Existe el principio constitucional de buena fe.
«Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.»
Constitución Política
Eso no significa que toda afirmación pueda tomarse como cierta.
(más…)Actualización octubre de 2022: el oratorio católico de El Dorado continuará (https://www.eltiempo.com/vida/religion/oratorio-en-aeropuerto-el-dorado-vuelve-a-ser-exclusivo-para-catolicos-704829). Existe un segundo espacio neutro para quienes prefieran un salón sin ningún simbolismo.
Bogotá, 5 de septiembre de 2022
Cordial saludo.
I. Esta carta abierta se dirige a:
NOMBRE : SOCIEDAD CONCESIONARIA OPERADORA AEROPORTUARIA INTERNACIONAL S.A.
SIGLA : OPAIN S.A. (en adelante OPAIN)
N.I.T. : 900.105.860-4
Se dirige al correo oficial CORRESOFICIAL@ELDORADO.AERO que aparece en su CERTIFICADO DE MATRICULA DE SOCIEDAD ANONIMA, MATRICULA NO : 01633083 DEL 8 DE SEPTIEMBRE DE 2006.
(más…)Ya he escrito acerca de que “La detención no es una carga que deba soportar todo ciudadano”. Sin duda, una absolución penal es un primer paso hacia una responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, no obstante, aún falta considerar otros elementos, porque puede suceder que la privación de la libertad se haya presentado con ocasión de la conducta de la víctima, en especial si esta incurrió en irregularidades que, si bien no dieron lugar a sanción penal, sí por lo menos obligaba a considerar que existían buenas razones para detenerla. Un caso así se presentó, con ocasión de una contratación pública que no era precisamente transparente. Se trata de la siguiente sentencia:
“Bogotá D.C., tres (03) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Proceso número: 15001233100020030261101 (44520)
Demandantes: Mario Ernesto Vacca Gámez y otros
Demandados: Nación-Ministerio del Interior y de Justicia y Fiscalía
General de la Nación
Acción: Reparación directa”
El caso es interesante además porque muestra lo que sucede cuando alguien participa en un trámite irregular. Eso no impide que se meta en problemas.
¿Qué fue exactamente lo que pasó? Resumo: un funcionario delegado contrata la compra de unos bienes en forma directa debido al monto, y se observan algunos cuestionamientos a esa compra. Se abre indagación penal y el funcionario pasa un tiempo en detención domiciliaria, hasta que es absuelto. El funcionario luego demanda al Estado por responsabilidad estatal. En primera instancia gana, ante el Consejo de Estado pierde, dado que igual la contratación sí levantaba serias inquietudes en materia de legalidad.
“El principio de planeación implicaba que debía analizarse la necesidad de dar los
regalos, si ello satisfacía el interés público y las necesidades de la comunidad,
así como hacer un estudio de mercado con miras a establecer en que momento
debía haberse adquirido los juguetes que debían comprarse.En el sublite, se observa que en menos de tres días se realizó la compra de los juguetes y no hubo un mayor análisis de mercado, aspecto este improvisado que llevó a que con posterioridad se discutiera que los juguetes variaron en su precio dada la época en que se adquirieron.
Ahora bien, el demandante señaló que la etapa previa del contrato estuvo a cargo del secretario de hacienda, sobre el particular, debe indicarse que la delegación de la contratación no estuvo a cargo de aquel, sino como el mismo señor (…) lo señaló, la celebración del contrato estaba a su cargo y por ende, debía verificar los aspectos pertinentes al proceso de selección del contratista; en otras palabras, era el señor (…) el cabeza de la contratación y el responsable de firmar el contrato que fue cuestionado, por lo que no podía excusarse, simplemente, con el dicho de que las cotizaciones las realizó el Secretario de Hacienda y hubo una revisión al contrato por parte de éste, como si su función se limitara a firmar los mismos sin objeción alguna.
En el sublite, no hubo un mayor análisis de mercado y esto llevó a la fiscalía a observar que además de vulnerarse los principios de selección objetiva, se había podido incurrir en un delito y, si bien es cierto la investigación culminó con sentencia absolutoria a favor del aquí actor, el hecho de que en el proceso penal se indicara que no hubo un delito, no significa que el señor (…) no hubiese cometido irregularidades en materia de contratación.” (citado de la sentencia)
En materia de responsabilidad estatal por privación de la libertad, el Consejo de Estado aplica el esquema de la culpa civil.
“…es relevante recordar que la Sala ha determinado que
cuando se trata de acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave
que allí se considera, se rige por los criterios establecidos en el artículo 63 del
Código Civil.(…)
En otras palabras, cuando se hace el análisis de la culpa desde la perspectiva
del Código Civil, la degradación o calificación de dolosa o gravemente culposa,
no se deriva de las características subjetivas del agente, sino de una posición
relacional objetiva, esto es, a la luz de la confrontación de la conducta de quien
fue investigado con un estándar objetivo de corrección que utiliza el modelo de conducta, conocido desde antaño del buen pater familias, para cuya
conformación debe tenerse presente las reglas propias de las funciones, profesiones u oficios desarrollados. Esto es, a manera de ejemplo, es dable
sostener que el buen profesional de la medicina diligencia correctamente las
historias clínicas y que todo conductor conoce y acata las normas de tránsito.La anterior tesis ha sido aplicada por la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a casos en los que personas que han sido privadas de la libertad por orden judicial y posteriormente absueltas, dieron lugar de manera clara e injustificada al hecho dañoso y asimismo a la configuración de la causal de exoneración, en virtud de la culpa de la víctima, el que no solo se circunscribe a la conducta que dio origen a la investigación penal –señalada en párrafos anteriores-, sino también a otras actuaciones de la víctima que dieron lugar a la imposición de la medida, tal y como sería que aquella en el proceso penal asumió una conducta dolosa o gravemente culposa que no permitió el avance de la investigación, verbi gratia, cuando el perjudicado da varias declaraciones, contradictorias entre sí ante la autoridad judicial, que conllevan a esta a mantener la medida de privación, o que sin estar privado de la libertad, la víctima no compareció al proceso lo que conllevó a que se dictara en su contra medida de aseguramiento a fin de garantizar la continuidad de la investigación penal.” (citado de la sentencia)
Recuerde que en función pública, usted responde por lo que hace o deja de hacer. Si actuó por instrucciones de alguien, eso no lo excusa (ver mi nota “Todo trabajador o funcionario tiene derecho a expresar lo que su conciencia le dicte, y a actuar en consecuencia”). El de las instrucciones también responderá. Así las cosas, a la hora de determinar si la privación de la libertad y posterior absolución del funcionario daba lugar a responsabilidad estatal en la sentencia en comento, se advierte:
“…si bien la absolución devino porque no se acreditó el referido
elemento subjetivo del tipo penal imputado, esto es, que se hubiere obtenido un
provecho ilícito, tal situación no desdibuja las irregularidades que se presentaron
en la contratación, que aunque en la sentencia penal se señaló que no
alcanzaban a revestir el tipo penal, sí existieron, lo que da cuenta de que la
actuación del señor (…), si bien no alcanzó a tener connotación frente
a la responsabilidad penal, sí incidió en la investigación penal adelantada en su
contra.
Dicho de otra manera, aun cuando aquí no se debate la responsabilidad penal ni
se cuestiona la decisión de fondo proferida por la jurisdicción ordinaria, sí se
advierte que las circunstancias en las que se presentaron los hechos que sirven
de sustento a la demanda dan cuenta de varias situaciones que involucraron al
procesado y mediaron para la imposición de la medida de aseguramiento que se
tradujo en la restricción de su libertad.” (citado de la sentencia)
Se está discutiendo es la conducta de la persona privada de la libertad.
La conclusión del Consejo de Estado es la siguiente:
“Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que la causa determinante del
daño en el caso bajo estudio no fue la actuación de la Fiscalía al imponer medida
de aseguramiento al aquí demandante, sino justamente las irregularidades
anotadas en precedencia -que involucran al aquí actor-, quien, de acuerdo con
las pruebas obrantes en el expediente, dio lugar a la investigación que se
adelantó en su contra y a las decisiones proferidas por la Fiscalía, razón por la
cual se revocará la sentencia de primera instancia.” (citado de la sentencia)
Ha resultado con alguna frecuencia que comunicaciones dentro de procesos administrativos o judiciales se remiten a la dirección de notificación, debiendo ser dirigidas al domicilio, lo que es un error.
“El domicilio y número de identificación de todas las personas que fueron parte en el proceso en que se dictó la sentencia, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2°, artículo 82 ídem).
Es pertinente recordar que no debe confundirse el domicilio de las personas, con el lugar donde eventualmente pueden recibir notificaciones, porque como tiene dicho la reiterada jurisprudencia de la Corte, el primero consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella, en cuanto que el otro es el sitio concreto donde las partes respectivas pueden ser ubicadas para ser enteradas de las decisiones judiciales que lo requieran (entre muchos, AC, 3 may. 2011, rad. 2011-00518-00; AC4018-2016; y AC4669-2016).” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 14 de noviembre de 2018, AC4865-2018,
Radicación n.° 11001-02-03-000-2018-02964-00, Magistrado Ponente: AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO)
Esto es muy relevante en asuntos como la determinación de competencia, cuando es la del domicilio del demandado. Se lee por ejemplo en la ley de acciones populares:
“Artículo 16, Ley 472 de 1998. Competencia. De las Acciones Populares conocerán en primera instancia los jueces administrativos y los jueces civiles de circuito. En segunda instancia la competencia corresponderá a la sección primera del Tribunal Contencioso Administrativo o a la Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial al que pertenezca el Juez de primera instancia.
Será competente el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio del demandado a elección del actor popular. Cuando por los hechos sean varios los jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiere presentado la demanda. “
Advirtió la Corte Suprema de justicia en un caso donde se debatía la competencia:
“2.3. Frente a lo anterior, es preciso advertir, primero, que la competencia no se puede determinar por la “dirección de domicilio para la notificación”, porque esa circunstancia procesal es distinta al lugar del domicilio sustancial o civil, atributo del sujeto de derecho.
Como tiene sentado la Corte en jurisprudencia ahora reiterada,
“Desde luego que domicilio y notificaciones responden a conceptos diferentes, porque uno es de carácter personal y otro netamente procesal. Por esto, no necesariamente deben coincidir en un mismo punto geográfico, pues (…) el lugar señalado en la demanda como aquel en donde (…) han de hacerse las notificaciones personales –lo que conforma el domicilio procesal o constituido-, no es el elemento que desvirtúe la noción de domicilio real y de residencia plasmada en los artículos 76 y subsiguientes del Código Civil, que es a la que se refiere el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil (hoy 28 del Código General del Proceso) cuando de fijar la competencia se trata (…)” .
Segundo, que en punto de las acciones populares, la competencia territorial se determina, a prevención, por el lugar de ocurrencia de los hechos o el correspondiente al del domicilio sustancial de la parte accionada, a elección del actor popular.
2.4. Trasladando lo atrás expuesto al subéxamine, aflora patente, le asiste razón a la autoridad judicial de Pereira, en el sentido de rechazar la demanda por falta de competencia territorial. Primero, porque el domicilio procesal o constituido para las notificaciones no es lo que la determina; y segundo, por cuanto en dicho lugar no se sucedían las circunstancias motivadoras de la acción.
El estrado de Bogotá, por tanto, se equivocó al rechazar la demanda, aunque aceptó que el domicilio de la entidad demandada se encontraba dentro de su comprensión territorial, pasó por alto observar que en la ciudad de Pereira no se sucedían los hechos fundantes de la acción popular.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 8 de noviembre de 2018, AC4789-2018,
Radicación n.º 11001-02-03-000-2018-03303-00, Magistrado Sustanciador: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA)
No basta hablar de acceso a documentos públicos. Es preciso tratar en general acerca del acceso a información en poder del Estado, ya que puede existir información privada sometida a reserva que reposa en algún archivo estatal. Además, hay que advertir que el acceso a información reservada, incluso para funcionarios públicos, tiene límites.
