ARKHAIOS

Superindustria ha emitido varias órdenes de tipo preventivo a FACEBOOK contenidas en la resolución 1321 del 24 de enero de 2019 y a través del Director de Investigación de Protección de Datos Personales, de  la Delegatura para la Protección de Datos Personales. Esta resolución tiene recursos. Fueron motivo de estas órdenes, entre otros:

“En suma, los datos personales que recolecta Facebook en Colombia o sobre personas residentes
o domiciliadas en Colombia son compartidos globalmente con muchas empresas y clientes de
Facebook. Esto implica que los datos personales reposan y circulan a través de una infraestructura
tecnológica global ubicada y distribuida en muchos países del mundo. Facebook decide en qué
países ubican su infraestructura tecnológica y las medidas de seguridad de sus millones de
usuarios.

Dada la circulación transfronteriza que realiza Facebook de la información de los colombianos, las
fallas de seguridad que suceden en otros países afectan o puede afectar la información de las
personas residentes o domiciliadas en la República de Colombia, cuyos datos son recolectados y
tratados por Facebook.” (tomado de los considerandos de la Res 1321 de 2019 SIC )

El texto de la parte resolutiva de la Res 1321 de 2019 SIC es el siguiente, según se lee en http://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Noticias/2019/Res-1321-de-2019.pdf:

“ARTiCULO PRIMERO: ordenar a Facebook Inc., Facebook Colombia SAS y Facebook Ireland Limited (en adelante Facebook) que procedan a realizar o implementar Io que sigue a continuación respecto del tratamiento de los datos personales de las personas naturales residentes o domiciliadas en la República de Colombia y que son usuarias de los servicios de dichas empresas (Facebook), o sobre las cuales Facebook trata, directa o indirectamente, la citada información.

1. Facebook deberá adoptar medidas nuevas, necesarias, apropiadas, útiles, eficaces y demostrables para cumplir el cien por ciento (100%) de lo que exige el principio y el deber de seguridad en la regulación colombiana, a saber.

a) Garantizar la seguridad de los datos personales, evitando Io siguiente respecto de los mismos:

(i) Acceso no autorizado o fraudulento

(ii) Uso no autorizado o fraudulento

(iii) Consulta no autorizada o fraudulenta

(iv) Adulteración no autorizada o fraudulenta

(v) Pérdida no autorizada o fraudulenta

2. Facebook deberá mejorar o robustecer las medidas de seguridad que ha implementado a la fecha de expedición de la presente resolución para cumplir el cien por ciento (100%) de lo que exige el principio y el deber de seguridad en la regulación colombiana, a saber:

a) Garantizar la seguridad de los datos personales. evitando Io siguiente respecto de los mismos:

(i) Acceso no autorizado o fraudulento

(ii) Uso no autorizado o fraudulento

(iii) Consulta no autorizada o fraudulenta

(iv) Adulteración no autorizada o fraudulenta

(v) Pérdida no autorizada o fraudulenta

3. Facebook deberá desarrollar, implementar y mantener un programa integral de seguridad de la información, que garantice la seguridad. confidencialidad e integridad de los datos personales, evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento. El programa deberá constar por escrito, ser sujeto a pruebas periódicas para evaluar su efectividad. y tener en cuenta, como mínimo, Io siguiente:

(i) los principios rectores establecidos en la Ley 1581 de 2012 y los deberes que de ellos se derivan;

(ii) el tamaño y la complejidad de las operaciones de Facebook;

(iii) la naturaleza y el ámbito de las actividades de Facebook;

(iv) la categoría y cantidad de titulares;

(v) la naturaleza de los datos personales;

(vi) el tipo de tratamiento de los datos personales;

(vii) el alcance, contexto o fines del tratamiento;

(viii) el uso de los datos personales por terceros, entre ellos, aliados comerciales, empresas asociadas y desarrolladores de Aplicaciones;

(ix) el uso innovador o aplicación de nuevas soluciones tecnológicas; y,

(x) los riesgos para los derechos y libertades de las personas,

4. Facebook deberá desarrollar, implementar y mantener evaluaciones de impacto en la protección datos personales (o evaluaciones de impacto en privacidad), «DPlAs’ o «PIAs» por sus nombres en inglés, que evalúen los riesgos inherentes al tratamiento de dicha información respecto del uso de la plataforma web o la Aplicación móvil complementaria de Facebook, sus productos, o cualquier otro medio a través del cual Facebook recolecte, use o comparta datos personales. Las evaluaciones deberán constar por escrito y estar disponibles en caso que las requiera esta Dirección. Las mismas, deberán tener en cuenta, como mínimo, Io siguiente:

(i) los principios rectores establecidos en la Ley 1581 de 2012 y los deberes que de ellos se derivan;

(ii) el tamaño y la complejidad de las operaciones de Facebook;

(iii) la naturaleza y el ámbito de las actividades de Facebook;

(iv) la categoría y cantidad de titulares;

(v) la naturaleza de los datos personales;

(vi) el tipo de tratamiento de los datos personales

(vii) el alcance, contexto o fines del tratamiento;

(viii) el uso de los datos personales de los usuarios por terceros, entre ellos, aliados comerciales, empresas asociadas y desarrolladores de Aplicaciones;

(ix) el uso innovador o aplicación de nuevas soluciones tecnológicas; y,

(x) los riesgos para los derechos y libertades de las personas,

5. Facebook deberá desarrollar, implementar y mantener un programa de gestión y manejo de violaciones de seguridad en datos personales, que contemple procedimientos para informar sin dilación indebida a esta Autoridad de protección de datos y a los titulares de los mismos cuando se presenten incidentes que afecten la confidencialidad, integridad y disponibilidad de los datos.

6. Facebook deberá desarrollar, implementar y mantener las medidas necesarias para impedir el acceso por parte de terceros, incluido, pero no limitado a, aliados comerciales, empresas asociadas o desarrolladores de Aplicaciones, a: (i) los datos personales de los usuarios y la de sus contactos o «amigos», sin su consentimiento, o (ji) información que no sea necesaria para el servicio o producto adquirido por los usuarios, para el funcionamiento de la Aplicación.

7. Facebook deberá modificar sus configuraciones de privacidad, de tal manera que estas le permitan a los usuarios: (i) controlar, de forma sencilla, fácil y rápida, el tipo de información que desean compartir con las Aplicaciones: (ii) conocer las Aplicaciones con las cuales se está compartiendo su información; (iii) acceder a las políticas de protección de datos (o privacidad) de las Aplicaciones y poder desactivar estas últimas para que no accedan a su información personal.

