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El acceso a información en poder del Estado no es tan simple como parece

jueves, abril 26th, 2018

No basta hablar de acceso a documentos públicos. Es preciso tratar en general acerca del acceso a información en poder del Estado, ya que puede existir información privada sometida a reserva que reposa en algún archivo estatal. Además, hay que advertir que el acceso a información reservada, incluso para funcionarios públicos, tiene límites.

1. La situación general

La importancia de esta materia ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional:

“La preservación de una democracia constitucional está estrechamente ligada al derecho que tienen todas las personas de acceder a los documentos públicos, toda vez que de esa manera se asegura un efectivo control social por parte de la ciudadanía sobre la gestión pública en sus diversos órdenes. Este control ciudadano sobre las actuaciones públicas demanda una actitud pasiva por parte del Estado, en cuanto tiene el deber de abstenerse de censurar la información y, simultáneamente, exige una conducta activa orientada a proporcionar los medios para que la ciudadanía pueda en todo tiempo acceder a los archivos y documentos en los cuales se plasma la actividad estatal.

En ese sentido, la Carta Política de 1991 instituye la democracia participativa como uno de los principios fundamentales y ejes axiales del sistema constitucional, siendo una de sus principales manifestaciones normativas el contenido dispositivo del Artículo 74 Superior que, establece como regla general el derecho de acceso a los documentos públicos y a modo de  excepción que la información pública esté sometida a reserva, para lo cual se requiere la intervención del legislador.”  (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

Consta en la Constitución Política colombiana:

“ARTICULO 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

El secreto profesional es inviolable.”

La previsión del inciso primero es bastante amplia, y he visto funcionarios que lo aplican sin mayor reflexión. Es decir, se asume en la práctica que todo documento en poder del Estado carece de reserva, si bien la norma, para empezar, habla sólo de los documentos públicos, no de los documentos en poder del Estado, y para terminar si hay una ley que declare la reserva, el documento deja de tener acceso general.

Pero la referencia constitucional no para en el artículo 74 Superior, sino que también debe considerarse el art. 15:

“ARTICULO  15, Constitución Política. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.


Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” (resaltado fuera de texto)

Por tanto, y para los fines del artículo 74 Constitucional, el inciso primero de este ultimo debe leerse “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezcan la Constitución o la ley”. Eso nos permite reconocer de una vez que no todo documento en poder del Estado es automáticamente accesible, porque su acceso puede atentar contra el artículo 15 de la misma Constitución. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional desde hace mucho tiempo:

“Los funcionarios están autorizados para no permitir el acceso a aquellos documentos cuya consulta o comunicación pueda atentar contra secretos protegidos por ley, tales como los concernientes a la defensa y seguridad nacionales, a investigaciones relacionadas con infracciones de carácter penal, fiscal, aduanero o cambiario así como a los secretos comerciales e industriales. El acceso no es tampoco permitido cuando el contenido de los documentos vulnere el derecho a la intimidad. Solo la Carta Fundamental y la ley pueden establecer límites al ejercicio de este derecho que, por supuesto, incluye la consulta de los documentos in-situ y no sólo, como pudiera pensarse, la solicitud de copias de los mismos. El acceso a documentos públicos hace parte del núcleo esencial del derecho de petición.

En ese mismo sentido, el Artículo 2 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014 “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones.”, a la luz del  principio de máxima publicidad para titular universal establece que: “Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley.” (Sentencia No. T-473/92, Corte Const.)

Por tanto, si usted es funcionario y le llega solicitud de acceso a documentos que reposan en su oficina, mejor examine si los documentos en cuestión gozan de algún tipo de reserva. En el caso de personas o empresas que operan comercialmente, tenemos una norma bastante general de reserva:

“ARTÍCULO 61, Código de Comercio. EXCEPCIONES AL DERECHO DE RESERVA. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.

Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas.”

También existe reserva de documentos en tratados internacionales, como aquellos sobre propiedad intelectual. Sobre esto sugiero leer “El secreto comercial: el otro derecho de propiedad intelectual” en el sitio oficial de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual OMPI.

En cuanto a otras normas de rango legal sobre acceso a información, siempre es preciso leerlas completas:

“Artículo 12º, Ley 57 de 1985.- Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional.” (resaltado fuera de texto)

Es decir,

“De conformidad con los artículos 74 de la Constitución, 13 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en concordancia con el Artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, toda persona tiene el derecho fundamental de acceder a la información pública. De esta manera, cuando no exista reserva legal expresa, impera el derecho fundamental de acceso a la información pública.” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional, resalté)

El acceso a información que repose en oficinas del Estado no es tan sencillo, entonces. No olvide en todo caso, como sostengo en uno de mis post, que “La ley no se aplica como una fórmula matemática”.

2. Función de calificación de reserva, atribuida por ley

A veces la ley habilita a ciertas autoridades a clasificar como reservados unos documentos, si bien para hacerlo conforme lo que conste en la ley sobre los documentos en cuestión.

Veamos un caso.

Consta en la Ley 1341 de 2009, norma básica del sector TIC:

“Artículo  22, L. 1341/09. Funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Son funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones las siguientes:

(…)

14. Definir por vía general la información que los proveedores deben proporcionar sin costo a sus usuarios o al público y, cuando no haya acuerdo entre el solicitante y el respectivo proveedor, señalar en concreto los valores que deban pagarse por concepto de información especial, todo ello sin perjuicio de la información calificada como reservada por la ley como privilegiada o estratégica.