La importancia de esta materia ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional:
“La preservación de una democracia constitucional está estrechamente ligada al derecho que tienen todas las personas de acceder a los documentos públicos, toda vez que de esa manera se asegura un efectivo control social por parte de la ciudadanía sobre la gestión pública en sus diversos órdenes. Este control ciudadano sobre las actuaciones públicas demanda una actitud pasiva por parte del Estado, en cuanto tiene el deber de abstenerse de censurar la información y, simultáneamente, exige una conducta activa orientada a proporcionar los medios para que la ciudadanía pueda en todo tiempo acceder a los archivos y documentos en los cuales se plasma la actividad estatal.
En ese sentido, la Carta Política de 1991 instituye la democracia participativa como uno de los principios fundamentales y ejes axiales del sistema constitucional, siendo una de sus principales manifestaciones normativas el contenido dispositivo del Artículo 74 Superior que, establece como regla general el derecho de acceso a los documentos públicos y a modo de excepción que la información pública esté sometida a reserva, para lo cual se requiere la intervención del legislador.” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)
Consta en la Constitución Política colombiana:
“ARTICULO 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.
El secreto profesional es inviolable.”
La previsión del inciso primero es bastante amplia, y he visto funcionarios que lo aplican sin mayor reflexión. Es decir, se asume en la práctica que todo documento en poder del Estado carece de reserva, si bien la norma, para empezar, habla sólo de los documentos públicos, no de los documentos en poder del Estado, y para terminar si hay una ley que declare la reserva, el documento deja de tener acceso general.
Pero la referencia constitucional no para en el artículo 74 Superior, sino que también debe considerarse el art. 15:
“ARTICULO 15, Constitución Política. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.
La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.
Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” (resaltado fuera de texto)
Por tanto, y para los fines del artículo 74 Constitucional, el inciso primero de este ultimo debe leerse “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezcan la Constitución o la ley”. Eso nos permite reconocer de una vez que no todo documento en poder del Estado es automáticamente accesible, porque su acceso puede atentar contra el artículo 15 de la misma Constitución. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional desde hace mucho tiempo:
“Los funcionarios están autorizados para no permitir el acceso a aquellos documentos cuya consulta o comunicación pueda atentar contra secretos protegidos por ley, tales como los concernientes a la defensa y seguridad nacionales, a investigaciones relacionadas con infracciones de carácter penal, fiscal, aduanero o cambiario así como a los secretos comerciales e industriales. El acceso no es tampoco permitido cuando el contenido de los documentos vulnere el derecho a la intimidad. Solo la Carta Fundamental y la ley pueden establecer límites al ejercicio de este derecho que, por supuesto, incluye la consulta de los documentos in-situ y no sólo, como pudiera pensarse, la solicitud de copias de los mismos. El acceso a documentos públicos hace parte del núcleo esencial del derecho de petición.
En ese mismo sentido, el Artículo 2 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014 “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones.”, a la luz del principio de máxima publicidad para titular universal establece que: “Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley.” (Sentencia No. T-473/92, Corte Const.)
Por tanto, si usted es funcionario y le llega solicitud de acceso a documentos que reposan en su oficina, mejor examine si los documentos en cuestión gozan de algún tipo de reserva. En el caso de personas o empresas que operan comercialmente, tenemos una norma bastante general de reserva:
“ARTÍCULO 61, Código de Comercio. EXCEPCIONES AL DERECHO DE RESERVA. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.
Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas.”
También existe reserva de documentos en tratados internacionales, como aquellos sobre propiedad intelectual. Sobre esto sugiero leer “El secreto comercial: el otro derecho de propiedad intelectual” en el sitio oficial de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual OMPI.
En cuanto a otras normas de rango legal sobre acceso a información, siempre es preciso leerlas completas:
“Artículo 12º, Ley 57 de 1985.- Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional.” (resaltado fuera de texto)
Es decir,
“De conformidad con los artículos 74 de la Constitución, 13 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en concordancia con el Artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, toda persona tiene el derecho fundamental de acceder a la información pública. De esta manera, cuando no exista reserva legal expresa, impera el derecho fundamental de acceso a la información pública.” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional, resalté)
El acceso a información que repose en oficinas del Estado no es tan sencillo, entonces. No olvide en todo caso, como sostengo en uno de mis post, que “La ley no se aplica como una fórmula matemática”.
Desde luego, los funcionarios pueden acceder a información reservada siempre y cuando se en preciso ejercicio de funciones.
«Artículo 27.Inaplicabilidad de las excepciones.El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo.»
Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 1755 de 2015.
A veces la ley habilita a ciertas autoridades a clasificar como reservados unos documentos, si bien para hacerlo conforme lo que conste en la ley sobre los documentos en cuestión.
Veamos un caso.
Consta en la Ley 1341 de 2009, norma básica del sector TIC:
“Artículo 22, L. 1341/09. Funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Son funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones las siguientes:
(…)
14. Definir por vía general la información que los proveedores deben proporcionar sin costo a sus usuarios o al público y, cuando no haya acuerdo entre el solicitante y el respectivo proveedor, señalar en concreto los valores que deban pagarse por concepto de información especial, todo ello sin perjuicio de la información calificada como reservada por la ley como privilegiada o estratégica.
(…)” (resaltado fuera de texto)
Este numeral ha sido interpretado por el Consejo de Estado como una función incluso de carácter puntual (la clasificación como reservados de ciertos documentos, teniendo en cuenta la Constitución y la ley), como consta en el siguiente texto jurisprudencial:
“Corresponde entonces, a una función que debe ser desarrollada por un tercero con los conocimientos técnicos y específicos en la materia, que le permitan determinar qué contenidos deben ser considerados como secreto industrial e información comercial confidencial y por tanto con vocación de reserva, y con base en ello, realizar la clasificación ordenada.
Para ello precisamente, se encuentra instituida la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), órgano creado por el artículo 19 de la Ley 1341 de 2009 y adscrito al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cuyos objetivos se dirigen a promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones.
En efecto, establece de manera expresa el numeral 14 del artículo 22 de la precitada norma, que dentro de las funciones asignadas a la CRC se encuentra la de definir por vía general la información que los proveedores deben proporcionar sin costo a sus usuarios o al público y, cuando no haya acuerdo entre el solicitante y el respectivo proveedor, señalar en concreto los valores que deban pagarse por concepto de información especial, todo ello sin perjuicio de la información calificada como reservada por la ley como privilegiada o estratégica.
Se observa entonces, que la misma ley se ha encargado de delimitar las funciones y competencias de las distintas entidades públicas, guardando coherencia con su naturaleza y especialidad, y teniendo en cuenta la misión para la que fue creada.
Lo anterior lleva a la Sala a concluir, que no puede serle endilgado al Juez 13 Administrativo del Circuito de Medellín el incumplimiento de la orden judicial contenida en el fallo de tutela de 20 de septiembre de 2011, según la cual, debía clasificar según su contenido reservado, las actas de la Junta Directiva de UNE EMP TELECOMUNICACIONES S.A. correspondientes a los años 2009, 2010 y 2011; ya que por no ser jurídicamente posible, ni materialmente razonable, tampoco es susceptible de ser cumplida.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA , SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN)
No es solo el secreto industrial lo que se protege, sino también, entre otras cosas, la información comercial sensible, como la contenida en actas de junta de empresas industriales y comerciales del Estado, materia a la cual precisamente se refiere la sentencia antes citada. Traigo a cuento el aparte pertinente de esa misma providencia, sobre las diferentes categorías que cubre la información reservada.
“Por su parte, el parágrafo del artículo 85 de la Ley 489 de 1998 señala, que a las empresas industriales y comerciales del estado se les aplicarán las normas de derecho privado incluyendo aquellas que protegen el secreto industrial y la información comercial; de tal suerte, que todo aquello que la ley defina como secreto industrial o información comercial, tendrá el carácter de reservado para tales empresas públicas, por lo cual dicha información no será susceptible de ser solicitada en virtud de los derechos de petición y de información.
La anterior disposición es aplicable a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., en razón a que dicha compañía es una empresa industrial y comercial del estado, cuya actividad económica se circunscribe a la prestación, en libre competencia, de servicios de tecnologías de la información.
Dentro de las normas de orden interno que protegen la propiedad industrial en sus distintas expresiones , como los secretos industriales y la información comercial confidencial, se destacan las consagradas en el Libro Primero del Código de Comercio, específicamente los artículos 61 y siguientes, en cuanto estipulan que los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas a sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Política y mediante orden de autoridad competente, y que los funcionarios de las ramas jurisdiccional y ejecutiva del poder público, solamente podrán en determinados casos , ordenar de oficio la presentación o examen de los libros y papeles del comerciante.
Así mismo, dentro de las Convenciones de Derecho Internacional aplicables en Colombia, se encuentra la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina, sobre “Régimen común de la Propiedad Industrial”, cuyo artículo 260 define el secreto empresarial, como cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea secreta , tenga un valor comercial por ser secreta y haya sido objeto de medidas razonables por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.” (misma sentencia)
Por tanto, para el sector de la Ley 1341 de 2009, la Comisión de Regulación de Comunicaciones puede clasificar cuál información es reservada, teniendo a la vista lo previsto en normas de rango legal o constitucional.
La sentencia del Consejo de Estado citada en el numeral anterior presenta una situación en ese sentido. Desglosemos cuál es un argumento aplicable, en mi parecer.
Para empezar debe considerarse el principio de legalidad de la actuación de las autoridades.
“ARTICULO 121, Constitución Política. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”
Para la situación que nos ocupa, este artículo debe leerse junto con este que ya hemos citado:
“Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” (inc. 3º, art. 15, Constitución Política, resaltado fuera de texto)»
Es decir, así usted sea funcionario, no puede ir a mirar ningún expediente a menos que lo haga en ejercicio preciso de funciones constitucionales, legales o reglamentarias expresas. Esto no es materia de discusión en la sentencia, donde se asumió que no toda información era de acceso libre para un concejal del país.
¿Qué sucedió en la sentencia anterior? (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA , SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN) En su orden los hechos, en resumen, son estos:
i. Un concejal solicita información a una empresa estatal de telecomunicaciones.
ii. La empresa negó la petición alegando que la información solicitada era de tipo reservado.
iii. El concejal hizo tramitar recurso de insistencia (o sea que un juez decidiera si la documentación era reservada).
iv. El juzgado dio razón al concejal, y ordenó la entrega de la documentación.
v. La empresa instaura tutela en contra del juez, por presunta violación a diferentes derechos fundamentales.
vi. El tribunal administrativo que tramitó la tutela, ordenó al juez producir nueva sentencia, teniendo en cuenta la existencia de documentos sometidos a reserva.
“En este sentido, es preciso indicar que los lineamientos trazados en la parte considerativa del fallo de tutela, consistieron en que la decisión de ordenar la entrega de los documentos pretendidos por el Concejal, debía estar precedida de un juicio de prevalencia entre el principio de publicidad de las actuaciones de las entidades públicas, y el derecho a la reserva que le asiste a algunos documentos de las empresas industriales y comerciales del Estado, específicamente a aquellos que contienen secretos industriales e información comercial.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA , SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN)
vii. El juez ordena la entrega de documentos, pero advirtiendo que aquellos sometidos a reserva conforme anotación del secretario de la empresa de telecomunicaciones, no podrían ser entregados.
viii. La empresa pide aclaración del fallo, para que fuera el propio juzgado el que clasificara la información, aclaración que es negada.
ix. La empresa entrega información al concejal, salvo aquella que consideró reservada.
x. El concejal interpone incidente de desacato, con el fin de que se le proporcione toda la información.
xi. El juez ordena a la empresa entregar toda la información.
xii. La empresa interpone incidente de desacato contra el juez, ante el tribunal, por no cumplir correctamente la tutela, es decir, no tener en cuenta la necesidad de proteger la información reservada.
xiii. El tribunal sanciona con multa al juez por incumplimiento de sentencia. El motivo:
“Para fundamentar la sanción, el a quo sostuvo que de acuerdo con el contenido de la sentencia incumplida, era muy claro que el juez debía realizar una valoración y clasificación de los documentos que le sometieron al recurso de insistencia; y que, pese a haber sido requerido en 2 oportunidades, no obraba dentro del trámite del incidente de desacato prueba alguna que demostrara que dichos documentos hubiesen sido clasificados dependiendo de su contenido, y se hubiese plasmado en la decisión final cuáles de éstos contenían información reservada y cuáles no.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA , SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN)
xiv. El asunto llegó al Consejo de Estado vía consulta, que poco más o menos es el estudio de un caso por un superior cuando la ley lo ordena, como sucede con estas sanciones por presunto incumplimiento de sentencia de tutela. Reconoce el Consejo de Estado que el juez no tenía porqué saber cómo clasificar la información.