8. Facebook deberá desarrollar, implementar y mantener medidas que garanticen de manera efectiva la devolución o supresión de los datos personales, una vez finalizado el tratamiento de los mismos por parte de terceros tales como aliados comerciales, empresas asociadas o desarrolladores de aplicaciones.

9. Facebook deberá ajustar los contratos o acuerdos comerciales que suscriba con terceros, incluido, pero no limitado a, aliados comerciales, empresas asociadas o desarrolladores de Aplicaciones, para que el tratamiento de los datos personales de los usuarios cumpla con lo establecido en la Ley 1581 de 2012.

10. Facebook deberá desarrollar, implementar y mantener las acciones correctivas necesarias frente a aquellos terceros, incluido, pero no limitado a, aliados comerciales, empresas asociadas o desarrolladores de Aplicaciones, que incumplan la Ley 1581 de 2012, o las politicas de tratamiento de información personal (o políticas de privacidad) o las politicas corporativas de Facebook.

11. Facebook deberá efectuar una auditoria independiente, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, y cada año después de dicha fecha durante los próximos cinco (5) anos, que certifique que cuenta con las medidas técnicas, humanas, administrativas, contractuales y de cualquier otra naturaleza que sean necesarias para otorgar seguridad a los datos personales evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento.

ARTÍCULO SEGUNDO: Facebook Inc., Facebook Colombia SAS y Facebook Ireland Limited deberán obrar de la siguiente manera para efectos de lo que establece el artículo 26 del decreto 1377 de 2013 (incorporado en el Decreto 1074 de 2015) respecto de la demostración o evidencia ante esta Dirección del cumplimiento de las medidas. instrucciones, requerimientos u órdenes emitidas mediante esta resolución:

Facebook Inc., Facebook Colombia SAS y Facebook Ireland Limited deberán cumplir 10 ordenado en esta resolución dentro de cuatro (4) meses siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo. Para demostrar el cumplimiento deberán remitir, al finalizar dicho término, una certificación emitida por una entidad o empresa independiente, imparcial. profesional, especializada y autorizada que acredite que se han implementado las medidas ordenadas por esta Dirección y que las mismas están operando con suficiente efectividad para proporcionar el grado de seguridad que exige el principio y el deber de seguridad de la ley 1581 de 2012 respecto de los datos personales.

La entidad o empresa que emita el certificado será seleccionada por Facebook, pero debe ser un tercero cuya gestión esté libre de todo conflicto de interés que le reste independencia y ajena a cualquier tipo de subordinación respecto de Facebook

PARÁGRAFO: La entidad o empresa certificadora deberá ser autorizada por la autoridad competente del pais de su domicilio, sólo en el caso que la regulación del mismo exija dicha autorización para poder emitir certificaciones. Si en dicho país no se exige Io anterior. bastará con que la misma sea independiente, imparcial, profesional y especializada en temas de seguridad de la información.

ARTiCULO TERCERO: Ordenar a Facebook Colombia SAS que preste su colaboración para que Facebook Inc. y Facebook Ireland Limited cumplan las instrucciones y órdenes impartidas por esta Superintendencia en esta resolución.

ARTiCULO CUARTO: Notificar el contenido de la presente resolución a Facebook Inc. Facebook Colombia SAS y Facebook Ireland Limited, informándoles que contra el presente acto administrativo procede recurso de reposición ante el Director de Investigación de Protección de Datos Personales y de apelación ante el Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales, dentro de los diez (10) dias siguientes a la diligencia de notificación.”

¿Qué es exactamente lo que pasa con el Registro Nacional de Base de Datos RNBD de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el cual deben inscribirse personas jurídicas inscritas en Cámara de Comercio hasta el 8 de noviembre de 2016? Resumo: los inscritos en Cámara de Comercio que tengan bases de datos con información de terceros, deben inscribirse en el RNBD antes del 9 de noviembre próximo indicando qué bases de datos tienen SIN entregar la información contenida en tales bases de datos; respecto de estas deberán informar seguridad o si hay información de menores, entre otras cosas. Eso es todo en resumen.

Qué es el RNBD:

“El Registro Nacional de Bases de Datos – RNBD – es el directorio público de las bases de datos sujetas a tratamiento que operan en el país, el cual será administrado por la Superintendencia de Industria y Comercio y será de libre consulta para los ciudadanos.” (http://www.sic.gov.co/drupal/registro-nacional-de-bases-de-datos)

En la ley:

“CAPÍTULO III, Ley 1581/12.

Del Registro Nacional de Bases de Datos

Artículo  25. Definición. El Registro Nacional de Bases de Datos es el directorio público de las bases de datos sujetas a Tratamiento que operan en el país.

El registro será administrado por la Superintendencia de Industria y Comercio y será de libre consulta para los ciudadanos.

Para realizar el registro de bases de datos, los interesados deberán aportar a la Superintendencia de Industria y Comercio las políticas de tratamiento de la información, las cuales obligarán a los responsables y encargados del mismo, y cuyo incumplimiento acarreará las sanciones correspondientes. Las políticas de Tratamiento en ningún caso podrán ser inferiores a los deberes contenidos en la presente ley.

Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará, dentro del año siguiente a la promulgación de la presente ley, la información mínima que debe contener el Registro, y los términos y condiciones bajo los cuales se deben inscribir en este los Responsables del Tratamiento. “

Por tanto, se refiere a bases de datos

– sujetas a tratamiento,

– que operan en el país.

Por ello una empresa en liquidación o incluso una liquidada podría tener que reportar la información, como consta en el documento de preguntas y respuestas de la SIC:

“18. ¿Las empresas que están en liquidación y las que están ya liquidadas también tienen que realizar el proceso en el Registro Nacional de Bases de Datos?

Es deber de todas las empresas registrar sus bases de datos en el RNBD. En consecuencia, si una sociedad que está en liquidación tiene bases de datos con información personal, debe registrarlas. Por su parte, si una sociedad ya se liquidó, no es sujeto de derecho y, por esta razón, no le es exigible esta obligación.” (http://www.sic.gov.co/drupal/preguntas-frecuentes-rnbd)

Desde luego, si una empresa en liquidación no tiene bases de datos, no tiene que reportar nada.