(…)” (resaltado fuera de texto)

Este numeral ha sido interpretado por el Consejo de Estado como una función incluso de carácter puntual (la clasificación como reservados de ciertos documentos, teniendo en cuenta la Constitución y la ley), como consta en el siguiente texto jurisprudencial:

“Corresponde entonces, a una función que debe ser desarrollada por un tercero con los conocimientos técnicos y específicos en la materia, que le permitan determinar qué contenidos deben ser considerados como secreto industrial e información comercial confidencial y por tanto con vocación de reserva, y con base en ello, realizar la clasificación ordenada.

Para ello precisamente, se encuentra instituida la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), órgano creado por el artículo 19 de la Ley 1341 de 2009  y adscrito al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cuyos objetivos se dirigen a promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones.

En efecto, establece de manera expresa el numeral 14 del artículo 22 de la precitada norma, que dentro de las funciones asignadas a la CRC se encuentra la de definir por vía general la información que los proveedores deben proporcionar sin costo a sus usuarios o al público y, cuando no haya acuerdo entre el solicitante y el respectivo proveedor, señalar en concreto los valores que deban pagarse por concepto de información especial, todo ello sin perjuicio de la información calificada como reservada por la ley como privilegiada o estratégica.

Se observa entonces, que la misma ley se ha encargado de delimitar las funciones y competencias de las distintas entidades públicas, guardando coherencia con su naturaleza y especialidad, y teniendo en cuenta la misión para la que fue creada.

Lo anterior lleva a la Sala a concluir, que no puede serle endilgado al Juez 13 Administrativo del Circuito de Medellín el incumplimiento de la orden judicial contenida en el fallo de tutela de 20 de septiembre de 2011, según la cual, debía clasificar según su contenido reservado, las actas de la Junta Directiva de UNE EMP TELECOMUNICACIONES S.A. correspondientes a los años 2009, 2010 y 2011; ya que por no ser jurídicamente posible, ni materialmente razonable, tampoco es susceptible de ser cumplida.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA ,  SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN)

No es solo el secreto industrial lo que se protege, sino también, entre otras cosas, la información comercial sensible, como la contenida en actas de junta de empresas industriales y comerciales del Estado, materia a la cual precisamente se refiere la sentencia antes citada. Traigo a cuento el aparte pertinente de esa misma providencia, sobre las diferentes categorías que cubre la información reservada.

“Por su parte, el parágrafo del artículo 85 de la Ley 489 de 1998  señala, que a las empresas industriales y comerciales del estado se les aplicarán las normas de derecho privado incluyendo aquellas que protegen el secreto industrial y la información comercial; de tal suerte, que todo aquello que la ley defina como secreto industrial o información comercial, tendrá el carácter de reservado para tales empresas públicas, por lo cual dicha información no será susceptible de ser solicitada en virtud de los derechos de petición y de información. 

La anterior disposición es aplicable a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., en razón a que dicha compañía es una empresa industrial y comercial del estado, cuya actividad económica se circunscribe a la prestación, en libre competencia, de servicios de tecnologías de la información.

Dentro de las normas de orden interno que protegen la propiedad industrial en sus distintas expresiones , como los secretos industriales y la información comercial confidencial, se destacan las consagradas en el Libro Primero del Código de Comercio, específicamente los artículos 61 y siguientes, en cuanto estipulan que los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas a sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Política y mediante orden de autoridad competente, y que los funcionarios de las ramas jurisdiccional y ejecutiva del poder público, solamente podrán en determinados casos , ordenar de oficio la presentación o examen de los libros y papeles del comerciante.

Así mismo, dentro de las Convenciones de Derecho Internacional aplicables en Colombia, se encuentra la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina, sobre “Régimen común de la Propiedad Industrial”, cuyo artículo 260 define el secreto empresarial, como cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea secreta , tenga un valor comercial por ser secreta y haya sido objeto de medidas razonables por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.” (misma sentencia)

Por tanto, para el sector de la Ley 1341 de 2009, la Comisión de Regulación de Comunicaciones puede clasificar cuál información es reservada, teniendo a la vista lo previsto en normas de rango legal o constitucional.

3. El acceso a documentos en oficinas públicas ni siquiera es ilimitado para autoridades

La sentencia del Consejo de Estado citada en el numeral anterior presenta una situación en ese sentido. Desglosemos cuál es un argumento aplicable, en mi parecer.

Para empezar debe considerarse el principio de legalidad de la actuación de las autoridades.

“ARTICULO 121, Constitución Política. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”

Para la situación que nos ocupa, este artículo debe leerse junto con este que ya hemos citado:

“Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” (inc. 3º, art. 15, Constitución Política, resaltado fuera de texto)»

Es decir, así usted sea funcionario, no puede ir a mirar ningún expediente a menos que lo haga en ejercicio preciso de funciones constitucionales, legales o reglamentarias expresas. Esto no es materia de discusión en la sentencia, donde se asumió que no toda información era de acceso libre para un concejal del país.