“Así, lo primero que advierte esta Sala es que el Colegiado le asignó al juez unipersonal una función, que evidentemente escapa al arbitrio de sus competencias, inclusive, de la establecida en el artículo 21 de la Ley 57 de 1985; pues en efecto, no es del resorte del funcionario judicial poseer las nociones técnicas de carácter comercial o industrial, que le permitan determinar sin lugar a equívocos, en el término de 10 días, cuáles de los documentos sujetos a valoración, contienen secretos o información protegidos por una reserva legal, y por tanto, no susceptibles de ser suministrados al peticionario.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA , SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN)
xv. El Consejo de Estado entonces señala que esa, de clasificación, era de competencia era de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
Entonces, tenemos que una autoridad no tiene facultades ilimitadas para conocer información sometida a reserva y que, para el caso de esta sentencia, la función de clasificación de información reservada era de la mencionada comisión, tema que ya comentamos.
¿Basta con que una reserva se establezca en la ley para cerrar toda discusión? No. Se debatió por ejemplo en sentencia de la Corte Constitucional:
“Si el inciso 7 del Artículo 20 de la Ley 1753 de 2015, al prescribir que la información geológica, geoquímica y geofísica que el servicio geológico colombiano genere a partir de la declaratoria de las áreas estratégicas mineras por parte de la autoridad minera, tendrá el carácter de reservada, ¿es contrario al libre acceso a los documentos públicos consagrado en el Artículo 74 de la Carta Política?” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)
El texto en discusión:
“Por su parte, la información geológica, geoquímica y geofísica que el Servicio Geológico Colombiano genere a partir de la declaratoria de las áreas estratégicas mineras por parte de la Autoridad Minera y que permita evaluar el potencial mineral de tales áreas, tendrá el carácter de reservada por el mismo término en que la Autoridad Minera declare dichas zonas como estratégicas mineras o hasta tanto deba darse a conocer en desarrollo de los procesos de selección objetiva que adelante la Autoridad Minera para el otorgamiento de contratos de concesión especial en estas áreas.” (inc. 7o, art. 20, L. 1753/15)
¿Cuáles son las reglas para el examen de constitucionalidad de una norma de esa clase?
“En síntesis, los principios rectores de acceso a la información, conforme a su sistematización lograda en la Sentencia C-274 de 2013 son los siguientes:
1. Máxima divulgación, lo cual implica que el derecho de acceso a la información debe ser sometido a un régimen limitado de excepciones.
2. Acceso a la información es la regla y el secreto la excepción, toda vez que como todo derecho no es absoluto, pero sus limitaciones deben ser excepcionales, previstas por la ley, tener objetivos legítimos, ser necesarias, con estricta proporcionalidad y de interpretación restrictiva.
3. Carga probatoria a cargo del Estado respecto de la compatibilidad de las limitaciones con las condiciones y requisitos que debe cumplir la reserva.
4. Preeminencia del derecho de acceso a la información en caso de conflictos de normas o de falta de regulación.
5. Buena fe en la actuación de las autoridades obligadas por este derecho, de tal manera que contribuya a lograr los fines que persigue, su estricto cumplimiento, promuevan una cultura de transparencia de la gestión pública y actúen con diligencia, profesionalidad y lealtad institucional.
Con base en las reglas jurisprudenciales reseñadas, la Sala Plena procederá a examinar la constitucionalidad de la reserva establecida en el inciso 7 de la Artículo 20 de la Ley 1753 de 2015, teniendo como parámetro de juzgamiento el contenido prescriptivo del Artículo 74 de la Constitución.” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)
¿Cómo se aplica eso en la práctica?
“De la norma en juicio (inciso 7), es posible extraer dos contenidos prescriptivos: de una parte, la primera proposición jurídica del inciso 7 del Artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 establece vía legislativa una reserva que sustrae de la regla general de acceso libre a documentos públicos la información geológica obtenida a partir de la declaratoria de un área de reserva minera estratégica. La segunda proposición jurídica del inciso demandado, dispone el término durante el cual se mantendrá la reserva, bajo dos preceptos condicionados, a saber: (i) por el término que se declare la zona como área de reserva minera o; (ii) hasta que la autoridad minera de a conocer los procesos de selección objetiva para el otorgamiento de los procesos de selección objetiva.
La desagregación de estos elementos visibles, permiten a la Corte su confrontación con el Artículo 74 de la Carta Política, el cual dispone que todas las personas tienen derecho de acceso a los documentos públicos, al mismo tiempo que establece la posibilidad de consagrar restricciones a ese derecho, en los casos que establezca la ley.” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)
El análisis es denominado por la Corte Constitucional como “Test estricto sobre la reserva documental”. Primero se examina la finalidad de la medida, luego la idoneidad, después la necesidad y finalmente su proporcionalidad. Es en este último paso donde la norma acusada no sobrevive dicho test.
“En aplicación de la jurisprudencia constitucional referenciada en las consideraciones generales de esta providencia, toda reserva a la información pública debe satisfacer tres condiciones generales, saber: (i) sólo pueden ser estipuladas por ley; (ii) las excepciones deben sujetarse a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, e igualmente estar relacionadas con la protección de derechos fundamentales, como es el caso de la intimidad, o de valores constitucionalmente protegidos, como sucede con la seguridad y la defensa nacional; (iii) deben ser temporales, en la medida en que la ley fije un plazo después del cual los documentos pasan al dominio público.
Considera esta Corporación que la posibilidad de reservar la información geológica para los proyectos de desarrollo minero resulta excesiva y desproporcionada no sólo para la ciudadanía en general, sino sobre todo, frente al derecho de las entidades territoriales y las comunidades indígenas y afro descendientes a conocer los proyectos minero energéticos que se estén desarrollando en sus respectivos territorios, con lo cual se afecta el derecho de acceso a la información pública y de contera el desarrollo sostenible, por tratarse de una actividad en la que habitualmente se presentan problemáticas relacionadas con el punto de equilibro entre el uso de la tierra, el medio ambiente y el desarrollo social.
Comporta una contradicción evidente que los activos a explotar son de naturaleza pública, pero que la información relativa a su geo-localización tenga que ser reservada, impidiendo a la ciudadanía, a las comunidades y a las entidades territoriales exigir al gobierno y las empresas mineras un mayor control sobre la calidad ambiental. La mayor distribución de la información implica un mayor desarrollo social, en tanto se evita privilegiar a quien estando en el poder abuse de su conocimiento exclusivo o privilegiado. Más aun cuando la textura de la norma que establece la restricción de acceso no es precisa y clara sobre el tipo de información sujeta a reserva, de tal modo que excluya actuaciones arbitrarias o desproporcionadas” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)
Entonces:
“En el marco del Artículo 74 de la Constitución Política, la Corte considera que la regla contenida en el inciso 7 del Artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 no supera el test estricto propuesto. Si bien pretende contribuir a una finalidad legítima y acorde con la Constitución como lo es el desarrollo minero energético; es adecuada en tanto logra el fin para el que está propuesta; es necesaria, en tanto no está probada la existencia de otro medio que con mayor eficacia resguarde el secreto de la información; resulta desproporcionada en sí misma, ya que reporta a un privilegio injustificado, que conduce a situaciones violatorias de los derechos de la ciudadanía, de las entidades territoriales y de las comunidades indígenas y afro descendientes.
Con base en lo anterior, el inciso 7 del Artículo 20 de La Ley 1753 de 2015 será declarado inexequible.” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)
Un caso así se discutió en la Sentencia T-1268/01 de la Corte Constitucional. Un ciudadano solicitó copias a la AEROCIVIL sobre unos accidentes aéreos, con el fin de acudir a la rama judicial para formular varias reclamaciones relacionadas con un accidente en particular. La Aerocivil se negó a proporcionar las copias con base en un reglamento aeronáutico. La tesis de la Corte Constitucional fue tajante:
“La regla general sobre publicidad de los documentos públicos tiene su origen en la propia Constitución, con la advertencia de que únicamente la ley puede establecer y precisar las excepciones. Luego, si de la propia Constitución deviene la regla general de la publicidad, defiriéndole a la ley la facultad para excepcionar, resulta palmario que ni el Gobierno en función reglamentaria, ni las entidades inferiores bajo su propia órbita, podrían en modo alguno establecer las hipótesis exceptivas en comento. Con fundamento en lo anterior, la Sala descarta ab initio la supuesta reserva sobre información de accidentes aéreos contenida en el reglamento aeronáutico colombiano. Resulta evidente que la reserva de las investigaciones administrativas sobre accidentes aéreos que la entidad demandada opone al actor para negar los documentos por él solicitados, no emana de la ley, sino de un acto de la Administración dictado en ejercicio de su función reglamentaria. Por ello mismo, siendo como es que en el presente caso no se está ante una reserva en sentido estricto, mal podría aducirse un tal reglamento para desatender las pretensiones del demandante.” (Sentencia T-1268/01, Corte Constitucional)
Y advierte:
“Así las cosas, resulta evidente que la reserva de las investigaciones administrativas sobre accidentes aéreos que la entidad demandada opone al actor para negar los documentos por él solicitados, no emana de la ley, sino de un acto de la Administración dictado en ejercicio de su función reglamentaria, como lo es el Manual de Reglamentos Aeronáuticos adoptado por Resolución No. 2450 de 1974, del Jefe del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil. Por ello mismo, siendo como es que en el presente caso no se está ante una reserva en sentido estricto, mal podría aducirse un tal reglamento para desatender las pretensiones del demandante.” (Sentencia T-1268/01, Corte Constitucional)
La Corte Constitucional, no obstante lo anterior, no descarta que objetivamente los documentos solicitados puedan tener reserva por razón distinta al reglamento, y explora la posibilidad de que la reserva tenga un origen normativo superior.
“Ahora bien, como se ha sostenido en este fallo, si en la Constitución Colombiana está ínsito el principio general según el cual la actividad de los órganos del Estado no es reservada ni secreta, y que por lo tanto, los ciudadanos salvo excepción constitucional o legal, tienen acceso a todos los documentos o instrumentos en donde conste su ejercicio, también es cierto que la publicidad de la actuación de los órganos públicos no puede ser un principio absoluto por cuanto se sabe que existen razones de seguridad nacional, de alta conveniencia pública o social, de eficacia del servicio, etc., que pueden hacer aconsejable o necesario mitigar el rigor de la regla; o lo que es igual, en palabras de la jurisprudencia, “ los funcionarios públicos, están autorizados para no permitir el acceso a aquellos documentos cuya consulta o comunicación pueda atentar contra secretos protegidos por ley tales como los concernientes a la defensa y seguridad nacionales, a investigaciones relacionadas con infracciones de carácter penal, fiscal, aduanero, o cambiario, así como a los secretos comerciales e industriales”.[2]
Empero, ni en el Código de Comercio ni en la Convención Libre de Aviación Civil Internacional, firmada en Chicago el 7 de diciembre de 1947, se ha previsto la reserva para las investigaciones sobre accidentes aéreos. La única preceptiva de la que podría derivarse una taxativa reserva, es la contenida en el numeral 5.12 del Capítulo Quinto del Anexo 13 al Convenio sobre Aviación Civil Internacional, ratificado por Colombia mediante Ley 12 del 23 de octubre de 1947, que a la letra dice:
“Revelación de Registros.
“5.12 El Estado que lleve a cabo la investigación de un accidente o incidente donde quiera que éste haya ocurrido, no dará a conocer la información siguiente para fines que no sean la investigación de accidentes o incidentes, a menos que las autoridades competentes en materia de administración de justicia de dicho Estado determinen que la revelación de dicha información es más importante que las consecuencias adversas a nivel nacional e internacional, que podría tener tal decisión para esa investigación o futuras investigaciones:
“a) todas las declaraciones tomadas a las personas por las autoridades encargadas de la investigación en el curso de la misma;
“b) todas las comunicaciones entre personas que hayan participado en la operación de la aeronave;
“c) la información de carácter médico o personal sobre personas implicadas en el accidente o incidente;
“d) las grabaciones de las conversaciones en el puesto de pilotaje y las transcripciones de las mismas; y
“e) las opiniones expresadas en el análisis de la información, incluida la información contenida en los registradores de vuelo.