Al examinar el texto legal, se observa que la obligación no es solamente para aquellos inscritos en cámara de comercio, es general. Y que aplica, por ausencia de posibilidad de distinción en cuanto no hay alguna planteada en la ley, a instituciones públicas o privadas.

Sugiero escuchar la Entrevista en WRadio a la superintendente delegada para la Protección de Datos Personales de la SIC. Existe un manual del usuario para inscripción en el RNBD.

Obligación análoga para personas naturales se tramitará posteriormente.

El plazo vence el 8 de Noviembre de 2016.

Normatividad mínima y referencias oficiales, además del manual de usuario que acabo de señalar:

– Ley 1581 de 2012 Es una ley estatutaria “Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”

– Decreto 1377 de 2013 sobre definiciones y autorización del tratamiento.

– Decreto 886 de 2014 “Por el cual se reglamenta el artículo 25 de la Ley 1581 de 2012, relativo al Registro Nacional de Bases de Datos”

– Circular Externa No. 02 del 3 de noviembre de 2015, con instrucciones en esta materia del RNBD.

Advierto que no tengo nada que ver con la Superindustria, sino que por vía académica sugiero una claridad de un tema que preocupa tanto en estos días. Por tanto, la información oficial reposa en la página web de la SIC:

– Página de la SIC del RNBD

– Correo oficial para aclaraciones soporteRNBD@sic.gov.co

– Preguntas y respuestas sobre RNBD http://www.sic.gov.co/drupal/preguntas-frecuentes-rnbd

Información complementaria:

Mi nota “Derecho y ciudadanía No. 4: La soberanía sobre los datos personales”

Se ha expedido el Decreto 4886 de 2011 “Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones.”

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Una autoridad no puede rechazar un trámite iniciado conforme formulario proporcionado por ella misma, so pretexto de falta de requisitos. Mucho menos si el requisito echado de menos no es de rango legal, o si el mismo puede deducirse de otros documentos que obran en el expediente. Adicionalmente a lo anterior, la entidad debe el expediente debidamente organizado.

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Un problema reiterado en materia de control de servicios postales, es la línea que lo divide del servicio de carga. Aunque es claro que la mensajería especializada es diferente al servicio de carga o al contrato de transporte (ver Sentencia No. C-407/94, Corte Const.), de vez en cuando se reaviva la discusión de qué es carga y qué correo. El ejercicio debería ser sencillo, porque el Decreto 229 de 1995 señalaba que es correo todo aquello menor a dos kilos, sin embargo, a veces la realidad no es tan sencilla. No es un ejercicio teórico, porque de ello depende qué régimen legal se aplica y, para los consumidores, qué autoridad protege sus derechos. Y a ello se le suma otro problema: ¿y si la empresa que se hace cargo del envío no lo hace conforme las reglas vigentes, quién hace el control?

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Se ha publicado el Decreto 3517 de 2009 "por el cual se modifica la estructura del Departamento Nacional de Planeación" (Diario Oficial 47473 de 15 de septiembre de 2009, página 19). El Departamento Nacional de Planeación DNP

"…es una entidad eminentemente técnica que impulsa la implantación de una visión estratégica del país en los campos social, económico y ambiental, a través del diseño, la orientación y evaluación de las políticas públicas colombianas, el manejo y asignación de la inversión pública y la concreción de las mismas en planes, programas y proyectos del Gobierno." (fuente)

Dentro de la estructura del DNP existe una Subdirección de Telecomunicaciones (num. 2.8.3, art. 5, D. 3517/09).

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Se ha publicado el Decreto 3523 de 2009 "por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y se determinan las funciones de sus dependencias" (Diario Oficial 47473 de 15 de septiembre de 2009, página 12), particularmente relevante por el tema de protección al consumidor en el sector de telecomunicaciones. Se lee en el art. 1:

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Se ha publicado el DECRETO NUMERO 0 3083 DE 2009 "por el cual se modifica el régimen de transición para la inscripción en el Registro Unico de Proponentes" (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47445. 18, AGOSTO, 2009. PAG. 3) del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

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El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (antes Ministerio de Comunicaciones) acaba de expedir la CIRCULAR 000004 de 2009 sobre "Libre acceso al uso de los servicios de telecomunicaciones al interior de edificios o conjuntos sometidos al régimen de propiedad horizontal".

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La ley 1341 de 2009 «por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones «“TIC»“, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones» ha sido publicada en el Diario Oficial 47426 del Jueves 30 de Julio de 2009, página 42.

Sobre la sanción ver mi nota "Sancionada la nueva ley de telecomunicaciones".

El Presidente de la República sancionó el pasado 30 de julio la nueva ley de telecomunicaciones. Se trata de la ley 1341 de 2009 (clic aquí para consultar el texto). Debo recordar que la aplicación de la misma depende de su publicación, de la cual daré noticia en cuanto tenga la verificación del caso.

Dada la importancia de la ley, con posterioridad estaré colocando información adicional. Para información sobre el trámite del proyecto de ley, puede comenzarse por mi nota «El proyecto de ley de TICS (112 Cámara y 340 Senado)«.

La Corte Constitucional en Comunicado de Prensa de 12 denoviembre de 2008 acaba de anunciar la decisión relacionada con una acusación de inexequebilidad contra el Decreto Autónomo 2153 de 1992, el cual es la base funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio. Se trata de la SENTENCIAC-1126/08, la cual todavía no existe, pero que deberá ser expedida en uno o dos meses.

Como decisión la Corte se declaró inhibida para resolver sobre la demanda de inconstitucionalidad instaurada contra el numeral 12) del artículo 4º y el inciso cuarto del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. El motivo es que

"La Corte constató que el Decreto 2153 de 1992 fue expedido en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 20 transitorio de la Constitución Política. No obstante, la Corte determinó en Auto 001 A de 1993 que carece de competencia para estudiar la exequibilidad de dichos decretos, la cual recae en el Consejo de Estado, posición que coincide con la jurisprudencia del tribunal supremo de los contencioso administrativo. Por tal motivo, la Corte se abstuvo de conocer de la presente demanda." (citado del comunicado)

Clic aquí para ir al Auto 001 A de 1993. En ese auto se sostuvo:

"El único camino para llegar a la conclusión de que el Consejo de Estado no es competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra los decretos dictados con base en el artículo transitorio 20, consistiría en demostrar que existen normas que expresamente le asignan tal conocimiento a la Corte Constitucional. Estas normas no existen. La incompetencia de la Corte Constitucional, origina, al contrario, la competencia del Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 237, numeral 2." (citado del auto)

Los decretos autónomos son aquellos expedidos al amparto del Artículo 20 Transitorio de la Constitución Política de 1991:

"ARTICULO TRANSITORIO 20. El Gobierno Nacional, durante el término de dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones de una Comisión conformada por tres expertos en Administración Pública o Derecho Administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación Colombiana de Municipios, suprimirá, fusionará o reestructurará las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece."