¿Qué sucedió en la sentencia anterior? (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA ,  SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN) En su orden los hechos, en resumen, son estos:

i. Un concejal solicita información a una empresa estatal de telecomunicaciones.

ii. La empresa negó la petición alegando que la información solicitada era de tipo reservado.

iii. El concejal hizo tramitar recurso de insistencia (o sea que un juez decidiera si la documentación era reservada).

iv. El juzgado dio razón al concejal, y ordenó la entrega de la documentación.

v. La empresa instaura tutela en contra del juez, por presunta violación a diferentes derechos fundamentales.

vi. El tribunal administrativo que tramitó la tutela, ordenó al juez producir nueva sentencia, teniendo en cuenta la existencia de documentos sometidos a reserva.

“En este sentido, es preciso indicar que los lineamientos trazados en la parte considerativa del fallo de tutela, consistieron en que la decisión de ordenar la entrega de los documentos pretendidos por el Concejal, debía estar precedida de un juicio de prevalencia entre el principio de publicidad de las actuaciones de las entidades públicas, y el derecho a la reserva que le asiste a algunos documentos de las empresas industriales y comerciales del Estado, específicamente a aquellos que contienen secretos industriales e información comercial.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA ,  SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN)

vii. El juez ordena la entrega de documentos, pero advirtiendo que aquellos sometidos a reserva  conforme anotación del secretario de la empresa de telecomunicaciones, no podrían ser entregados.

viii. La empresa pide aclaración del fallo, para que fuera el propio juzgado el que clasificara la información, aclaración que es negada.

ix. La empresa entrega información al concejal, salvo aquella que consideró reservada.

x. El concejal interpone incidente de desacato, con el fin de que se le proporcione toda la información.

xi. El juez ordena a la empresa entregar toda la información.

xii. La empresa interpone incidente de desacato contra el juez, ante el tribunal, por no cumplir correctamente la tutela, es decir, no tener en cuenta la necesidad de proteger la información reservada.

xiii. El tribunal sanciona con multa al juez por incumplimiento de sentencia. El motivo:

“Para fundamentar la sanción, el a quo sostuvo que de acuerdo con el contenido de la sentencia incumplida, era muy claro que el juez debía realizar una valoración y clasificación de los documentos que le sometieron al recurso de insistencia; y que, pese a haber sido requerido en 2 oportunidades, no obraba dentro del trámite del incidente de desacato prueba alguna que demostrara que dichos documentos hubiesen sido clasificados dependiendo de su contenido, y se hubiese plasmado en la decisión final cuáles de éstos contenían información reservada y cuáles no.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA ,  SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN)

xiv. El asunto llegó al Consejo de Estado vía consulta, que poco más o menos es el estudio de un caso por un superior cuando la ley lo ordena, como sucede con estas sanciones por presunto incumplimiento de sentencia de tutela.  Reconoce el Consejo de Estado que el juez no tenía porqué saber cómo clasificar la información.

“Así, lo primero que advierte esta Sala es que el Colegiado le asignó al juez unipersonal una función, que evidentemente escapa al arbitrio de sus competencias, inclusive, de la establecida en el artículo 21 de la Ley 57 de 1985; pues en efecto, no es del resorte del funcionario judicial poseer las nociones técnicas de carácter comercial o industrial, que le permitan determinar sin lugar a equívocos, en el término de 10 días, cuáles de los documentos sujetos a valoración, contienen secretos o información protegidos por una reserva legal, y por tanto, no susceptibles de ser suministrados al peticionario.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA ,  SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN)

xv. El Consejo de Estado entonces señala que esa, de clasificación, era de competencia era de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

Entonces, tenemos que una autoridad no tiene facultades ilimitadas para conocer información sometida a reserva y que, para el caso de esta sentencia, la función de clasificación de información reservada era de la mencionada comisión, tema que ya comentamos.

4. No toda previsión legal de reserva es constitucional per se

¿Basta con que una reserva se establezca en la ley para cerrar toda discusión? No. Se debatió por ejemplo en sentencia de la Corte Constitucional:

“Si el inciso 7 del Artículo 20 de la Ley 1753 de 2015, al prescribir que la información geológica, geoquímica y geofísica que el servicio geológico colombiano genere a partir de la declaratoria de las áreas estratégicas mineras por parte de la autoridad minera, tendrá el carácter de reservada, ¿es contrario al libre acceso a los documentos públicos consagrado en el Artículo 74 de la Carta Política?” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

El texto en discusión:

“Por su parte, la información geológica, geoquímica y geofísica que el Servicio Geológico Colombiano genere a partir de la declaratoria de las áreas estratégicas mineras por parte de la Autoridad Minera y que permita evaluar el potencial mineral de tales áreas, tendrá el carácter de reservada por el mismo término en que la Autoridad Minera declare dichas zonas como estratégicas mineras o hasta tanto deba darse a conocer en desarrollo de los procesos de selección objetiva que adelante la Autoridad Minera para el otorgamiento de contratos de concesión especial en estas áreas.” (inc. 7o, art. 20, L. 1753/15)

¿Cuáles son las reglas para el examen de constitucionalidad de una norma de esa clase?

“En síntesis, los principios rectores de acceso a la información, conforme a su sistematización lograda en la Sentencia C-274 de 2013 son los siguientes:

1. Máxima divulgación, lo cual implica que el derecho de acceso a la información debe ser sometido a un régimen limitado de excepciones.

2. Acceso a la información es la regla y el secreto la excepción, toda vez que como todo derecho no es absoluto, pero sus limitaciones deben ser excepcionales, previstas por la ley, tener objetivos legítimos, ser necesarias, con estricta proporcionalidad y de interpretación restrictiva.

3. Carga probatoria a cargo del Estado respecto de la compatibilidad de las limitaciones con las condiciones y requisitos que debe cumplir la reserva.