“Esa información se incluirá en el informe final o en sus apéndices únicamente cuando sea pertinente para el análisis del accidente o incidente. Las partes de la información que no son pertinentes para el análisis no se divulgarán.”
Por consiguiente, con arreglo a estas disposiciones le es dado al juez constitucional ponderar la situación particular de esta tutela, a fin de establecer la supremacía de la reserva o del derecho a la información respecto del peticionario, toda vez que la mencionada reserva opera, “a menos que las autoridades competentes en materia de administración de justicia de dicho Estado, determinen que la revelación de dicha información es más importante que las consecuencias adversas, a nivel (sic) nacional e internacional, que podría tener tal decisión para esa investigación o futuras investigaciones”.” (Sentencia T-1268/01, Corte Constitucional)
Es decir, dejando de lado el reglamento, se halló una fuente del nivel normativo apropiado que sí establecía una reserva sobre documentos relacionados con accidentes aéreos, fuente que tenía ciertos matices que el juez estaba llamado a analizar. Lo que concluye la Corte Constitucional, es que la reserva no le era oponible al interesado debido a su interés legítimo en la documentación solicitada (para iniciar una demanda).
“Pues bien, ocurre que en el caso de autos la pretendida imposición de la reserva se contrae a la investigación administrativa sobre un accidente aéreo que a la luz de lo actuado no reviste características que ameriten su preeminencia sobre los derechos que invoca el solicitante. Por lo mismo, la alegada reserva no puede estimarse como un legítimo dique del derecho que tiene el actor a obtener la información recabada en orden a formular las correspondientes demandas ordinarias, laborales, de reparación y reclamación de perjuicios, etc., de suerte que un entendimiento distinto sólo podría conducir al quebrantamiento del núcleo esencial del derecho a la información, y por esa vía, a la negación de su derecho de acceso a la administración de justicia. Pues a derechas, de qué le serviría al peticionario una información que sólo le es suministrada al concluir la investigación administrativa, esto es, en forma probablemente[3] extemporánea de cara a los respectivos términos de caducidad y prescripción. Asimismo, y contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ¿ a guisa de qué debería el solicitante presentar unas demandas sin la suficiente información fáctica, y sobre todo, sometidas al albur de unas eventuales pruebas sobrevinientes, que de suyo excluyen cualquier garantía sobre su oportuna aportación procesal. En verdad no dejan de sorprender estas curiosas sugerencias judicializadoras, al tenor de las cuales lo importante es demandar, que ya se verá después la forma de “reordenar” los hechos y pretensiones en aras del resarcimiento de perjuicios. Cierto es que no por pragmática tal alternativa podría gozar de alguna vocación jurídica sostenible en el espectro de los derechos a la información y al libre acceso a la administración de justicia.” (Sentencia T-1268/01, Corte Constitucional)
En síntesis, la reserva de documentos:
i. No puede establecerse en normas de nivel menor a la ley,
ii. No obstante lo anterior, el funcionario competente debe analizar la situación objetiva de la documentación, con miras a reconocer su naturaleza de reservada.
Finalmente, un comentario sobre los documentos que contienen las deliberaciones previas a los documentos finales no son públicos.
«Artículo 19.Información exceptuada por daño a los intereses públicos. Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional: (…) Parágrafo. Se exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos. «
Ley 1712 de 2014
Los expedientes que reposen en las entidades estatales deben organizarse de tal manera que pueden contener en un solo sitio información reservada y no reservada. Ordena la ley:
«Artículo 36.Formación y examen de expedientes. Los documentos y diligencias relacionados con una misma actuación se organizarán en un solo expediente, al cual se acumularán, con el fin de evitar decisiones contradictorias, de oficio o a petición de interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad. (…) Con los documentos que por mandato de la Constitución Política o de la ley tengan el carácter de reservados y obren dentro de un expediente, se hará cuaderno separado.(…)»
Ley 1437 de 2011 modificada por la Ley 1755 de 2015
No olvide que es su deber contrastar esta nota con las fuentes citadas, con el fin de establecer su propio criterio.
Temas relacionados:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/T-594-17.htm Sentencia sobre reserva de fuentes periodísticas
Un hecho notorio es aquel de extendido conocimiento. No es lo mismo que un rumor (ver mi nota “La diferencia entre rumor y hecho notorio, y su valor probatorio” en https://www.arkhaios.com/?p=2636).
¿Qué es un hecho notorio?
“De acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, los hechos notorios son hechos públicos, conocidos tanto por las partes como por un grupo de personas de cierta cultura, que pertenecen a un determinado círculo social o gremial. La existencia de un hecho notorio exime de prueba y el juez debe tenerlos por cierto. En opinión del profesor Jairo Parra Quijano, para que se configure un hecho notorio deben concurrir una serie de requisitos: – No se requiere que el conocimiento sea universal. – No se requiere que todos lo hayan presenciado, basta que esas personas de mediana cultura lo conozcan. – El hecho puede ser permanente o transitorio; lo importante es que las personas de mediana cultura y el juez lo conozcan. – El hecho notorio debe ser alegado en materia civil; en materia penal no se requiere que sea alegado y debe tenerse en cuenta sobre todo cuando favorece al procesado.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA, Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de 2016, Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01438-01, Actor: BARRAGAN LOMBANA Y CIA. S. EN C, Demandado: DISTRITO CAPITAL – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN DISTRITAL Y OTROS, Referencia: ASIGNACIÓN DE TRATAMIENTO ESPECIAL DE INCORPORACIÓN DE PREDIO RÚSTICO A USOS URBANOS. DECRETO DISTRITAL 259 DE 2000. DISTRITO – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN DISTRITAL. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA)
Un ejemplo:
“…las negociaciones de paz adelantadas entre el Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC entre 1998 y 2002, y la declaración de una zona de distensión para tales propósitos.” (SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Bogotá D.C., Tres (3) de septiembre de dos mil quince (2015), Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00136-01(32180), Actor: ABRAHAM PARRA PIÑEROS, Demandado: NACION – PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS, Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA)
Otro ejemplo: la calidad actual de ministro puede considerarse hecho notorio.
“Aunque no se conoce el decreto de nombramiento de la Ministra Correa, por su publicación oficial, se trata de un hecho notorio que, de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, está exento de prueba.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA, Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012), Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00037-00, Actor: RODRIGO UPRIMNY YEPES Y OTROS, Demandado: MINISTRO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO)
Entonces:
“El hecho notorio además de ser cierto, es público, y sabido del juez y del común de las personas que tienen una cultura media. Y según las voces del artículo 177 del C. de P.C. el hecho notorio no requiere prueba; basta que se conozca que un hecho tiene determinadas dimensiones y repercusiones suficientemente conocidas por gran parte del común de las personas que tienen una mediana cultura, para que sea notorio.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO, 27 de noviembre de 1995, Radicación número: 8045, Actor: MARTHA ISABEL PACHON DE YEPES, Demandado: CONTRALORIA DEL MUNICIPIO DE MANIZALES)
Declara la ley así el valor probatorio de un hecho notorio:
“Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” (inciso final, art. 167 Código General del Proceso)
Y agrega un ejemplo de hecho notorio:
“Artículo 180, C.G. del P.. Notoriedad de los indicadores económicos. Todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.”
El valor probatorio en el Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970) era el siguiente:
“Inc. 2º, art. 177, C. de P.C.Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.”
En ese mismo sentido, señala la ley penal:
“Inc. 1º, Artículo 359, Código de Procedimiento Penal. Exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba. Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba.”
Un ejemplo de hecho notorio reconocido jurisprudencialmente, es el reconocimiento de ciertos daños provocados por el desplazamiento forzado:
“Respecto de la prueba del daño moral padecido por las víctimas del desplazamiento forzado, la Sala de esta Sección ha manifestado que constituye un hecho notorio que el desplazamiento forzado produce daño moral a quienes lo padecen, por lo cual no es necesario acreditar el dolor, la angustia y la desolación que sufren quienes se ven obligados a emigrar del sitio que han elegido como residencia o asiento de su actividad económica.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN, Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03647-01(50941), Actor: BLANCA OLIVA BUITRAGO GÓMEZ Y OTRO, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA)
Un hecho notorio puede aplicarse en cualquier asunto administrativo o judicial. Por ejemplo, la congestión judicial es un hecho notorio:
“De este modo, y ante el hecho notorio de que la congestión judicial incide en la resolución de los asuntos de las autoridades jurisdiccionales, se concluye que en el presente asunto no le asiste responsabilidad patrimonial alguna a la parte demandada por la duración del proceso penal objeto de análisis. Con fundamento en lo anterior, para la Sala no se configuraron los elementos estructurantes de responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, en cuanto, se insiste, en el plenario no obran elementos probatorios que permitan establecer el carácter de injustificado de la duración del proceso penal, tales como las estadísticas pertinentes y los niveles de congestión de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal y de los despachos judiciales que lo tramitaron, entre otros.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 08000-12-33-000-2009-00671-01(48271), Actor: JORGE ELIÉCER ROMO ORTIZ Y OTROS, Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO, Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA)
Desde luego, no basta alegar que algo es hecho notorio para que no haya que probarlo. Hay que asegurarse de que se trata de un asunto de conocimiento extendido.
“Tanto la conducta negligente que el actor pretende endilgarle a la parte demandada como el supuesto mal funcionamiento de las dragas que ésta adquirió no caben dentro del concepto de hecho notorio al cual alude el artículo 177 del C. de P.C., razón por la cual debieron ser probadas por la parte actora.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil trece (2013)., Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02489-01(26582), Actor: JAIME ENRIQUE RIVERA ORTEGON, Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA, , Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE REPARACION DIRECTA)
No es equivalente una marca notoria a un hecho notorio:
“Y es que, a diferencia del hecho notorio, la notoriedad de la marca no se halla implícita en la circunstancia de ser ampliamente conocida, sino que es necesaria la demostración suficiente de su existencia, a través de la prueba, entre otros, de aquellos indicadores” (folios 313 y 314).” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, Bogotá, D.C. once (11) de febrero de dos mil diez (2010), Radicación número: 11001-03-24-000-2001-00299-01, Actor: SOCIEDAD TINTAS CORAL LTDA, Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, , Referencia: ACCION DE NULIDAD)
¿Qué es exactamente lo que pasa con el Registro Nacional de Base de Datos RNBD de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el cual deben inscribirse personas jurídicas inscritas en Cámara de Comercio hasta el 8 de noviembre de 2016? Resumo: los inscritos en Cámara de Comercio que tengan bases de datos con información de terceros, deben inscribirse en el RNBD antes del 9 de noviembre próximo indicando qué bases de datos tienen SIN entregar la información contenida en tales bases de datos; respecto de estas deberán informar seguridad o si hay información de menores, entre otras cosas. Eso es todo en resumen.
Qué es el RNBD:
“El Registro Nacional de Bases de Datos – RNBD – es el directorio público de las bases de datos sujetas a tratamiento que operan en el país, el cual será administrado por la Superintendencia de Industria y Comercio y será de libre consulta para los ciudadanos.” (http://www.sic.gov.co/drupal/registro-nacional-de-bases-de-datos)
En la ley:
“CAPÍTULO III, Ley 1581/12.
Del Registro Nacional de Bases de Datos
Artículo 25. Definición. El Registro Nacional de Bases de Datos es el directorio público de las bases de datos sujetas a Tratamiento que operan en el país.
El registro será administrado por la Superintendencia de Industria y Comercio y será de libre consulta para los ciudadanos.
Para realizar el registro de bases de datos, los interesados deberán aportar a la Superintendencia de Industria y Comercio las políticas de tratamiento de la información, las cuales obligarán a los responsables y encargados del mismo, y cuyo incumplimiento acarreará las sanciones correspondientes. Las políticas de Tratamiento en ningún caso podrán ser inferiores a los deberes contenidos en la presente ley.
Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará, dentro del año siguiente a la promulgación de la presente ley, la información mínima que debe contener el Registro, y los términos y condiciones bajo los cuales se deben inscribir en este los Responsables del Tratamiento. “
Por tanto, se refiere a bases de datos
– sujetas a tratamiento,
– que operan en el país.