La Constitución Política de 1991 tuvo 60 artículos transitorios. Eso significa que el 13% de la misma era "transitorio" (son 380 artículos permanentes).

En la sentencia del Consejo de Estado de 8 de noviembre de 2007, Sección Primera, Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00224-01, en un asunto de propiedad industrial, se recogió la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Andino sobre aplicación de ley procesal comunitaria en el tiempo y la relación de la legislación comunitaria frente al derecho interno.

(más…)

Se ha publicado en el Diario Oficial la CIRCULAR EXTERNA NUMERO 00005 DE 2008 de la Superintendencia de Industria y Comercio (Diario Oficial Año CXLIV No. 47.068, viernes 1° de agosto de 2008, página 7), sobre notificaciones por internet en materia de Propiedad Industrial, modificando el numeral 5.7 del Capítulo Quinto, del Título I de la Circular Unica, «Reglamento del Servicio de Notificación en Línea a través de Internet», de la Circular Unica de esa entidad.

En el apartado "OBJETO" Superindustria informa que

"…implementó un sistema que permite a los usuarios la notificación en línea de los actos administrativos a través de internet. Para ello, se requiere la aceptación del usuario de los «Términos y condiciones de uso de medios electrónicos para el servicio de notificación en línea a través de Internet de los actos proferidos por la Delegatura para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio» que para el efecto se encuentran publicados en la página web de la Entidad."

Clic aquí para ir a la página de la SIC para esas notificaciones. Debo advertir que al momento de publicar este post (8 de marzo) no está disponible la circular 5 en el site de la SIC.

En sentencia de 19 de junio de 2008, Radicación número 25000-23-24-000-2002-01024-01, PUBLICAR S.A. contra SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, el Consejo de Estado ha declarado que los cobros de deudas por publicidad en directorios telefónicos no siguen automáticamente las misma reglas de las facturas por servicios públicos domiciliarios de la ley 142 de 1994, en especial, no es posible por ellas embargar el inmueble de la línea telefónica por la cual se hizo el anuncio. Se lee en la sentencia:

"El artículo 130 de la Ley 142 de 1994 establece la solidaridad entre el propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del respectivo servicio público, sin que en este caso podamos hablar de que la publicación del anuncio ordenada por el señor GERMAN REINOSO constituya un servicio público, pues éstos los define el artículo 14.20 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios como todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta Ley y el 14.21 ibídem enumera los servicios públicos domiciliarios, esto es, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible. En consecuencia, si bien es cierto que PUBLICAR S.A. cobra el valor de los anuncios publicados por conducto de la ETB S.A. E.S.P., es decir, que los factura en el recibo correspondiente a la prestación del servicio público de telefonía pública básica conmutada, también lo es que ello no le otorga el carácter de público al servicio prestado por la actora y, por tanto, no puede predicarse solidaridad alguna entre el propietario del inmueble (suscriptor de la línea telefónica) y el usuario de la misma, a menos que el respectivo suscriptor de la línea telefónica, una vez notificado por parte de la Empresa del interés del usuario de dicha línea de incluirla a nombre suyo o en un anuncio publicitario consienta expresamente o simplemente no se pronuncie sobre el particular, es decir, que no habrá solidaridad entre el suscriptor y el usuario de la línea telefónica respecto del pago del anuncio publicitario, cuando una vez notificado el suscriptor de la solicitud del usuario en tal sentido, no otorgue expresamente su autorización." (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, 19 de junio de 2008, Radicación número: 25000-23-24-000-2002-01024-01, Actor: PUBLICAR S.A., Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO)

En efecto, como el directorio telefónico no es servicio público domiciliario, no cabe la remisión a la ley 142 de 1994.

"En el caso sub exámine PUBLICAR S.A. no demostró, es más, ni siquiera argumentó que había notificado a los señores MARCO ANTONIO LOZANO y RUBY YANETH MEJíA (propietarios del inmueble y, por ende, suscriptores de la línea telefónica), sobre la solicitud del señor REINOSO de publicar un anuncio con el número de la línea telefónica de propiedad de aquellos, razón por la cual no puede hablarse de que con su silencio otorgaron el consentimiento y mucho menos que lo hicieron expresamente, como tampoco que el contrato de arrendamiento constituye la susodicha autorización, pues en virtud de éste simplemente se otorga el uso normal de la línea telefónica, más no la autorización para que sea insertada en un anuncio publicitario, pues para ello se requiere, se reitera, la notificación al suscriptor por parte de la empresa anunciante (PUBLICAR S.A.). Así las cosas, la Sala concluye que fue ilegal el cobro efectuado por la ETB S.A. E.S.P. a los quejosos con fundamento en la obligación adquirida por el señor REINOSO con PUBLICAR S.A., pues dicho cobro se derivó de un contrato suscrito entre ésta y una persona diferente a la titular de la línea telefónica sin contar con la autorización de dicho titular (propietario del inmueble y suscriptor de la línea telefónica), y máxime si se tiene en cuenta que la solidaridad a que alude el artículo 130 de la Ley 142 de 1994 está fundamentada en el servicio que presta la respectiva empresa de servicios públicos, " (citado de la sentencia)

Y agrega:

"Así las cosas, la Sala concluye que fue ilegal el cobro efectuado por la ETB S.A. E.S.P. a los quejosos con fundamento en la obligación adquirida por el señor REINOSO con PUBLICAR S.A., pues dicho cobro se derivó de un contrato suscrito entre ésta y una persona diferente a la titular de la línea telefónica sin contar con la autorización de dicho titular (propietario del inmueble y suscriptor de la línea telefónica), y máxime si se tiene en cuenta que la solidaridad a que alude el artículo 130 de la Ley 142 de 1994 está fundamentada en el servicio que presta la respectiva empresa de servicios públicos, para el caso, la ETB S.A. E.S.P. y en las obligaciones adquiridas por el suscriptor en el contrato de prestación del servicio, el cual no incluye las relaciones que surjan entre una empresa privada, como lo es PUBLICAR S.A. y un tercero que es el usuario, en este caso el señor REINOSO, lo cual se traduce en que con dicho cobro no se podía vincular al titular de la línea telefónica teniendo como causa una obligación que no es propia de la prestación del servicio público en sí mismo considerado, pues nunca fue notificado y, por ende, no otorgó su consentimiento ni expresa ni tácitamente. Aceptar la tesis de PUBLICAR S.A., equivocadamente respaldada por el Tribunal, llevaría al absurdo de aceptar que terceros totalmente ajenos a la relación jurídica surgida entre la empresa anunciante y el usuario del servicio prestado por esta última, que no es público, se vieran afectados por el incumplimiento de dicho usuario sin tener alternativa distinta a la de tener que acudir ante los jueces, cuando lo cierto es que la Superintendencia de Industria y Comercio, como autoridad administrativa, está expresamente facultada para velar que se de cumplimiento a las normas sobre protección al consumidor, las cuales fueron en este caso desconocidas por PUBLICAR S.A., al efectuar el cobro a una persona a quien no se le dio oportunidad de expresar su consentimiento sobre el uso, en este caso comercial, que de su línea telefónica se haría." (citado de la sentencia)

Mediante concepto Radicación 08024220 de la Superintendencia de Industria y Comercio, esta autoridad ha sostenido que los artículos 7, 8 y 9 de la ley 155 de 1959 no están vigentes. Consta en esos artículos:

«Artículo 7, L. 155/59. Las empresas industriales que establezcan o hayan establecido sistemas directos de distribución de sus productos o por intermedio de empresas comerciales, autónomas o filiales, no pondrán vender sus artículos, mercancías, o productos por procedimientos que impliquen competencia desleal para con los comerciantes independientes que negocien con los mismos artículos o productos.

Artículo 8, L. 155/59. Las empresas comerciales no podrán emplear prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a monopolizar la distribución, ni ejecutar actos de competencia desleal en perjuicio de otros comerciantes.

Artículo 9, L. 155/59. Cuando las empresas industriales fijen precios de venta al público, ni la misma empresa, directamente, o por medio de filiales, o distribuidores, ni los comerciantes independientes, podrán venderlos a precios diferentes de los fijados por el productor, so pena de incurrir en las sanciones previstas para los casos de competencia desleal.»

Sostuvo Superindustria:

«Teniendo en cuenta que en los artículos 75, 76 y 77 del Código de Comercio se reguló íntegramente el tema de la competencia desleal, en virtud del mandato contenido en el artículo 2033 del Decreto 410 de 1971, concordante con el criterio sobre validez y aplicación de la ley establecido en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, el artículo 7 de la Ley 155 de 1959, al igual que la segunda parte de su artículo 8, en tanto y en cuanto se refiere a los actos de competencia desleal, fueron derogados tácitamente por el Decreto 410 de 1971.

Posteriormente, se expidió la Ley 256 del 15 de enero de 1996, en cuyo artículo 33 se ordenó expresamente la derogatoria del artículo 10 de la Ley 155 de 1959 y la de los artículos 75 a 77 del Decreto 410 de 1971, con lo que dicha ley se erigió como el régimen de competencia desleal vigente actualmente.»

Agrega más adelante:

«Aunque en razón de su antinomia con la Constitución Política de 1991 la invalidez sobreviniente de los artículos 8 y 9 de la Ley 155 de 1959 no fue objeto de estudio, consideramos que posteriormente fueron derogados tácitamente , en virtud del artículo 59 del Decreto 2153 de 1992»

En el mismo concepto (rendido bajo el art. 25 C.C.A.) se reconoce que exiten diversas interpretaciones.

Mediante sentencia del Consejo de Estado de este año, se ratificó la negativa a registrar a nombre de la una conocida empresa de medios de comunicación, la expresión "Aló". Inicialmente

"En este caso, resulta claro que la expresión «ALO» constituye la manera generalizada como las personas comienzan una comunicación telefónica; y el teléfono es una de las formas de la actividad de las telecomunicaciones, servicios éstos amparados en la clase 38 de la Clasificación Internacional de Niza. Luego, dicha expresión por sí sola no puede ser registrable, en la medida en que consiste exclusivamente en un signo de uso común, en relación con los servicios de la clase 38, pues según la Interpretación Prejudicial rendida en este proceso «»¦los signos de uso común son los que se componen exclusivamente de indicaciones que se hayan convertido en habituales para designar los productos o servicios en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio», «¦.» sin importar su origen etimológico»; y «¦»no son apropiables en exclusiva, por lo que no procede su registro». De ahí que fue ajustada a la legalidad la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio, que denegó tal registro." (Sentencia del CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, 12 de junio de 2008, Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00352-01, Actor: CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A., Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, clic aquí para consultarla)

Es un caso interesante para quien desee saber cómo opera la legislación sobre propiedad industrial en Colombia.

Ha sido publicado en la página 12 de la  Gaceta 291 del Congreso el TEXTO DEFINITIVO CONCILIADO AL PROYECTO DE LEY NUMERO 244 DE 2008 CAMARA, 147 DE 2006 SENADO «por medio del cual se establece la obligación de implementar la portabilidad  numérica y se dictan otras disposiciones». Otro comentario sobre esto se encuentra en la nota «Proyectos de ley sobre teletrabajo y portabilidad numérica» en este blog.

Según el artículo 1 del proyecto de ley, se crea la obligación (se cita) «a prestar el servicio de Portabilidad Numérica». Es un proyecto de ley muy corto, solamente un artículo en la práctica, aunque bastante denso.

Mediante un comunicado de prensa, la Superintendencia de Industria y Comercio anunció la revocatoria de las sanciones por infracciones a la competencia en la fijación de tarifas asimétricas en las comunicaciones fijo-móvil frente a las móvil-fijo a COMCEL y TELEFONICA. Dice el comunicado (se cita):

«La SIC encontró que el Superintendente ad-hoc, a quien correspondía verificar el cumplimiento de las garantías, continuó desarrollando una investigación por prácticas restrictivas de la competencia que ya había terminado.