4. Preeminencia del derecho de acceso a la información en caso de conflictos de normas o de falta de regulación.

5. Buena fe en la actuación de las autoridades obligadas por este derecho, de tal manera que contribuya a lograr los fines que persigue, su estricto cumplimiento, promuevan una cultura de transparencia de la gestión pública y actúen con diligencia, profesionalidad y lealtad institucional.

Con base en las reglas jurisprudenciales reseñadas, la Sala Plena procederá a examinar la constitucionalidad de la reserva establecida en el inciso 7 de la Artículo 20 de la Ley 1753 de 2015, teniendo como parámetro de juzgamiento el contenido prescriptivo del Artículo 74 de la Constitución.” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

¿Cómo se aplica eso en la práctica?

“De la norma en juicio (inciso 7), es posible extraer dos contenidos prescriptivos: de una parte, la primera proposición jurídica del inciso 7 del Artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 establece vía legislativa una reserva que sustrae de la regla general de acceso libre a documentos públicos la información geológica obtenida a partir de la declaratoria de un área de reserva minera estratégica. La segunda proposición jurídica del inciso demandado, dispone el término durante el cual se mantendrá la reserva, bajo dos preceptos condicionados, a saber: (i) por el término que se declare la zona como área de reserva minera o; (ii) hasta que la autoridad minera de a conocer los procesos de selección objetiva para el otorgamiento de los procesos de selección objetiva. 

La desagregación de estos elementos visibles, permiten a la Corte su confrontación con el Artículo 74 de la Carta Política, el cual dispone que todas las personas tienen derecho de acceso a los documentos públicos, al mismo tiempo que establece la posibilidad de consagrar restricciones a ese derecho, en los casos que establezca la ley.” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

El análisis es denominado por la Corte Constitucional como “Test estricto sobre la reserva documental”. Primero se examina la finalidad de la medida, luego la idoneidad, después la necesidad y finalmente su proporcionalidad. Es en este último paso donde la norma acusada no sobrevive dicho test.

“En aplicación de la jurisprudencia constitucional referenciada en las consideraciones generales de esta providencia, toda reserva a la información pública debe satisfacer tres condiciones generales, saber: (i) sólo pueden ser estipuladas por ley; (ii) las excepciones deben sujetarse a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, e igualmente estar relacionadas con la protección de derechos fundamentales, como es el caso de la intimidad, o de valores constitucionalmente protegidos, como sucede con la seguridad y la defensa nacional; (iii) deben ser temporales, en la medida en que la ley fije un plazo después del cual los documentos pasan al dominio público.

Considera esta Corporación que la posibilidad de reservar la información geológica para los proyectos de desarrollo minero resulta excesiva y desproporcionada no sólo para la ciudadanía en general, sino sobre todo, frente al derecho de las entidades territoriales y las comunidades indígenas y afro descendientes a conocer los proyectos minero energéticos que se estén desarrollando en sus respectivos territorios, con lo cual se afecta el derecho de acceso a la información pública y de contera el desarrollo sostenible, por tratarse de una actividad en la que habitualmente se presentan  problemáticas relacionadas con el punto de equilibro entre el uso de la tierra, el medio ambiente y el desarrollo social.

Comporta una contradicción evidente que los activos a explotar son de naturaleza pública, pero que la información relativa a su geo-localización tenga que ser reservada, impidiendo a la ciudadanía, a las comunidades y a las entidades territoriales exigir al gobierno y las empresas mineras un mayor control sobre la calidad ambiental. La mayor distribución de la información implica un mayor desarrollo social, en tanto se evita privilegiar a quien estando en el poder abuse de su conocimiento exclusivo o privilegiado. Más aun cuando la textura de la norma que establece la restricción de acceso no es precisa y clara sobre el tipo de información sujeta a reserva, de tal modo que excluya actuaciones arbitrarias o desproporcionadas” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

Entonces:

“En el marco del Artículo 74 de la Constitución Política, la Corte considera que la regla contenida en el inciso 7 del Artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 no supera el test estricto propuesto. Si bien pretende contribuir a una finalidad legítima y acorde con la Constitución como lo es el desarrollo minero energético; es adecuada en tanto logra el fin para el que está propuesta; es necesaria, en tanto no está probada la existencia de otro medio que con mayor eficacia resguarde el secreto de la información; resulta desproporcionada en sí misma, ya que reporta a un privilegio injustificado, que conduce a situaciones violatorias de los derechos de la ciudadanía, de las entidades territoriales y de las comunidades indígenas y afro descendientes.

Con base en lo anterior, el inciso 7 del Artículo 20 de La Ley 1753 de 2015 será declarado inexequible.” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

5. ¿Qué pasa si la reserva ha sido establecida en un reglamento?