Por ello una empresa en liquidación o incluso una liquidada podría tener que reportar la información, como consta en el documento de preguntas y respuestas de la SIC:
“18. ¿Las empresas que están en liquidación y las que están ya liquidadas también tienen que realizar el proceso en el Registro Nacional de Bases de Datos?
Es deber de todas las empresas registrar sus bases de datos en el RNBD. En consecuencia, si una sociedad que está en liquidación tiene bases de datos con información personal, debe registrarlas. Por su parte, si una sociedad ya se liquidó, no es sujeto de derecho y, por esta razón, no le es exigible esta obligación.” (http://www.sic.gov.co/drupal/preguntas-frecuentes-rnbd)
Desde luego, si una empresa en liquidación no tiene bases de datos, no tiene que reportar nada.
Al examinar el texto legal, se observa que la obligación no es solamente para aquellos inscritos en cámara de comercio, es general. Y que aplica, por ausencia de posibilidad de distinción en cuanto no hay alguna planteada en la ley, a instituciones públicas o privadas.
Sugiero escuchar la Entrevista en WRadio a la superintendente delegada para la Protección de Datos Personales de la SIC. Existe un manual del usuario para inscripción en el RNBD.
Obligación análoga para personas naturales se tramitará posteriormente.
El plazo vence el 8 de Noviembre de 2016.
Normatividad mínima y referencias oficiales, además del manual de usuario que acabo de señalar:
– Ley 1581 de 2012 Es una ley estatutaria “Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”
– Decreto 1377 de 2013 sobre definiciones y autorización del tratamiento.
– Decreto 886 de 2014 “Por el cual se reglamenta el artículo 25 de la Ley 1581 de 2012, relativo al Registro Nacional de Bases de Datos”
– Circular Externa No. 02 del 3 de noviembre de 2015, con instrucciones en esta materia del RNBD.
Advierto que no tengo nada que ver con la Superindustria, sino que por vía académica sugiero una claridad de un tema que preocupa tanto en estos días. Por tanto, la información oficial reposa en la página web de la SIC:
– Correo oficial para aclaraciones soporteRNBD@sic.gov.co
– Preguntas y respuestas sobre RNBD http://www.sic.gov.co/drupal/preguntas-frecuentes-rnbd
Información complementaria:
Mi nota “Derecho y ciudadanía No. 4: La soberanía sobre los datos personales”
Es lamentable que en algunas instituciones se traten las vacaciones como si fueran una gracia concedida por la Administración o por el empleador, y se establezcan unilateralmente reglas sobre su goce que en la práctica suponen que es el empleador quien define cómo se disfruta ese derecho fundamental del trabajador, sin contar para nada con el beneficiario. Si esto ocurre, suele ser por falta de conocimiento de la normatividad aplicable, no necesariamente es producto de la mala del empleador. Por desgracia, en Colombia, lo que puede o no hacerse en un aspecto determinado de la vida diaria se asume, no se estudia.
Las vacaciones son del empleado, no del patrono y este no puede hacer con aquellas lo que quiera o suponga. Como ha advertido la Corte Constitucional:
“…la Corte debe precisar que las vacaciones, entendidas como el descanso al cual tiene derecho todo trabajador, son de vital importancia para su existencia y su salud. De tal manera que no pueden ser negadas de manera injustificada e indeterminada por el patrono.” (Sentencia T-1087/02, Corte Const.)
Establece la Constitución:
“ARTICULO 121, C.P.. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”
Ni la ley ni la constitución indican que las vacaciones dependen de la voluntad del empleador público (ver mi nota “Derecho y ciudadanía Nro. 1: El deber funcional de actuar conforme norma expresa”) o privado, aunque tampoco sean un derecho absoluto.
Por otra parte, no debe olvidarse que el régimen del trabajo no es del resorte de cada institución pública o privada, sino de ley, tal como consta en la Constitución:
“ARTICULO 53, C.P.. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.
Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.
La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (resalté)
Ese artículo supone, entre otras cosas que:
Las vacaciones, como ha destacado la Corte Constitucional, son un derecho fundamental.
“Si bien el legislador puede establecer condiciones y requisitos para acceder a los beneficios mínimos previstos en las normas laborales, no puede por ello imponer trabas u obstáculos que desborden la naturaleza misma de la institución jurídica objeto de regulación. Esto significa que independientemente que la Constitución Política no señale un término preciso para tener derecho a la compensación proporcional de las vacaciones, si existe a partir de la finalidad misma que subyace en dicha acreencia laboral -consistente en preservar el derecho fundamental al descanso– un plazo idóneo, razonable y proporcional para su reconocimiento.“ (Sentencia C-035/05, Corte Const., resalté)
Es el derecho al descanso el fundamental, y eso incluye el derecho a las vacaciones.
En el Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo se lee, entre otros aspectos:
“Artículo 3
1. Toda persona a quien se aplique el presente Convenio tendrá derecho a vacaciones anuales pagadas de una duración mínima determinada.
(…)”
Es un derecho del trabajador, se insiste, que lo desarrolla conforme la ley. En lo que tiene que ver con fraccionamiento de vacaciones, tampoco es competencia del empleador público o privado de manera unilateral.
“Artículo 8, Convenio 132 OIT.
1. El fraccionamiento de las vacaciones anuales pagadas podrá autorizarse en cada país por la autoridad competente o por el organismo apropiado.
2. Salvo si está previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a la persona empleada interesada, y siempre que por la duración de sus servicios la persona interesada tenga derecho a tal período, una de las fracciones deberá consistir, por lo menos, en dos semanas laborables ininterrumpidas.” (resalté)
El aplazamiento de vacaciones es igualmente potestad del trabajador, de nadie más, no del jefe inmediato ni del representante legal en cada entidad.
“Artículo 9, Convenio 132 OIT.
(…)
2. Con el consentimiento de la persona empleada interesada, se podrá autorizar que se aplace por un período superior al indicado en el párrafo 1 del presente artículo, y hasta un límite determinado, el disfrute de cualquier fracción de las vacaciones anuales que exceda de cierto mínimo que se determine al efecto.
(…)” (resalté)
El disfrute de las vacaciones igual está vinculado a las oportunidades de distracción del trabajador.
“Artículo 10. Convenio 132 OIT.
(…)
2. Al fijar la época en que se tomarán las vacaciones, se tendrán en cuenta las exigencias del trabajo y las oportunidades de descanso y distracción de que pueda disponer la persona empleada.” (resalté)
Las vacaciones si fijan cuando más convengan al trabajador, no el empleador, a menos que la ley indique algo distinto (como en el caso de las vacaciones colectivas de la rama judicial en Colombia). Lo de “exigencias del trabajo” no significa entregar a la voluntad del patrono las vacaciones, sino tener en cuenta el tipo de trabajo. Por ejemplo, un hospital no podría quedarse sin personal o una emergencia puede requerir la ayuda de los trabajadores como cosa excepcional, siempre teniendo en cuenta que el derecho es del trabajador. En materia de fraccionamiento además, recomienda la OIT:
“2. Aunque pudiese ser conveniente, en casos especiales, permitir el fraccionamiento de las vacaciones, debería evitarse, sin embargo, que esta medida contrarreste la finalidad perseguida por las vacaciones, que es la de permitir que el organismo humano recupere las fuerzas físicas y morales perdidas durante el año. En los demás casos, exceptuados aquellos en que concurran circunstancias verdaderamente excepcionales, debería limitarse el fraccionamiento a dos períodos como máximo, uno de los cuales no debería ser inferior a la duración mínima prevista.” (R047 – Recomendación sobre las vacaciones pagadas, 1936 (núm. 47))
No es una prohibición de fraccionamiento, sino una recomendación de que el mismo sea excepcional. No puede ser regla, en ese sentido, negar el disfrute parcial de vacaciones si el trabajador las quiere distribuir por razones válidas (para coincider con otra época de descanso de familiares, etc.).
Los tratados internacionales del trabajo hacen parte del bloque de constitucionalidad.
“…en varias oportunidades, esta Corporación le ha concedido a los convenios y tratados internacionales del trabajo, la naturaleza de normas constitutivas del bloque de constitucionalidad por vía de interpretación, cuyo propósito consiste precisamente en servir de herramienta para desentrañar la naturaleza abierta e indeterminada de los conceptos jurídicos previstos en el Texto Superior.“ (Sentencia C-035/05, Corte Const.)
En la legislación laboral ordinaria, la posibilidad de fraccionar por acuerdo de voluntades –otra vez, no por disposición unilateral del empleador- está prevista:
“ARTICULO 190, Código Sustantivo del Trabajo. ACUMULACION. Modificado por el art. 6o. del Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente:
1. En todo caso, el trabajador gozara anualmente, por lo menos de seis (6) días hábiles continuos de vacaciones, los que no son acumulables.
2. Las partes pueden convenir en acumular los días restantes de vacaciones hasta por dos años.
3. La acumulación puede ser hasta por cuatro (4) años, cuando se trate de trabajadores técnicos, especializados, de confianza, de manejo o de extranjeros que presten sus servicios en lugares distintos a los de la residencia de sus familiares.
4. Si el trabajador goza únicamente de seis (6) días de vacaciones en un año, se presume que acumula los días restantes de vacaciones a las posteriores, en érminos del presente artículo.” (resalté)
En el sector público, el ejecutivo expidió una directiva sobre acumulación o interrupción de vacaciones, donde sentó la siguiente regla:
“b. Como general, las vacaciones no deben ser acumuladas ni interrumpidas. Solo por necesidades del servicio o retiro podrán ser compensadas en dinero. “ (Directiva Presidencial 01 de 2016, “PLAN DE AUSTERIDAD 2016“)
Esto no puede interpretarse como disposición que anula los tratados internacionales sobre descanso remunerado, ya mencionados y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, sino que debe entenderse en el contexto que tiene la directiva: austeridad. Por tanto, se refiere al gasto, no a que debe impedirse fraccionar o acumular vacaciones como regla general. Esa frase se encuentra en el apartado “3. Gastos de nómina y reducción contratación por servicios personales”, de manera que no tiene nada que ver con el tiempo de disfrute, se repite, sino con el gasto, a menos que se quiera faltar al contexto del documento, que no está solamente en el título sino en el principio de la misma. Esa directiva señala exactamente el marco de su aplicación con el siguiente párrafo:
“Las disposiciones son aplicables a todas las entidades de la Rama Ejecutiva, incluidas sus empresas industriales y comerciales, y pretenden alcanzar un ahorro en los gastos de funcionamiento de un 10%, como se logró en 2015. En especial, esta Directiva fija unos procedimientos para los temas de publicidad, comunicaciones, eventos y da órdenes sobre otros gastos generales.” (Directiva Presidencial 01 de 2016, “PLAN DE AUSTERIDAD 2016“, resalté)
El tiempo en que un trabajador disfrute o no sus vacaciones es irrelevante en materia de gasto; si estas se pagan oportunamente, la austeridad no tiene nada que ver con el posible fraccionamiento de las mismas en cuanto a los días de descanso.
Ahora bien. Las vacaciones, en cuanto descanso, no son el único derecho fundamental, también lo es el descanso previsto en la ley, el cual no puede tratarse tampoco como una concesión del patrono público o privado. La única diferencia son los plazos exigidos para su goce.
“A juicio de esta Corporación, y a partir de lo previamente expuesto, se puede concluir que en relación con la salvaguarda del derecho al descanso, la diferencia entre las vacaciones y las otras instituciones de protección laboral, radica en la exigencia temporal que se considera naturalmente idónea y proporcional para tener derecho a reclamar cada una de dichas garantías sociales. Así, mientras que las vacaciones se destinan para preservar la integridad física y psíquica por la prestación periódica y prolongada del servicio, la jornada máxima legal y los descansos remunerados del domingo y festivos, se reservan para recuperar las fuerzas perdidas por breves períodos de tiempo laborado. “ (Sentencia C-035/05, Corte Const.)
Esta nota es una invitación tanto a empleadores como empleados a reflexionar en el marco de los derechos conforme la ley.