La SIC reconoció que los compromisos de allegar a esta entidad información referente a las tarifas de llamadas «fijo-móvil» que tuvieron Comcel y Telefónica durante septiembre de 2001 y agosto de 2003 habían terminado desde esta última fecha. «

Ello, según el mismo comunicado, se concretó en la Resolución 40934 de 2007, mediante la cual se habría revocado la Resolución 23881 de 2007. Esa resolución 40934 no está disponible en el sistema de consulta en línea de Sueprindustria de sus actos administrativos al momento de escribir esta nota. 

La Superintendencia de Industria y Comercio ha informado que (se cita) «…a 30 de septiembre de 2007 existen 29.453.476 Abonados Activos en telefonía móvil, según reportes, debidamente auditados, de los operadores» en informe de octubre 16 pasado, en el cual se incluyen varios indicadores sobre este tema.

En estos días, cuando comienza la era de la resolución 1732 de 2007 «por la cual se expide el Régimen de Protección de los Derechos de los Suscriptores y/o Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones», la cual comenté en otra nota, es bueno tener presente la sentencia en la cual el Consejo de Estado se ocupó de las competencias en el servicio público de telecomunicaciones, entre el Ministerio de Comunicaciones, la CRT, la SIC y Superservicios, con ocasión de la demanda de nulidad contra (cito)

«…contra las Circulares Conjuntas MINCOM 001 SIC 004 SSPD 009 CRT 025 de 1 de octubre de 1998, MINCOM 004 SIC 002 SSPD 011 CRT 028 de 16 de febrero de 1999 y MINCOM 001 SIC 011 SSP 004 CRT 038 de 30 de agosto de 2001 proferidas por el Ministerio de Comunicaciones, las Superintendencias de Industria y Comercio y de Servicios Públicos Domiciliarios, y la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones».

Se trata de la sentencia que responde a los siguientes datos:

«CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006)

Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00175-01(7970)

Actor: CAROLINA ANDREA VILLAMIL ESGUERRA

Demandado: MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y OTROS

Referencia: ACCION DE NULIDAD»

Esas fueron circulares mediante las cuales se organizó la protección al consumidor de servicios de telefonía móvil en su relación con los servicios públicos domiciliarios, cuya definición debemos recordar:

«Artículo 14, L. 142/94. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones

(…)

14.21. Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal como se definen en este capítulo.

(…)»

En el resumen de la propia sentencia, la cual como de costumbre ruego leer en extenso, se hace la siguiente distinción:}

«Las competencias en materia de protección al usuario de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones han sido distribuidas legalmente de la siguiente forma: Según lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 137 de 1993, compete al Ministerio de Comunicaciones asignar las frecuencias para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, distribuir y definir su cubrimiento y señalar las demás condiciones en las cuales debe prestarse este servicio.  En cuanto a la protección de los usuarios de TMC el numeral 25 del artículo 3° del Decreto 1130 de 1999 dispone: (….). A su turno, compete a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, según el artículo 37 numerales 1°, 3° y 6° del Decreto 1130 de 1999, expedir en forma general y particular las normas relacionadas con la protección al usuario.  El texto de la norma es como sigue: (…).Finalmente, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en los términos del artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, tiene el deber de vigilar a quienes presten servicios públicos y de garantizar la efectividad de los derechos de los usuarios de TPBC en cuya red se origine la comunicación, frente a las llamadas no reconocidas a teléfonos celulares que, según lo advierte la Circular Externa de 30 de agosto de 2001, son el mayor motivo de reclamo ante el Grupo Interinstitucional.  El texto de este artículo reza: (….).»

La sentencia contiene muchos puntos interesantes. En materia de estructura del Estado, valida la creación de grupos interinstitucionales, como el creado en la SIC (Superintendenciad e Industria y Comercio) de que tratan las circulares demandadas, y respecto de las cuales se dice en el fallo:

«Además, la creación de Grupos Interinstitucionales es nítida expresión de las acciones de coordinación que según el artículo 209 CP deben adoptar las autoridades administrativas «para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado». También afirma la actora que las autoridades que profirieron los actos acusados delegaron irregularmente sus funciones al Grupo Interinstitucional. Es sabido que mediante la delegación el funcionario público titular de una atribución la traslada a otra autoridad para que ésta la ejerza en su lugar.  Esta figura se ha entendido como un instrumento de desconcentración, auncuando conserva el monopolio del poder; la Ley 489 de 1998 al referirse a ella dispuso: (….). Mal podría hablarse de delegación en el Grupo Interinstitucional, sino, más bien, en cada uno de los funcionarios de las instituciones involucradas, ya que no es el Grupo quien impone las sanciones. Lo anterior, a la luz de la norma transcrita, resulta plenamente válido.  Por otro lado, no se demostró que esta delegación se hubiera efectuado individualmente en forma irregular, esto es, sin acatar los lineamientos señalados en la normativa.»

Mediante sentencia de 3 de mayo de 2007, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, expediente 2500023240002001 01195 01, ponente dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, se decidió acción de nulidad y restablecimiento del derecho del operador de telefonía móvil celular Comunicación Celular COMCEL S.A. COMCEL contra la Superintendencia de Industria y Comercio, negando las pretensiones de aquella.

Por ser una sentencia de interés para el sector, procedo a realizar una breve reseña exclusivamente académica. Lamentablemente, el texto de la sentencia, a la fecha de esta nota, no está disponible en medio magnético, pero para ella utilizo fotocopia informal de la misma.

COMCEL fue sancionado por Superindustria mediante las resoluciones 18946 y 32638 de 2000, confirmatoria de la primera, por el Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor, e impuso una multa por poco más de treinta y dos millones de pesos colombianos (alrededor de dieciseis mil dólares, al cambio de la fecha), al tiempo que ordenaba reconocer unas reclamaciones a varios usuarios del servicio prestado; igualmente mediante la resolución 14316 de 2001, se negó reponer la decisión de no conceder apelación y la posibilidad expedir copias para tramitar recurso de queja.

COMCEL demandó todas las resoluciones, considerando que se había violado el debido proceso, dado que se fundó la sanción en una presunta falta de respuesta a unas reclamaciones que -según COMCEL- sí se contestaron, de modo que ni había lugar a reconocer silencio administrativo positivo, ni había en todo caso posibilidad de aplicar tal figura, visto el texto de los arts. 19 y 20 del D. 990/98 «por el cual de expide el reglamento de usuarios del servicio de telefonía Móvil Celular», cuyo texto transcribo:

«Artículo 18, D. 990/98. Recepción. El operador deberá contar con un sistema eficiente de recepción y trámite de quejas y reclamos para la atención de sus suscriptores, que contemple aspectos relacionados con la prestación, utilización y facturación del servicio. Para este efecto, le informará al suscriptor el procedimiento y el lugar de atención.