Un caso así se discutió en la Sentencia T-1268/01 de la Corte Constitucional. Un ciudadano solicitó copias a la AEROCIVIL sobre unos accidentes aéreos, con el fin de acudir a la rama judicial para formular varias reclamaciones relacionadas con un accidente en particular. La Aerocivil se negó a proporcionar las copias con base en un reglamento aeronáutico. La tesis de la Corte Constitucional fue tajante:

“La regla general sobre publicidad de los documentos públicos tiene su origen en la propia Constitución, con la advertencia de que únicamente la ley puede establecer y precisar las excepciones. Luego, si de la propia Constitución deviene la regla general de la publicidad, defiriéndole a la ley la facultad para excepcionar, resulta palmario que ni el Gobierno en función reglamentaria, ni las entidades inferiores bajo su propia órbita, podrían en modo alguno establecer las hipótesis exceptivas en comento. Con fundamento en lo anterior, la Sala descarta ab initio la supuesta reserva sobre información de accidentes aéreos contenida en el reglamento aeronáutico colombiano. Resulta evidente que la reserva de las investigaciones administrativas sobre accidentes aéreos que la entidad demandada opone al actor para negar los documentos por él solicitados, no emana de la ley, sino de un acto de la Administración dictado en ejercicio de su función reglamentaria.  Por ello mismo, siendo como es que en el presente caso no se está ante una reserva en sentido estricto, mal podría aducirse un tal reglamento para desatender las pretensiones del demandante.” (Sentencia T-1268/01, Corte Constitucional)

Y advierte:

“Así las cosas, resulta evidente que la reserva de las investigaciones administrativas sobre accidentes aéreos que la entidad demandada opone al actor para negar los documentos por él solicitados, no emana de la ley, sino de un acto de la Administración dictado en ejercicio de su función reglamentaria, como lo es el Manual de Reglamentos Aeronáuticos adoptado por Resolución No. 2450 de 1974, del Jefe del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil.  Por ello mismo, siendo como es que en el presente caso no se está ante una reserva en sentido estricto, mal podría aducirse un tal reglamento para desatender las pretensiones del demandante.” (Sentencia T-1268/01, Corte Constitucional)

La Corte Constitucional, no obstante lo anterior, no descarta que objetivamente los documentos solicitados puedan tener reserva por razón distinta al reglamento, y explora la posibilidad de que la reserva tenga un origen normativo superior.

“Ahora bien, como se ha sostenido en este fallo, si en la Constitución Colombiana está ínsito el principio general según el cual la actividad de los órganos del Estado no es reservada ni secreta, y que por lo tanto, los ciudadanos salvo excepción constitucional o legal, tienen acceso a todos los documentos o instrumentos en donde conste su ejercicio, también es cierto que la publicidad de la actuación de los órganos públicos no puede ser un principio absoluto por cuanto se sabe que existen razones de seguridad nacional, de alta conveniencia pública o social, de eficacia del servicio, etc., que pueden hacer aconsejable o necesario mitigar el rigor de la regla; o lo que es igual, en palabras de la jurisprudencia, “ los funcionarios públicos,  están autorizados para no permitir  el acceso a aquellos documentos cuya consulta o comunicación pueda atentar contra secretos protegidos por ley tales como los concernientes a la defensa y seguridad  nacionales, a investigaciones relacionadas con infracciones de carácter penal, fiscal, aduanero, o cambiario, así como  a los secretos  comerciales e industriales”.[2]

Empero, ni en el Código de Comercio ni en la Convención Libre de Aviación Civil Internacional, firmada en Chicago el 7 de diciembre de 1947, se ha previsto la reserva para las investigaciones sobre accidentes aéreos.  La única preceptiva de la que podría derivarse una taxativa reserva, es la contenida en el numeral 5.12 del Capítulo Quinto del Anexo 13 al Convenio sobre Aviación Civil Internacional, ratificado por Colombia mediante Ley 12 del 23 de octubre de 1947, que a la letra dice:

“Revelación de Registros.

“5.12 El Estado que lleve a cabo la investigación de un accidente o incidente donde quiera que éste haya ocurrido, no dará a conocer la información siguiente para fines que no sean la investigación de accidentes o incidentes, a menos que las autoridades competentes en materia de administración de justicia de dicho Estado determinen que la revelación de dicha información es más importante que las consecuencias adversas a nivel nacional e internacional, que podría tener tal decisión para esa investigación o futuras investigaciones:

“a) todas las declaraciones tomadas a las personas por las autoridades encargadas de la investigación en el curso de la misma;

“b) todas las comunicaciones entre personas que hayan participado en la operación de la aeronave;

“c) la información de carácter médico o personal sobre personas implicadas en el accidente o incidente;

“d) las grabaciones de las conversaciones en el puesto de pilotaje y las transcripciones de las mismas; y

“e) las opiniones expresadas en el análisis de la información, incluida la información contenida en los registradores de vuelo.

“Esa información se incluirá en el informe final o en sus apéndices únicamente cuando sea pertinente para el análisis del accidente o incidente. Las partes de la información que no son pertinentes para el análisis no se divulgarán.”

Por consiguiente, con arreglo a estas disposiciones le es dado al juez constitucional ponderar la situación particular de esta tutela, a fin de establecer la supremacía de la reserva o del derecho a la información respecto del peticionario, toda vez que la mencionada reserva opera, “a menos que las autoridades competentes en materia de administración de justicia de dicho Estado, determinen que la revelación de dicha información es más importante que las consecuencias adversas, a nivel (sic) nacional e internacional, que podría tener tal decisión para esa investigación o futuras investigaciones”.” (Sentencia T-1268/01, Corte Constitucional)

Es decir, dejando de lado el reglamento, se halló una fuente del nivel normativo apropiado que sí establecía una reserva sobre documentos relacionados con accidentes aéreos, fuente que tenía ciertos matices que el juez estaba llamado a analizar. Lo que concluye la Corte Constitucional, es que la reserva no le era oponible al interesado debido a su interés legítimo en la documentación solicitada (para iniciar una demanda).