Usted, como juez o funcionario, no puede apreciar las pruebas como le plazca, o crear un valor para determinado tipo de prueba o dejar de apreciar otra de forma irrazonable. Las pruebas se aprecian por su valor frente a la realidad fáctica o por el valor asignado en norma de nivel legal. Sin pruebas apropiadas, no hay decisión válida. Un ejemplo:
“Las sentencias censuradas incurrieron en un defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, por cuanto la premisa de la que parte la supuesta transgresión del derecho colectivo de administración de justicia (la existencia de un sistema que sacrifica la calidad y la eficiencia), nunca se probó en el proceso. En efecto, en el trámite no existió soporte técnico para determinar que al privilegiarse el rendimiento estadístico se sacrificaba la calidad de las decisiones, ni tampoco se contó con una prueba que evidenciara la violación de los derechos colectivos fueron protegidos.” (Sentencia T-176/16, Corte Constitucional)
El defecto fáctico es aquel en que se incurre por errores en el tema probatoriio. Para ilustración sobre defecto fáctico, en contexto con otros defectos, sugiero mi nota “Defecto procedimental, defecto fáctico y ausencia de motivación como causales de acciones de tutela contra providencias judiciales” .
La regla general sobre apreciación probatoria es la prevista en el Código General del Proceso.
“Artículo 176, L. 1564/12. Apreciación de las pruebas.
Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.”
La sana crítica permite apreciar incluso documentos rotos o con enmendaduras.
“Artículo 252, L. 1564/12. Documentos rotos o alterados.
Los documentos rotos, raspados o parcialmente destruidos, se apreciarán de acuerdo con las reglas de la sana crítica; las partes enmendadas o interlineadas se desecharán, a menos que las hubiere salvado bajo su firma quien suscribió o autorizó el documento.”
La aplicación de las reglas sobre pruebas del Código General del Proceso, se predican de lo administrativo. Consta en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA:
“Artículo 211, L. 1437/11 CPACA. Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.”
Por otro lado, reposa en relación con las pruebas ante la Administración:
“inc. 3o, art. 40, CPACASerán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil.”
Eso significa, por ejemplo, que usted no puede pedir que se pruebe algún hecho de una manera y no de otra, a menos que así lo indique la ley o se apliquen las conocidas reglas de pertinencia, conducencia y utilidad (art. 168 L. 1564/11). ¿Estuvo la persona A en cierta reunión? Eso no se prueba solamente con la lista de asistencia de esa reunión, porque si no aparece allí igual pudo estar, lo que deberá demostrar de otra manera; si se ordena que solamente se valga como prueba de asistencia la presencia en tal listado, se incurre en defecto fáctico, a menos que existe una ley –no un simple acto administrativo- que declara que el único medio apto de prueba es la lista. Consta en la jurisprudencia refiriéndose a la prueba ante estrados judiciales, materia que se extiende a las actuaciones de la administración:
“La prueba judicial es, por esencia, un medio procesal, cuya función principal es ofrecer al juzgador información fiable acerca de la verdad de los hechos en litigio. Es decir, la prueba le permite al juez adoptar una decisión fundada en la realidad fáctica del proceso. Una vez conformado el conjunto de elementos de juicio que se aportaron al proceso para demostrar los hechos en que se fundan la demanda y la contestación, el juzgador tiene el deber de establecer la conexión final entre los medios de prueba presentados y la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos en litigio, esto es, al juez le corresponde darles el valor que en derecho corresponda. Empero, el razonamiento o valoración que hace el juez sobre los medios de prueba no están atados a reglas abstractas o de tarifa legal, pues el sistema procesal colombiano prevé el principio de la libre valoración de la prueba, salvo las solemnidades que se requieran para demostrar ciertos hechos. Lo anterior quiere decir que es el juez, mediante una valoración libre, discrecional y bajo las reglas de la sana crítica, es el encargado de determinar el valor de cada medio de prueba. De hecho, el artículo 176 del Código General del Proceso establece que las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA, Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, Bogotá, veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 11001-03-15-000-2015-03406-00(AC), Actor: JMLM Y OTROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA)
¿En qué casos y cómo opera lo de las solemnidades? Veamos uno:
“Respecto de la calidad de compañera permanente del señor Justino Tique Ducara alegada por la señora Elvia Rodríguez, se tiene que en el expediente no obra medio probatorio alguno del cual sea posible desprender ni su convivencia ni los lazos de afecto entre ellos. Al respecto, para probar tal situación, de convivencia y unión permanente con el señor Justino Tique Ducara, únicamente se allegó una declaración extrajudicial suscrita por los referidos señores, con la cual se pretendió demostrar su convivencia desde hace más de cinco años. Frente a dicha declaración realizada de manera extrajudicial, sin citación y asistencia de la parte demandada contra la cual se aduce, la Sala advierte que la misma carece de eficacia probatoria, en tanto que, además de no haber sido suscrita ante notario o alcalde y bajo la gravedad de juramento de que sólo estaría destinada a servir como prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, se trata de una declaración realizada por los propios demandantes; lo anterior, más si se tiene en cuenta que para ello se impone, de manera imperativa, que la versión provenga de un tercero ajeno al proceso judicial y no de uno de quien se encuentra en un extremo de la litis, evento este en el cual lo procedente es acudir a la declaración de parte con sujeción a las reglas que determinan su petición y práctica, entre las cuales se encuentran la improcedencia de que ella misma pueda pedir que se realice su propia declaración. (…) En ese orden de ideas, para la Sala no cabe duda de que en el presente caso, al no haber demostrado la parte demandante la calidad en que actuaba la señora Elvia Rodríguez, esta carece de legitimación en la causa por activa” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO, Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00482-01(41004), Actor: JUSTINO TIQUE Y OTROS, Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION)
En la sentencia del Consejo de Estado citada unos párrafos antes, el problema que se analiza es haber exigido una prueba específica, siendo que existían otras que la hacían innecesaria y que podían ser apreciadas, además de que la prueba exigida no correspondía a previsión normativa, es decir, ninguna ley indicaba que esa era la única forma de probar.
“La Sala anticipa que concederá el amparo pedido y dejará sin efectos el fallo cuestionado, por haberse configurado el defecto fáctico… A juicio de la Sala, el tribunal partió de la idea equivocada de que era necesario que obrara prueba documental para respaldar las declaraciones de los señores EABM y JAD, que coinciden en que el patrullero Cantillo Velásquez se encontraba en servicio para la fecha y en el lugar de los hechos. Es decir, la autoridad judicial demandada le restó mérito probatorio a los testimonios, sin que hubieran sido tachados de falsos o de sospechosos. De hecho, tampoco expuso ningún argumento encaminado a demostrar que eran contradictorios o que no ofrecían certeza sobre los hechos que se pretendían probar. Por lo tanto, no podían desestimarse con la simple excusa de que resultaban insuficientes para acreditar que el mencionado policía estaba en servicio, pues el tribunal debió tener en cuenta que la víctima fue una niña de ocho años… el Tribunal Administrativo del Cauca no realizó una valoración conjunta del material probatorio aportado al proceso y, de hecho, le otorgó a un documento un alcance que no tenía. Está, pues, configurado el defecto fáctico. “ (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA, Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, Bogotá, veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 11001-03-15-000-2015-03406-00(AC), Actor: JMLM Y OTROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA)
Pero, ¿qué es la “sana crítica” en materia de apreciación probatoria de que trata el art. 176 del Código General del Proceso? En que la apreciación se razonable y ajustada a la realidad fáctica que se encuentra el juzgador. Es un principio básico probatorio presente incluso en los instrumentos internacionales de derechos humanos para afrontar debates sobre derechos humanos. Esta vez la cita debe ser extensa, dado que esto tiene relevancia en el escenario actual colombiano.
“Cuando se trata de eventos, casos o hechos en los que se encuentra comprometida la violación de derechos humanos o del derecho internacional humanitario, por afectación de miembros de la población civil [desaparecidos, forzosamente, desplazados forzadamente, muertos, torturados, lesionados, o sometidos a tratos crueles e inhumanos] inmersa en el conflicto armado, por violación de los derechos fundamentales de los niños, por violación de los derechos de los combatientes, por violación de los derechos de un miembro de una comunidad de especial protección, o de un sujeto de especial protección por su discapacidad o identidad-situación social [incluida la marginación por desarrollo de actividades de delincuencia común provocadas (…)], la aplicación de las reglas normativas procesales [antes Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso] “debe hacerse conforme con los estándares convencionales de protección” de los mencionados ámbitos, “debiendo garantizarse el acceso a la justicia en todo su contenido como garantía convencional y constitucional [para lo que el juez contencioso administrativo obra como juez de convencionalidad, sin que sea ajeno al respeto de la protección de los derechos humanos, dado que se estaría vulnerando la Convención Americana de Derechos Humanos, debiendo garantizarse el acceso a la justicia en todo su contenido como derecho humano reconocido constitucional y supraconstitucionalmente (para lo que el juez contencioso administrativo puede ejercer el debido control de convencionalidad), tal como en la sentencia del caso Manuel Cepeda contra Colombia se sostiene. (…) Lo que implica, interpretada la Convención Americana de Derechos Humanos, en especial los artículos 1.1, 2, 8.1 y 25 y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que es esencial que en la valoración de las pruebas trasladadas se infunde como presupuesto sustancial la convencionalidad, de manera que en eventos, casos o hechos en los que se discuta la violación de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario se emplee “como principio básico la llamada prueba racional o de la “sana crítica”, que tiene su fundamento en las reglas de la lógica y de la experiencia, ya que la libertad del juzgador no se apoya exclusivamente en la íntima convicción, como ocurre con el veredicto del jurado popular, ya que por el contrario, el tribunal está obligado a fundamentar cuidadosamente los criterios en que se apoya para pronunciarse sobre la veracidad de los hechos señalados por una de las partes y que no fueron desvirtuados por la parte contraria”. (…) A lo anterior cabe agregar que en el ordenamiento jurídico internacional la Corte Internacional de Justicia ha procurado argumentar que el juez debe orientarse por el principio de la sana crítica y de la libertad de apreciación de los medios probatorios que obren en los procesos, y que debe desplegar un papel activo. (…) Establecidos los presupuestos y los fundamentos con base en los cuales la Sala sustenta la prueba trasladada, debe examinarse la situación de los medios probatorios allegados en el expediente. (…) Con fundamento en lo anterior, la Sala como juez de convencionalidad y contencioso administrativo tendrá, valorara y apreciara los medios probatorios [documentos, testimonios, indagatorias y fotografías] trasladados desde el proceso penal cursado el homicidio en persona protegida “ (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION C, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil quince (2015)., Radicación número: 17001-23-31-000-2009-00212-01(52892), Actor: YESSICA TATIANA LOPEZ HERRERA Y OTROS, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL, Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA (APELACION SENTENCIA)
Ilustremos qué es la sana crítica con un pronunciamiento del Consejo de Estado sobre un caso de orden nacional:
“Comoquiera que algunos de los medios de convicción reseñados consisten en pruebas testimoniales, de manera previa a abordar su análisis, es necesario tener en cuenta las reglas de la sana crítica según las cuales, para el estudio de testimonios, debe realizarse una lectura integral de todos los elementos que rodean la declaración, así como las condiciones personales del deponente, todo ello con el objetivo de verificar las características que deben estar presentes en la versión juramentada, si es que con ella se pretende formar el convencimiento del juez. Dichos rasgos son la imparcialidad del testigo, la coherencia interna de sus dichos, la ciencia del conocimiento que tiene sobre los hechos y la coherencia externa del testimonio con los demás medios de prueba que obren en el plenario, de tal forma que si se encuentran defectos de gran envergadura en alguno o varios de dichos elementos de análisis, ello podría llegar a tener la potencialidad para minar por completo la credibilidad del declarante y, por esa misma vía, dar al traste con la vocación probatoria del medio de convicción sometido a la crítica del juzgador. (…) es necesario enfatizar que, según los mismos criterios de la sana crítica, la prueba testimonial debe ser analizada en forma integral y no aisladamente en cada una de sus partes y, además, debe ser percibida en conjunto con todos los demás medios de convicción que componen el acervo probatorio, para lo cual se debe tener en cuenta la posibilidad de que el dicho del testigo se vea mediatizado por la acción del tiempo transcurrido entre la época de ocurrencia de los hechos que se relatan, y el momento en que la declaración es vertida al proceso. “ (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Bogotá, D.C. veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015), Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03562-01(37548), Actor: ELISEO ALVAREZ PINO Y OTROS, Demandado: NACION – MINISTERIO DE JUSTICIA E INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA)
Ahora bien. Hay pruebas que no son tan sencillas de apreciar y uno recurre a lo que haya sostenido la jurisprudencia sobre el tipo de prueba en particular. A veces la jurisprudencia cambia de tesis sobre la apreciación de ciertas pruebas. Un caso muy presente para los funcionarios públicos es el de las copias simples:
“La Sala considera necesario señalar que a partir de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, se le ha venido dando validez probatoria a los documentos aportados en copia simple por una de las partes, cuando estas dentro del curso del proceso han tenido la oportunidad de controvertir su contenido, de conformidad con los principios de contradicción y de defensa, razón por la cual, en el presente caso, a las pruebas que fueron aportadas en copia simple por la parte demandante se les dará el valor probatorio correspondiente.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO, Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00482-01(41004), Actor: JUSTINO TIQUE Y OTROS, Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION)
Regla que no aplica para el caso de procesos ejecutivos.