Artículo 19. Del trámite de las quejas y reclamos. Los operadores de TMC están en la obligación de prestar a sus suscriptores y usuarios una atención eficiente, atenta y oportuna, en los lugares y en las condiciones que destinen para la atención de las mismas.
Las quejas y reclamos podrán presentarse verbalmente o por escrito. El operador debe dejar constancia de la misma y de la respuesta de conformidad con el contrato de concesión suscrito con el Ministerio de Comunicaciones.» (cito de mi copia de la norma según Diario Oficial, no del texto de la sentencia)

Adicionalmente, COMCEL alegó que el funcionario sancionador se basó en normas generales sobre protección al consumidor que aplicó equivocadamente, por ejemplo, al no comparar los bienes y servicios realmente ofrecidos con las características registradas por el proveedor de los mismos, como requisito para decidir sancionar, pero como igual el registro de bienes y servicios de operadores celulares no existe, no es posible aplicar la garantía mínima presunta, en ausencia de parámetros comparativos objetivos,  debiendo aplicar el art. 25 D. 3466/82 en lugar del 11, que parece aplicar la Superintendencia, en fin, en este extenso cargo COMCEL sostiene que no podía aquella entidad hacer efectiva garantía alguna.

Es particularmente interesante el siguiente cargo, el cuarto, que resume así el Consejo de Estado en la sentencia (cito parcialmente la parte relativa a debido proceso administrativo):

«Cuarto cargo. También fue violado el debido proceso al acumularse las diversas actuaciones administrativas, pues no se expidió una providencia que así lo dispusiera, lo que desconoció los arts. 29 del C.C.A. y 157 y 159 del C. de P.C., según los cuales una vez reunidos los expedientes el juez debe decidir sobre su acumulación, decisión que es necesario poner en conocimiento de los interesados a fin de que puedan ejercer oportunamente su derecho de defensa. Disponer la acumulación en forma secreta para las partes es violar los principios orientadores de las actuaciones administrativas, especialmente el de publicidad, según el cual las autoridades deben dar a conocer sus decisioness mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordena la ley, así como el principio de contradicción, por virtud del cual los interesados tienen derecho a conocer y a controvertir por los medios legales las decisiones de las autoridades (artículo 3o del C.C.A.).

Además, el trámite que antecedió a la expedición de los actos acusados no observó el debido proceso, como quiera que cada una de las investigaciones luego acumuladas, no fueron abiertas mediante auto que así lo dispusiera, como tampoco se decretaron pruebas que permitieran concluir la violación al Estatuto del Consumidor.

Además, no se trataba de actuaciones de la misma naturaleza, razón por la cual no se podía acumular la verificación de la calidad e idoneidad de un bien o servicio ofrecido al público y, simultáneamente, la constancia de si en un determinado caso procede o no la solicitud para la efectividad de una garantía, ya que aquella tiene connotaciones puramente administrativas, y ésta característica de otro contenido que necesariamente deben ser tramitadas y falladas por separado.

En efecto, las consecuencias de la investigación sobre las condiciones de calidad e idoneidad desembocan en una sanción pecuniaria a favor del Estado y, en cambio, la efectividad de las garantías reconocer las pretensiones a favor de los quejosos, quienes son los únicos que se benefician» (páginas 10 y 11 de la sentencia, transcritos directamente de la fotocopia de la misma)

La  calidad de secreto del trámite en la forma en que fue adelantada la investigación, se afirma por el demandante por la aplicación del art. 29 C.C.A., que dice:

«ART. 29, C.C.A..»”Formación y examen de expedientes. Cuando hubiere documentos relacionados con una misma actuación o con actuaciones que tengan el mismo efecto, se hará con todos un solo expediente al cual se acumularán, de oficio o a petición de interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad y tengan relación íntima con él para evitar decisiones contradictorias.

Si los documentos se tramitaren ante distintas autoridades, la acumulación se hará en aquella en que se inició primero una actuación. Si alguna se opone podrá acudirse, sin más trámite, al proceso de definición de competencias.
Cualquier persona tendrá derecho a examinar los expedientes en el estado en que se encuentren, y de obtener copias y certificaciones sobre los mismos, que se entregarán en plazo no mayor de tres (3) días. Con los documentos que, por mandato de la Constitución Política o de la ley, tengan carácter de reservados y obren dentro de un expediente, se hará cuaderno separado.» 

COMCEL asume, erradamente según el Consejo de Estado como se verá, que ese trámite debía seguir algún trámite especial, del cual debía dársele noticia de cierta manera so pena de violar el debido proceso. 

En el mismo cargo, critica COMCEL la falta de trámite de recurso de apelación respecto de un superintendente delegado alegada por la Superintendencia.

Por último, en otro cargo, se alegó incompetencia de la Superintendencia para conocer de muchas de las quejas, especialmente de aquellas donde estaba de por medio la prestación de servicio de telefonía pública básica conmutada.

El Consejo de Estado, luego de transcribir apartes de los actos administrativos acusados, se advierte que no hay duda de la clase de hallarse en presencia de multa administrativa, por lo cual esa corporación tiene la competencia del caso (p. 28 de la sentencia), y cita los artículos 4o, 19, 20 y 22 del D. 990 de 1998, el 53 del D.L. 1900/90, el art. 40 del Decreto 1130 de 1999 que (cito de la sentencia, p. 29) «…trasladó a la Superintendencia de Industria y Comercio la facultad sancionadora que recaía en el Ministerio de Comunicaciones respecto de los operadores de telefonía móvil celular», de modo que la Superintendencia tenía toda la competencia para imponer la sanción.

El Consejo de Estado señala que los operadores deben responder quejas en los plazos previstos en el D. 990/98, pero que una cosa es dicha obligación al hecho de poder aplicar la figura del silencio administrativo positivo, visto el texto del art. 41 C.C.A.. Para responder acerca de el silencio administrativo positivo aplica a celulares, el Consejo de Estado se remite a lo previsto en la parte final del inc. 2o, art. 40 D.1130/90, por la cual la Superintendencia cuenta además de sus facultades propias para proteger consumidores de servicios públicos no domiciliarios, las que tiene la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y que están contenidas en la ley 142 de 1994, debe entenderse que el silencio positivo aplica, dado lo previsto en el art. 158 de esta norma.

