para bajar la sentencia).
Respecto a las presuntas violaciones al debido proceso, advierte el Consejo:
1. En cuanto a la violación por falta de formalidades en la acumulación de expedientes, se señala que el cargo carece de fundamente puesto que la acumulación «…no está revestida de formalidad alguna, contrario a lo sostenido por la demandante» (p. 37).
2. En cuanto a la violación de los arts. 157 y 159 C. de P.C., sobre el trámite para acumulación por falta de publicidad, ello carece de fundamento, comoquiera que por el inc. final del art. 29 C.C.A., cualquier persona puede examinar un expediente y obtener copia del mismo.
3. En cuanto a la falta de auto para abrir las investigaciones, el Consejo advierte que no se señaló norma alguna que, en concepto de la parte demandante, pudiera ser haber sido violada, de modo que no se pronuncia.
4. En cuanto a la presunta falta de pruebas respecto de la violación del estatuto del Consumidor, es claro que todo el debate giró sobre la falta de respuesta a unas quejas, de modo que debía COMCEL demostrar que tal demora no existió, allegando las pruebas, cosa que no hizo.
5. Respecto de la improcedencia de la efectividad de las garantías como concurrente de la multa, el Consejo recuerda que no hay norma que prohiba ambas sanciones, adicionalmente, la garantía es un acto de ejecución originado en el silencio positivo.
6. En cuanto a la falta de trámite de recurso de apelación, el Consejo de Estado recordó que ello fue simple consecuencia del art. 50 C.C.A., donde consta que no hay recursos respecto de actos de superintendentes, y que en este caso la facultad sancionatoria se la otorgó directamente la ley al superintendente delegado, luego no hay lugar a doble instancia.
En cuanto a la falta de competencia por tratarse presuntamente de un asunto de telefonía pública básica conmutada, se desecha el cargo por cuanto aquí se trataba de llamadas celulares facturadas en el servicio de telefonía pública básica conmutada, pero no de un caso de este servicio.
En cuanto a que la Superintendencia de Industria y Comercio no podía ordenar el reconocimiento a los reclamantes de lo pedido, como efectividad de la garantía, siendo esta presuntamente una decisión de tipo jurisdiccional, el Consejo advierte que ello no es de conocimiento de esa corporación, sino de la justicia ordinaria, visto el contenido de la ley 446 de 1998 («por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia»). Sin embargo, recuerda otra vez que ello en todo caso es un acto de ejecución, reiterando la jurisprudencia de agosto 6 de 2004 ya mencionada, y hace la siguiente cita de esa providencia:
«La Superintendencia de Industria y Comercio, en su acto sancionatorio, entendió que la atención oportuna a las reclamaciones de los usuarios es parte de la calidad del servicio de TMC.
En consecuencia, estimó que al declarar ocurrido el silencio administrativo positivo por la falta de respuesta a tales reclamaciones, estaba haciendo efectiva la garantía mínima presunta de calidad e idoneidad del servicio, «atendiendo a lo dispuesto en los artículos 11, 13 y 29 del Decreto 3466 de 1982»; y que esta decisión constituye ejercicio de la facultad jurisdiccional que le otorga el artículo 145 de la Ley 446.
«…
«La Sala encuentra en dicho planteamiento una contradicción irreductible. En efecto: si, como sostiene la Superintendencia, la omisión del operador en decidir oportunamente un reclamo constituye «silencio administrativo positivo», este silencio es, según el artículo 41 CCA, un verdadero acto administrativo (otorgamiento de lo reclamado) y, por lo tanto, las órdenes impartidas como consecuencia suya son meros actos de ejecución de dicho acto presunto, y como tales, también de naturaleza administrativa, y en ningún caso judicial.
«Además, según se precisó por extenso, las controversias judiciales sobre efectividad de la garantía mínima presunta conciernen a las características intrínsecas del producto o servicio, determinantes de su idoneidad y calidad, registradas ante la SIC por el productor o contenidas en las normas técnicas obligatorias, y, en el caso de la TMC, estipuladas en el contrato de concesión.
«Concluye entonces la Sala que la SIC no ejerció en este caso ninguna facultad jurisdiccional.» (p. 42)
Y agrega el Consejo de Estado en la sentencia que se comenta del 3 de mayo de 2007:
«Ahora bien, como en este caso la orden de hacer efectivas las garantías también fue consecuencia del silencio administrativo positivo que acertadamente consideró la Superintendencia que se configuró, pues, se insiste, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 constituye la norma expresa que atribuye tal efecto al hecho de no responder los operadores de telefonía móvil celular dentro del término legal las peticiones de sus usuarios, fuerza es concluir que en este caso la Superintendencia de Industria y Comercio tampoco ejerció una facultad jurisdiccional». (p. 43)
Finalmente la sentencia ratifica las condenas impuestas a COMCEL. Ruego al lector, como de costumbre, ir al texto completo de la sentencia para adquirir una percepción completa de la misma.