“Si bien se estableció en dicha providencia que en tratándose de procesos ejecutivos el título de recaudo que soporte la obligación debe obrar en original o en copia auténtica en los eventos autorizados por la ley, no es menos cierto que dicha restricción al ámbito de aplicación de la jurisprudencia transcrita sólo opera para aquellos procesos que se tramiten de esa forma, esto es para los denominados procesos ejecutivos, excluyéndose por lo tanto de tal carga los procesos ordinarios como el de reparación directa que ahora se decide en segunda instancia, puesto que lo que se pretende en este último no es otra cosa que acreditar la configuración de la responsabilidad de la entidad pública demandada, procesos en los cuales, por lo tanto, aunque la prueba documental respectiva corresponda a un título ejecutivo o incluso a un título valor, sí podrá apreciarse y valorarse en cuanto hubiere sido aportada o recaudada en copia simple. Así, en aplicación del precedente jurisprudencial en cita, la Sala valorará los documentos aportados por la parte actora en copia simple.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E), Bogotá., D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015), Radicación número: 25000-23-26-000-2003-00198-01(29601), Actor: HARINERA DEL VALLE S A, Demandado: CONGRESO DE LA REPUBLICA )
La apreciación de las pruebas es un asunto delicado, no solamente porque compromete el debido proceso, sino porque no se puede tomar a apreciación probatoria a la ligera, puesto que incluso procede examinar la “prueba insinuada”, cuyo descuido puede hacer converger el defecto fáctico con el defecto procedimental por excesivo ritualismo.
“Conforme a la jurisprudencia constitucional vigente, se presenta una convergencia entre defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y defecto fáctico en su dimensión negativa en aquellos casos en los cuales la autoridad judicial (i) omite valorar la prueba documental que ha sido aportada en copia simple, pese a haber sido conocida y no controvertida por las partes; también cuando (ii) no emplea su facultad inquisitiva para ordenar que se alleguen los originales de documentos aportados en copia simple o, en general, para practicar pruebas que han sido solicitadas o están insinuadas en el proceso y se requieren para establecer la verdad material.” (Sentencia SU636/15, Corte Constitucional)
Se ha vuelto cada vez más común que las personas recurran a la acción de tutela como remedio de todos los males, incluso aquellos que de alguna manera han sido provocados por el tutelante. Es la situación, ya clásica, de intentar una acción de tutela a pesar de que no se ejercieron en tiempo los recursos contra un acto administrativo. ¿Y si el acto administrativo era muy posiblemente uno que podría haberse declarado nulo, y la Administración quiere ejecutarlo? No importa. Si no se ejercieron los recursos o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así el acto administrativo tuviera visos de nulidad, la tutela es improcedente.
Un caso así se debatió en la Sentencia T-480/14 de la Corte Constitucional. En resumen, lo que ocurrió fue esto: una persona tenía dos propiedades sobre las que no pagó impuesto predial, deuda que habría sido declarada en 2008, en acto administrativo que no fue objeto de recurso por la interesada. En 2013 la administración municipal emite facturas para cobrar esas deudas, ante lo cual se ejerce acción de tutela por referirse a impuestos que –según la ley- estarían prescritos (5 años, art 817 del Estatuto Tributario). En instancia, los jueces dan la razón a la tutelante por tratarse de deudas prescritas.
El problema jurídico es presentado así por la Corte Constitucional:
“2.2. En este contexto, le corresponde a la Sala Primera de Revisión examinar si ¿el Municipio de Santiago de Tolú – Secretaría de Hacienda- violó el derecho fundamental al debido proceso de una persona (…), al cobrar los prediales causados por dos inmuebles de su propiedad, causados entre los años dos mil (2000) a dos mil trece (2013), a pesar de que parte de la deuda estaba prescrita para el momento de iniciarse el proceso de cobro coactivo?” (citado de la sentencia)
Primero se ocupa la Corte Constitucional, conforme fue planteada la defensa de la entidad demandada, a verificar la procedencia de la acción de tutela. Afirma entonces:
“Reiterada jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela solo procede cuando (i) no existan otros medios de defensa judiciales para la protección del derecho amenazado o desconocido; cuando (ii) existiendo esos mecanismos, no sean eficaces o idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales en el marco del caso concreto, evento en que la tutela desplaza el medio ordinario de defensa; o cuando (iii) sea imprescindible la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (art. 86, CP), hipótesis en la cual el amparo opera en principio como mecanismo transitorio de protección.
En consecuencia, la tutela debe reunir, entre otros, los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. La subsidiariedad establece que la acción constitucional es improcedente, “si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional”, pues los medios de control ordinarios son verdaderas herramientas de protección dispuestas en el ordenamiento jurídico, a los cuales debe acudirse oportunamente si no se pretende evitar algún perjuicio irremediable. Y la inmediatez, por su parte, es establece que cuando ha transcurrido un lapso irrazonable, entre el hecho que se acusa vulnerador de los derechos fundamentales y la interposición de la acción de tutela, esta última debe declararse improcedente, en tanto no se evidencia que la actuación del juez constitucional sea urgente y sus actuaciones impostergables.“ (citado de la sentencia)
Llega a la conclusión de que la tutelante no presentó el recurso de reconsideración para debatir esos montos que consideraba prescritos, de manera que la tutela se considera improcedente. Por otra, parte advierte que la posible tardanza de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no hace que la tutela deje de ser subsidiaria.
“3.1.3. Las facturas y resoluciones que la peticionaria reputa ilegales son, pues, actos administrativos controlables por la jurisdicción contenciosa administrativa mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Tales actuaciones son una manifestación del poder impositivo del Estado, y en tanto tienen la virtualidad de crear obligaciones tributarias a cargo de un ciudadano, podrían ser demandadas si es que se considera que han vulnerado algún derecho subjetivo.
No puede afirmarse que el tiempo prolongado que regularmente tarda un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, necesariamente conduzca a la conclusión de que ese medio es ineficaz. La jurisprudencia constitucional ha señalado que dicho mecanismo de defensa judicial es, por lo general, eficaz, y que el nivel de protección que ofrece a los intereses de los ciudadanos debe analizarse en cada caso concreto, atendiendo a las circunstancias de la persona solicitante y los derechos fundamentales invocados.“ (citado de la sentencia)
Así las cosas, se declara la improcedencia de la acción de tutela, sin que la Corte Constitucional se ocupe de la presunta ilegalidad del cobro. Sobre la actuación de los jueces de instancias, que dieron la razón a la tutelante, señaló la Corte Constitucional:
“4.2. En consecuencia, es válido afirmar que los jueces de instancia desbordaron sus funciones como jueces de tutela, en tanto ampararon el derecho al debido proceso de la actora y declararon que no existió interrupción de la prescripción de los prediales causados antes del dos mil ocho (2008). En este caso, es evidente que las órdenes impartidas por los jueces de instancia no tienen asidero en el plano constitucional, toda vez que las mismas no están dirigidas a garantizar directamente los derechos fundamentales supuestamente vulnerados por la Secretaría de Hacienda demandada.” (citado de la sentencia)
La notificación por correo es válida en materia de procedimientos administrativos. La pregunta es desde qué momento empiezan a correr términos. ¿Desde la introducción al correo? No. Desde cuándo es recibida por el destinatario, y por supuesto hay prueba de ello.
Tres situaciones fueron fue objeto de pronunciamiento este año 2016, mediante la Sentencia T-051/16 de la Corte Constitucional relacionadas con notificaciones por correo de comparendos, y permitió a la misma pronunciarse sobre el tema de este post.
Sostuvo la Corte Constitucional:
“Sobre la base de admitir que la notificación por correo es constitucionalmente admisible, la jurisprudencia constitucional ha hecho algunas precisiones en torno a su alcance y efectividad, destacando al respecto que la misma se entiende surtida solo cuando el acto administrativo objeto de comunicación ha sido efectivamente recibido por el destinatario, y no antes. En ese sentido, la eficacia y validez de esta forma de notificación depende de que el administrado haya conocido materialmente el acto que se le pretende comunicar, teniendo oportunidad cierta para controvertirlo e impugnarlo. La notificación por correo, entendida, de manera general, como la diligencia de envío de una copia del acto correspondiente a la dirección del afectado o interesado, cumple con el principio de publicidad, y garantiza el debido proceso, sólo a partir del recibo de la comunicación que la contiene. En virtud de esa interpretación, la sola remisión del correo no da por surtida la notificación de la decisión que se pretende comunicar, por cuanto lo que en realidad persigue el principio de publicidad, es que los actos jurídicos que exteriorizan la función pública administrativa, sean materialmente conocidos por los ciudadanos, sin restricción alguna, premisa que no se cumple con la simple introducción de una copia del acto al correo.“ (citado de la sentencia)
Esta sentencia acumula varios expedientes sobre lo mismo. Aunque la Corte Constitucional insiste en la tesis anterior, no declara protección en ninguno por existencia de otros medios de defensa. Aquí, sin embargo, nos interesa la contabilización de términos suponiendo una correcta remisión y recepción de la comunicación.
Luego de analizar la procedencia de la acción de tutela y otros elementos, como el debido proceso y el principio de publicidad en las actuaciones sancionatorias, la Corte Constitucional arriba al análisis de la notificación.
“En cuanto a su marco legal, el principio de publicidad se encuentra regulado en el numeral 9º del Artículo 3º, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de cuyo texto se extrae que para su aplicación: (i) las autoridades deben dar a conocer al público y a los interesados sus actos, contratos y resoluciones; (ii) la publicación debe ser sistemática y permanente, es decir, sin que haya una solicitud previa y (iii) la publicidad se debe hacer a través de comunicaciones, notificaciones y publicaciones.
No está demás destacar que el principio de publicidad es de obligatorio ejercicio para las autoridades administrativas y que su forma de ejecución dependerá del contenido del acto o de la decisión que se tome. En efecto, si el acto es de carácter general, la publicidad se debe hacer por medio de comunicaciones y cobra gran importancia para que los interesados adelanten las acciones reguladas en el ordenamiento jurídico para lograr un control objetivo; si se trata de un acto administrativo particular, la publicidad debe hacerse efectiva por medio de una notificación, después de la cual los interesados podrán ejercer un control subjetivo a través del derecho de defensa y contradicción.
El caso bajo estudio, se centrará en la publicidad ejercida a través de la notificación, ya que los procesos surtidos con motivo de una infracción de tránsito implican la imposición de obligaciones particulares y concretas a personas individualizadas. De ahí que, en el Código Nacional de Tránsito, se determine que los comparendos deben notificarse por medio de correo. Es pertinente resaltar que la finalidad de la notificación es poner en conocimiento del particular afectado el inicio de una actuación en su contra, de tal forma que pueda participar integralmente en cada etapa del procedimiento administrativo y, de ser pertinente, ejercer su derecho de defensa y contradicción.Se advierte que la notificación por correo no puede entenderse surtida con el simple envío de la comunicación, pues se debe constatar que el administrado conozca realmente el contenido del acto en cuestión; ya que no se pretende cumplir con un simple requisito de trámite para continuar la actuación, sino que el administrado conozca las decisiones que lo afectan y pueda defender sus intereses de forma oportuna.” (Sentencia T-051/16, Corte Constitucional)
En un expediente, la tutela no procedió por falta de inmediatez y porque la remisión del correo se hizo a la dirección registrada por la tutelante, de manera que no se podía predicar fallas.