“Pues bien, ocurre que en el caso de autos la pretendida imposición de la reserva se contrae a la investigación administrativa sobre un accidente aéreo que a la luz de lo actuado no reviste características que ameriten su preeminencia sobre los derechos que invoca el solicitante.  Por lo mismo, la alegada reserva no puede estimarse como un legítimo dique del derecho que tiene el actor a obtener la información recabada en orden a formular las correspondientes demandas  ordinarias, laborales, de reparación y reclamación de perjuicios, etc., de suerte que un entendimiento distinto sólo podría conducir al quebrantamiento del núcleo esencial del derecho a la información, y por esa vía, a la negación de su derecho de acceso a la administración de justicia.  Pues a derechas, de qué le serviría al peticionario una información que sólo le es suministrada al concluir la investigación administrativa, esto es, en forma probablemente[3] extemporánea de cara a los respectivos términos de caducidad y prescripción.  Asimismo, y contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ¿ a guisa de qué debería el solicitante presentar unas demandas sin la suficiente información fáctica, y sobre todo, sometidas al albur de unas eventuales pruebas sobrevinientes, que de suyo excluyen cualquier garantía sobre su oportuna aportación procesal.  En verdad no dejan de sorprender estas curiosas sugerencias judicializadoras, al tenor de las cuales lo importante es demandar, que ya se verá después la forma de “reordenar” los hechos y pretensiones en aras del resarcimiento de perjuicios.  Cierto es que no por pragmática tal alternativa podría gozar de alguna vocación jurídica sostenible en el espectro de los derechos a la información y al libre acceso a la administración de justicia.” (Sentencia T-1268/01, Corte Constitucional)

En síntesis, la reserva de documentos:

i. No puede establecerse en normas de nivel menor a la ley,

ii. No obstante lo anterior, el funcionario competente debe analizar la situación objetiva de la documentación, con miras a reconocer su naturaleza de reservada.


No olvide que es su deber contrastar esta nota con las fuentes citadas, con el fin de establecer su propio criterio.


Temas relacionados:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/T-594-17.htm Sentencia sobre reserva de fuentes periodísticas

La Resolución 2710 de 2017 (IPv6 en Colombia)

viernes, octubre 6th, 2017

IPv6

El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones ha expedido la Resolución 2710 de 2017 “Por la cual se establecen lineamientos para la adopción del protocolo IPv6”. La fecha de la resolución es 3 de octubre de 2017, fue publicada en el Diario Oficial 50.376 del 4 de Octubre de 2017, página 18, de manera que ya está vigente.

Veamos primero la materia de la resolución, luego aspectos prácticos que deberían ya estar considerando muchas personas en Colombia y finalmente dónde encontrar los anexos que se mencionan los considerandos. No creo que la materia de esta resolución le es ajena, porque hay muchas posibilidades de que usted tenga que ver con ella porque es director de una entidad obligada, porque contrata con el Estado tecnología, porque es responsable del área de contratos de una entidad pública o porque es proveedor de tecnología, etc.. Hay muchas posibilidades de que esta norma le afecte. Por ejemplo, en la Resolución 2710 de 2017 hay una modificación importantísima a las reglas contractuales estatales, pues introduce una regla general, necesaria para promover la adopción de IPv6 y que rige con la publicación de la norma: en los nuevos procesos debe incluir la capacidad de IPv6.


1. MATERIA

En cuanto a la materia, trata de lo siguiente (versión sencilla, sin meternos en problemas como direccionamiento dinámico en IPv4, etc.): todas las máquinas que se conectan a internet para intercambiar información, requieren identificarse, lo cual hacen mediante un número. De esa manera los datos que circulan por internet recuerdan de qué dispositivo salieron, qué camino recorrieron hasta que llegaron a dónde podían cumplir su propósito y luego regresar al dispositivo de origen; a esos números los llamamos direcciones. Es decir, cada dispositivo tiene una dirección para identificarse en internet. Las direcciones en internet atienden un estándar de numeración muy preciso, es decir, un protocolo, el conjunto de reglas para ser creadas. Hoy existen dos protocolos, uno de la época en que comenzó internet (IPv4, significa Internet Protocol versión 4), que se agotó desde 2011 (ese año se hizo entrega del último paquete de IPv4 de direcciones); el otro protocolo es de más reciente desarrollo (1998), y se llama IPv6, porque es la versión 6, y es más largo, de manera que muchísimos más dispositivos pueden ser conectados a internet. Es con IPv6 que puede existir el internet de las cosas (Internet of Things IoT), es decir, muchísimos dispositivos conectados con suficientes direcciones para cada uno (ver un video de IoT en https://www.youtube.com/watch?v=FrcmgTs7buY). Eso es lo que se lee en algunos de los considerandos de la resolución:

“Que actualmente el protocolo de Internet más utilizando es la versión número 4 (IPv4), con direcciones de 32 bits de longitud, lo que equivale a un total de 4.294.967.296 de direcciones IP para uso a nivel mundial.

Que el 10 de junio de 2014, la entidad responsable del Registro de Direcciones de Internet para América Latina y el Caribe, (LACNIC por sus siglas en inglés) la cual dependía de la Autoridad Mundial para la Asignación de Números de Internet (IANA por sus siglas en inglés); anunció en su página web en el enlace:  http://www.lacnic.net/web/anuncios/2014-no-hay-mas-direcciones-ipv4-en-lac el agotamiento del stock de direcciones IPv4 y expresó su preocupación por la demora de los gobiernos y proveedores de servicio de internet – ISP en la adopción de la versión 6 del protocolo (IPv6) en la región.