Respecto a la aplicación de normas sobre protección al consumir al caso en concreto, el Consejo de Estado reitera jurisprudencia del 6 de agosto de 2004 de la misma sección, respecto de un caso en que COMCEL también era actor y la parte demandada era igualmente Superindustria:

«…en el régimen de protección al usuario de TMC se proyectaron los mismos criterios establecidos en el Decreto 3466 de 1982. De una parte, se señalaron como parámetros de calidad del servicio los estipulados en el contrato de concesión celebrado entre la Nación y el operador. De otra parte, se estableció un procedimiento de quejas y reclamos, se fijó el término de 15 días para resolverlos y se facultó al Ministerio de Comunicaciones (hoy SIC) para imponer multas en caso de incumplimiento del operador.» (citado de la sentencia, p. 36).

Los datos completos de la sentencia, no señalados en la providencia que se resume, y son los siguientes: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIí“N PRIMERA, Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, 6 de agosto de 2004, Radicación número: 25000-23-24-000-2001-0033-01(7836), Actor: COMUNICACIí“N CELULAR S.A., Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Referencia: APELACIí“N SENTENCIA (clic aquí para bajar la sentencia).

Respecto a las presuntas violaciones al debido proceso, advierte el Consejo:

1. En cuanto a la violación por falta de formalidades en la acumulación de expedientes, se señala que el cargo carece de fundamente puesto que la acumulación «…no está revestida de formalidad alguna, contrario a lo sostenido por la demandante» (p. 37).

2. En cuanto a la violación de los arts. 157 y 159 C. de P.C., sobre el trámite para acumulación por falta de publicidad, ello carece de fundamento, comoquiera que por el inc. final del art. 29 C.C.A., cualquier persona puede examinar un expediente y obtener copia del mismo.

3. En cuanto a la falta de auto para abrir las investigaciones, el Consejo advierte que no se señaló norma alguna que, en concepto de la parte demandante, pudiera ser haber sido violada, de modo que no se pronuncia.

4. En cuanto a la presunta falta de pruebas respecto de la violación del estatuto del Consumidor, es claro que todo el debate giró sobre la falta de respuesta a unas quejas, de modo que debía COMCEL demostrar que tal demora no existió, allegando las pruebas, cosa que no hizo.

5. Respecto de la improcedencia de la efectividad de las garantías como concurrente de la multa, el Consejo recuerda que no hay norma que prohiba ambas sanciones, adicionalmente, la garantía es un acto de ejecución originado en el silencio positivo.

6. En cuanto a la falta de trámite de recurso de apelación, el Consejo de Estado recordó que ello fue simple consecuencia del art. 50 C.C.A., donde consta que no hay recursos respecto de actos de superintendentes, y que en este caso la facultad sancionatoria se la otorgó directamente la ley al superintendente delegado, luego no hay lugar a doble instancia.

En cuanto a la falta de competencia por tratarse presuntamente de un asunto de telefonía pública básica conmutada, se desecha el cargo por cuanto aquí se trataba de llamadas celulares facturadas en el servicio de telefonía pública básica conmutada, pero no de un caso de este servicio.

En cuanto a que la Superintendencia de Industria y Comercio no podía ordenar el reconocimiento a los reclamantes de lo pedido, como efectividad de la garantía, siendo esta presuntamente una decisión de tipo jurisdiccional, el Consejo advierte que ello no es de conocimiento de esa corporación, sino de la justicia ordinaria, visto el contenido de la ley 446 de 1998 («por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia»). Sin embargo, recuerda otra vez que ello en todo caso es un acto de ejecución, reiterando la jurisprudencia de agosto 6 de 2004 ya mencionada, y hace la siguiente cita de esa providencia:

«La Superintendencia de Industria y Comercio, en su acto sancionatorio, entendió que la atención oportuna a las reclamaciones de los usuarios es parte de la calidad del servicio de TMC.

En consecuencia, estimó que al declarar ocurrido el silencio administrativo positivo por la falta de respuesta a tales reclamaciones, estaba haciendo efectiva la garantía mínima presunta de calidad e idoneidad del servicio, «atendiendo a lo dispuesto en los artículos 11, 13 y 29 del Decreto 3466 de 1982»; y que esta decisión constituye ejercicio de la facultad jurisdiccional que le otorga el artículo 145 de la Ley 446.

«… 

«La Sala encuentra en dicho planteamiento una contradicción irreductible. En efecto: si, como sostiene la Superintendencia, la omisión del operador en decidir oportunamente un reclamo constituye «silencio administrativo positivo», este silencio es, según el artículo 41 CCA, un verdadero acto administrativo  (otorgamiento de lo reclamado) y, por lo tanto, las órdenes impartidas como consecuencia suya son meros actos de ejecución de dicho acto presunto, y como tales, también de naturaleza administrativa, y en ningún caso judicial.

«Además, según se precisó por extenso, las controversias judiciales sobre efectividad de la garantía mínima presunta conciernen a las características intrínsecas del producto o servicio, determinantes de su idoneidad y calidad, registradas ante la SIC por el productor o contenidas en las normas técnicas obligatorias, y, en el caso de la TMC, estipuladas en el contrato de concesión.

«Concluye entonces la Sala que la SIC no ejerció en este caso ninguna facultad jurisdiccional.» (p. 42)

Y agrega el Consejo de Estado en la sentencia que se comenta del 3 de mayo de 2007:

«Ahora bien, como en este caso la orden de hacer efectivas las garantías también fue consecuencia del silencio administrativo positivo que acertadamente consideró la Superintendencia que se configuró, pues, se insiste, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 constituye la norma expresa que atribuye tal efecto al hecho de no responder los operadores de telefonía móvil celular dentro del término legal las peticiones de sus usuarios, fuerza es concluir que en este caso la Superintendencia de Industria y Comercio tampoco ejerció una facultad jurisdiccional». (p. 43)

Finalmente la sentencia ratifica las condenas impuestas a COMCEL. Ruego al lector, como de costumbre, ir al texto completo de la sentencia para adquirir una percepción completa de la misma.