En otro, si bien hubo errores en la notificación –no se probó su realización- se sostuvo que la tutela no era procedente por la existencia de otros medios de control. En este caso
“…se desprende que existe una violación al derecho fundamental al debido proceso, por ende, en principio la tutela es procedente. No obstante, como se analizó, cuando existan otros medios ordinarios de defensa judicial idóneos para la protección de las garantías fundamentales y no se avizore un eventual perjuicio irremediable, se debe acudir a estos de manera preferente.” (citado de la misma sentencia)
En el tercero, no se remitió el comparendo con la notificación, lo que la invalidaba.
“A diferencia del anterior caso, en el que no existió prueba sumaria que demostrara la notificación del comparendo, en el presente asunto, a folio 20, obra una constancia entregada el 10 de julio de 2014 por la empresa Contruseñales Arjona, en la que se puede ver el número de guía y de orden de servicio, así como el nombre del destinatario, esto es, de la señora Luz Alma Osorio, su dirección, la indicación: “comparendo digital ARJ 0008034”, la fecha, el municipio, el departamento, la zona, así como en su parte inferior se puede evidenciar la firma de recibido. Se destaca que no se alegó ninguna irregularidad relacionada con la dirección de la demandante.
En este sentido, es preciso traer a colación el inciso 3º del Artículo 67, de la Ley 1437 de 2011, por medio del cual se encuentra regulada la notificación personal, en el que, después de haberse establecido los requisitos de la notificación, se precisa que “[e]l incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación”. Igualmente, en el Artículo 72 ibídem, se determina, frente a los requisitos de notificación que “[s]in el lleno de [esos] requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales. Todo, en aras de que el interesado conozca la motivación de la actuación que se adelanta en su contra, el procedimiento que debe seguir y los recursos procedentes, lo que se constituye como una garantía del derecho de defensa y contradicción. “ (citado de la misma sentencia)
No obstante, como igualmente existe otro medio de defensa judicial como la acción de nulidad, tampoco procede la tutela.
Nótese que aunque puede trata de afectaciones al debido proceso y al derecho de defensa, la existencia de otros medios hace impróspera la acción. Desde luego, de haber existido perjuicio irremediable, otra hubiera sido la historia.
Si usted desea ser proveedor de de redes y servicios de telecomunicaciones en Colombia, debe primero inscribirse en el registro TIC. No es un caso de habilitación, sino un requisito legal que debe cumplirse. En realidad, se denomina en la ley “Registro de TIC”, pero en la práctica se conoce como “Registro TIC”.
El registro aparece con la Ley 1341 de 2009, la cual crea la figura de la habilitación general, de algún modo análoga a la autorización de la Ley 142 de 1994 para prestación de servicios públicos domiciliarios, en cuanto permitía la operación de empresas siempre que se constituyeran como tales:
“Artículo 22, Ley 142 de 1994. Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.”
La previsión de la ley 1341 de 2009 sobre habilitación general es la siguiente:
“Artículo 10, Ley 1341 de 2009. Habilitación general. Reglamentado por el Decreto Nacional 542 de 2014. A partir de la vigencia de la presente ley, la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio público bajo la titularidad del Estado, se habilita de manera general, y causará una contraprestación periódica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Esta habilitación comprende, a su vez, la autorización para la instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes de telecomunicaciones, se suministren o no al público. La habilitación a que hace referencia el presente artículo no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico.”
De esa habilitación general puede hacerse uso mediante el Registro TIC, creado en el artículo 15 de la Ley 1341 de 2009:
“Artículo 15, L. 1341/. Registro de proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. Creación del registro de TIC. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones llevará el registro de la información relevante de redes, habilitaciones, autorizaciones y permisos conforme determine el reglamento. Deben inscribirse y quedar incorporados en el Registro los proveedores de redes y servicios, los titulares de permisos para el uso de recursos escasos, indicando sus socios; que deberán cumplir con esta obligación incluyendo y actualizando la información periódicamente.
En el caso de las sociedades anónimas sólo se indicará su representante legal y los miembros de su junta directiva. Este registro será público y en línea, sin perjuicio de las reservas de orden constitucional y legal.
Con el registro de que aquí se trata, se entenderá formalmente surtida la habilitación a que se refiere el artículo 10 de la presente ley.
La no inscripción en el registro acarrea las sanciones a que haya lugar.
Parágrafo 1°. Todos los proveedores y titulares deberán inscribirse en el registro dentro de los noventa (90) días hábiles a partir de la vigencia de la reglamentación que sea expedida, sin perjuicio del cumplimiento de sus obligaciones en su calidad de proveedores y titulares, en particular del pago de contraprestaciones.
En todo caso los nuevos proveedores y titulares deberán inscribirse de forma previa al inicio de operaciones.
Parágrafo 2°. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, creará un sistema de información integral, con los datos, variables e indicadores relevantes, sobre el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que facilite la fijación de metas, estrategias, programas y proyectos para su desarrollo.”
La operación en la práctica del Rgistro de puede consultarla en la página oficial del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de modo que no nos ocupamos de aquella. El valor de la contraprestación por la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones depende de varios parámetros como puede constatarse al examinar, por ejemplo, el Decreto 542 de 2014.
Actualmente, usted puede encontrar la reglamentación del Registro de en el Decreto 2433 de 2015, con el cual se subroga el título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, Decreto Único Reglamentario del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Allí se lee, por ejemplo, que el Registro de TIC contiene la “… la información que determine el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. “ Así mismo, se indica en el artículo 1 que
“Artículo 1°, D. D. 2433/15. Subrogación de las disposiciones sobre el Registro de TIC. Subróguese el título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto número 1078 de 2015, Decreto Único Reglamentario del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por el siguiente texto:
(…)
Artículo 2.2.1.4.2. Reglamentación y adecuaciones tecnológicas. Con el fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones de este Título, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones reglamentará lo pertinente y efectuará los ajustes tecnológicos necesarios en la plataforma del Registro de TIC".”
Hace un tiempo anuncié un libro de hermenéutica jurídica. Finalmente, no será publicado electrónicamente en plataforma comercial por fuera del país, vistas algunas consideraciones como el tema del registro tributario. En lugar de eso, será un libro en PDF bajo licencia creative commons disponible para todos y todas. Sigue el esquema de apuntes de este blog, y se concentra en elementos de reflexión para funcionarios y funcionarias actuales en el ejercicio de su servicio. En los casos en que el punto a tratar ya ha sido objeto de una nota en el blog, no se repetirá la información sino que se proporcionará el enlace respectivo.
Se ha publicado en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena la Decisión 786 “Intercambio de información de equipos terminales móviles extraviados, robados o hurtados y recuperados en la Comunidad Andina”.
La ley 1480 de 2011 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”, contiene una norma que otorga la posibilidad de entregar el cobro coactivo de entidades públicas a particulares, mediante contrato. Tal norma resulta ser inconstitucional, porque eso equivale a un “vaciamiento de competencias” estatales.
Se ha publicado en el Diario Oficial 48733 del viernes 15 de Marzo de 2013 (clic aquí para bajarlo) la Resolución 449 del 11 de Marzo de 2013 “Por la cual se establecen los requisitos y el procedimiento para otorgar permisos para el uso de hasta 225 MHz de espectro radioeléctrico en las bandas de 1.850 MHz a 1.990 MHz, 1.710 MHz a 1.755 MHz pareada con 2.110 MHz a 2.155 MHz y 2.500 MHz a 2.690 MHz para la operación y prestación del servicio móvil terrestre”. Clic aquí para más info sobre proceso de subasta de 4G.
El trámite de los derechos de petición ante autoridades administrativas está regulado, en el Nuevo Código Contencioso Administrativo, en el Título II, Capítulo I, a partir del artículo 13 y hasta el capítulo III, art. 33. Sin embargo, todo ese título fue declarado inexequible mediante Sentencia C-818/11 de la Corte Constitucional. La pregunta es entonces: ¿cuál es el reglamento aplicable AHORA al trámite de los derechos de petición?
Cuando una ley es presentada al Presidente de la República para su sanción y promulgación (arts. 165 a 168, C.P.; num. 9 y 10, art. 189, C.P.), este tiene la posibilidad de abstenerse de imponer la firma y devolver el proyecto al Congreso por razones de constitucionalidad o de conveniencia. Vale la pena entenderlas. Las objeciones no están reservadas para el Ejecutivo central, sino también pueden plantearse en el nivel territorial (numeral 9, art. 305, Constitución Política en el caso de Gobernadores; numeral 6, art. 315 C.P., en el caso de alcaldes).
Es un caso de interconexión. Su última etapa fue la sentencia del Consejo de Estado de 9 de agosto de 2012 (Respecto de este caso consultar mi nota “El caso COMCEL vs. ETB y el Tribunal Andino de Justicia”). Se trata de sentencia de cumplimiento.
¿Cómo se cuenta la prescripción de la facultad disciplinaria? Veamos un caso relativamente reciente.
Como si no fueran suficientes las recientes reformas en materia de códigos y leyes, que ha provocado literalmente un alud normativo que sé que pocos estudian aunque muchos hacen cursos, ahora tenemos un “Código General del Proceso”. Es la Ley 1564 de 2012. Pero bueno, aquí está el Código General del Proceso, y usted debe formarse su propia opinión. Según el Ministerio de Justicia:
“El Código General del Proceso pretende reducir de manera significativa la duración de los procesos civiles, comerciales, de familia y agrarios.” (fuente, consultada en 13 de julio de 2012)
Mediante esta teoría, se tiene que una acción ejercida ante la jurisdicción contencioso administrativa, debe reconocerse por sus motivos y finalidades, y no por la denominación que de la misma haga el demandante.
Todo el mundo al menos ha escuchado hablar de “actos administrativos” como manifestación típica del actuar de las autoridades, sin embargo, al lado de estos, en el Estado existen los “actos de gestión”.
¿Hasta dónde llega el deber de verificación de la Administración? ¿Qué pasa si se le presenta un documento falso,que razonablemente pasaba perfectamente por uno legítimo? ¿Debe responder el Estado en tal hipótesis? El caso fue abordado por la jurisprudencia del Consejo de Estado recientemente en la cual recordó, entre otras cosas, que los deberes de verificación deben entenderse en forma razonable y no absoluta.
Muchas personas, cuando ven normas que contienen excepciones, tienden a darles un alcance de regla general, siendo que la regla es exactamente la contrario, puesto que de otra manera lo excepcional se vuelve general.
El IESE ha presentado el informe "La licitación electrónica en el sector público español: presente y futuro", con una nota titulada “La licitación electrónica reduciría en más de un 10% el consumo de papel”.
En otra ocasión en este blog traté rápidamente el tema de la denuncia anónima y su valor (ver “Ninguna denuncia es juego de niños”). Ahora, dada la facilidad con que las personas recurren a esta clase de denuncias, conviene tener presente que existe regla legal al respecto.
“Dragacol” es el nombre con el cual se conoce uno de los más célebres casos de corrupción estatal en Colombia. Debe su denominación a la empresa responsable del mismo: Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S.A (Dragacol). Ya se han producido diversas sentencias condenatorias penales, entre ellas las del representante legal de DRAGACOL, y no es propósito de esta nota volver sobre la historia del caso ni menos discutir la responsabilidad de ninguno de quienes tuvieron que ver con el mismo, sino ocuparse de una sentencia reciente del Consejo de Estado, de la cual se pueden obtener algunas enseñanzas respecto a la responsabilidad de los Comités de Conciliación en casos como este.
En el Decreto 66 de 2008 el Gobierno colombiano incluyó el sistema Electrónico para Contratación Pública SECOP (ver mi nota al respecto). Recientemente se expidió el Decreto 3485 de 2008 “Por el cual se reglamente el Sistema Electrónico para la Contratación Pública y se dictan otras disposiciones”.
En Colombia por desgracia es común la destrucción de archivos públicos por ataques de grupos al margen de la ley, asonadas o desastres naturales. ¿Qué debe hacer la administración ante tal situación, sobretodo sabiendo que los ciudadanos pueden depender de información que estaba allí para algún trámite?