Que el Grupo de Trabajo en Ingeniería de Internet (IETF por sus siglas en inglés), organismo encargado de la estandarización de los protocolos de Internet, desarrolló una nueva versión del Protocolo de Internet, llamado IP versión 6 (IPv6) en el año 1998; la cual cuenta con una longitud de direcciones de 128 bits, lo que equivale a un total de 340 sextillones de posibles direcciones IP: 340.282.366.920.938.463.463.374.607.431.768.211.456 de direcciones).”

Por tanto, las redes deberían usar IPv6 para funcionar en su posibilidad más moderna. La Resolución 2710 de 2017 ordena que las entidades estatales modernicen su infraestructura tecnológica a IPv6, en los términos allí señalados. Eso permite pasar a aspectos prácticos de la resolución.


2. ASPECTOS PRÁCTICOS DE LA RESOLUCIÓN 2710 DE 2017.

El texto de la parte resolutiva es muy breve, de manera que ruego remitirse al mismo. Pero resalto lo siguiente:

i. La infraestructura TIC de todas las entidades estatales deben operar bajo IPv6, en coexistencia con IPv4.

ii. Ello debe suceder:

a. Para entidades del orden nacional, por tarde el 31 de diciembre de 2019;

b. Para entidades territoriales, por tarde el 31 de diciembre de 2020;

c. Rama legislativa, judicial, organismos de control y particulares que ejercen funciones públicas, es asunto que deberá coordinarse.

iii. La referencia para la transición a IPv6 son dos documentos, mencionados en la resolución: “Guía de transición de IPv4 a IPv6 para Colombia” y “Guía para el aseguramiento del Protocolo IPv6”. En dónde están lo indicaré después.

iv. TODA la contratación bajo el estatuto estatal que tenga que ver con infraestructura TIC, iniciada a partir de la vigencia de la resolución, debe exigir soporte nativo IPv6.

v. Las sanciones dependen del régimen en que se produzca la conducta. Por ejemplo, no cumplir con el plazo de migración a IPv6, para una entidad estatal, puede crear responsabilidad en la parte disciplinario por incumplimiento de un deber legal, por ejemplo, y no tramitar un proceso contractual conforme ordena el art. 5º pues puede suponer infracción a las reglas sobre cómo contrata el Estado, etc..

3. DÓNDE ESTÁN LAS GUÍAS QUE SE MENCIONAN EN LA RESOLUCIÓN 2710 DE 2017

Son la “Guía de transición de IPv4 a IPv6 para Colombia” y “Guía para el aseguramiento del Protocolo IPv6”. Las encuentra en la página “Documentos IPv6” (http://www.mintic.gov.co/portal/604/w3-article-5903.html) del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.


Lectura complementaria sugerida:

“Cómo funciona la administración de nombres de dominio”

Mapas conceptuales como herramienta de gestión de conocimiento y algunas aplicaciones

jueves, agosto 31st, 2017

Un área de conocimiento puede ser representada gráficamente. Una forma son los mapas conceptuales usando la herramienta CMAPTOOLS del Institute for Human & Machine Cognition IHMC de la Florida University.  Los padres de los mapas conceptuales son Joseph D. Novak y Alberto J. Cañas. La documentación oficial sobre CmapTools y mapas conceptuales la encuentra en este enlace.

Un mapa conceptual no es cualquier esquema gráfico de representación del conocimiento, sino la realizada con la herramienta y la metodología del IHMC. Por lo mismo, herramientas como los mapas mentales aunque son una metodología análoga, no son sinónimos.

La justificación del uso de mapas conceptuales es la siguiente:

“Los mapas conceptuales o redes semánticas (representación visual del conocimiento) han demostrado ser mucho más cercanos del modo humano de pensar que el texto, las listas o las tablas de datos. Permiten una mejor comprensión del argumento representado y su uso da como resultado la obtención de una mejor, más confiable y más duradera organización de la memoria a largo plazo, con respecto a la memorización por repetición, clásica de la presentación de la información.” (Sánchez Muñoz , Dora Lilia (2012), El uso de mapas conceptuales utilizando Cmap Tools como estrategia para la enseñanza – aprendizaje de equilibrio, página 14, en http://www.bdigital.unal.edu.co/9098/)

Para la teoría básica de construcción de un mapa conceptual puede ver el video “How to Construct a Concept Map” del IHMC en el área de videos de soporte. Para la teoría general sobre mapas conceptuales, puede leer “The Theory Underlying Concept Maps and How to Construct and Use Them”.

Con respecto a la lectura de un mapa conceptual, se procede en general así:

“La lectura comienza del concepto de mayor jerarquía y la secuencia de lectura está determinada por las ligas que unen los conceptos. La lectura del mapa conceptual produce proposiciones o enunciados.
Una proposición es un tipo particular de enunciado al que puede adjudicársele un valor de verdad, mientras que un enunciado, es en general, una expresión lingüística que no siempre puede ser calificada como cierta o falsa. Novak (1998; Novak y Gowin, 1988) considera que el conocimiento científico puede entenderse como una estructura compleja de proposiciones, por lo que el objetivo del científico es construir proposiciones verdaderas. Desde esta perspectiva, el progreso de la ciencia podría ser considerado como el proceso de demostrar la validez de las proposiciones contenidas en una teoría y descartar aquellas que resulten falsas.” (Sánchez Muñoz , Dora Lilia (2012), El uso de mapas conceptuales utilizando Cmap Tools como estrategia para la enseñanza – aprendizaje de equilibrio, página 14, en http://www.bdigital.unal.edu.co/9098/)

Un mapa conceptual puede usar flechas (grafos) para indicar la secuencia de presentación de las relaciones. Usualmente, los mapas conceptuales van de arriba hacia abajo, y de izquierda a derecha, sin grafos, aunque esto no es una regla.

“El uso de mapas conceptuales no es extraño en la básica secundaria o media vocacional, incluso en ocasiones se usa en básica primaria como recurso de exposición de los docentes. Este mecanismo ayuda a sintetizar y relacionar los conceptos claves de un tema, permitiendo tener una mirada global del mismo en pocas palabras y sirviendo como estrategia de socialización. Para apoyar la construcción de estos mapas conceptuales fue que el Instituto para el Conocimiento del Hombre y la Máquina de la Universidad de West Florida (Estados Unidos) diseñó el programa CmapTools.” (Sánchez Muñoz , Dora Lilia (2012), El uso de mapas conceptuales utilizando Cmap Tools como estrategia para la enseñanza – aprendizaje de equilibrio, página 22, en http://www.bdigital.unal.edu.co/9098/)

Desde luego, CmapTools puede usarse para muchos fines. En mi nota “Nueva estructura del Ministerio de Tecnología D. 1414/17” puede ver cómo se usa para un organigrama.

El origen del programa está en proyectos de investigación:

“El programa nació, hace media década, de la necesidad de capturar y representar el conocimiento de un proyecto relacionado con un sistema de diagnóstico de enfermedades del corazón, buscando formas de comunicar más fácilmente la experiencia a colegas y alumnos. Al frente del equipo desarrollador están el Dr. Joseph D. Novak y Dr. Alberto J. Cañas. El primero es un experimentado Investigador Científico que desarrolló los Mapas Conceptuales como ahora se los conoce. Por su parte el Dr. Cañas ha estado comprometido con la utilización de las TIC en educación, especialmente en los niveles de Básica y Media, generando soluciones innovadoras y centrando su interés no sólo en los aspectos teóricos sino en la escalabilidad del uso de los computadores. Sus trabajos de investigación más recientes se ocupan en procesos para modelar y compartir el conocimiento; en sistemas de soporte de ejecución con entrenamiento o capacitación incluidos; y diseño de herramientas colaborativas para la educación y para la investigación.”  (Sánchez Muñoz , Dora Lilia (2012), El uso de mapas conceptuales utilizando Cmap Tools como estrategia para la enseñanza – aprendizaje de equilibrio, página23, en http://www.bdigital.unal.edu.co/9098/)

Desde luego, los mapas conceptuales son aptos para analizar una ley. Vea este ejemplo de la Ley 1065 de 2006, en la que tuve mucho que ver, representada con CmapTools. Fue la ley de administración del dominio .co (ver mi nota “La administración del dominio .co”).

Usted puede elaborar mapas conceptuales bastante complejos, incluso combinando varios mapas conceptuales y agregando diversos recursos multimedia. A esto se le llama modelo de conocimiento (knowledge model). Sobre esto puede leer “Support for Constructing Knowledge Models in CmapTools” en el IHMC.

Para un ejercicio con CmapTools sobre el sistema de gestión de la calidad del sector público en Colombia, ruego primero leer mi nota “La gestión de calidad en el sector público (NTC GP 1000:2009)” y luego visitar el modelo de conocimiento que puede visitar en este enlace.

El artículo 178 del proyecto de Reforma tributaria: el uso de recursos online se vuelve más costoso

jueves, noviembre 3rd, 2016

Usted puede encontrar buenos resúmenes del proyecto actual de reforma tributaria, como “Este es el proyecto de reforma tributaria” en www.comunidadcontable.com. O puede ver el resumen oficial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.  Pero, como siempre, hay que escarbar en el texto completo del proyecto para sacar a la superficie lo que está allí. Me llama la atención, por varias razones personales, el artículo 178, que por fin –para algunos- gravaría plataformas OTT como Netflix y otras más, porque tiene que ver con el consumo de aquellos que usamos internet como medio de aprendizaje y adquisición de contenidos. ¿Qué es eso de OTT?

“Un servicio Over The Top (OTT) es aquel que se entrega mediante Internet, pero en cuya provisión el proveedor de Internet (ISP ) no tiene mayor influencia. El ISP actúa simplemente como infraestructura mediante la cual el servicio es entregado al consumidor. En algunos casos el OTT puede ser un competidor directo del proveedor de otros servicios de telecomunicaciones (WhatsApp vs. mensajes SMS; Skype vs. llamada telefónicas tradicionales).” (Consejo Nacional de Televisión de Chile, en http://www.cntv.cl/regulacion-de-contenidos-audiovisuales-y-las-ott/cntv/2016-01-21/101725.html)

Vamos al texto pertinente de la reforma tributaria.

Se lee en el artículo 178 del proyecto de reforma tributaria (texto según http://www.comunidadcontable.com/BancoMedios/Documentos%20PDF/19%2010%202016%20reforma%20tributaria%20estructural%20para%20radicar.pdf):

“ARTÍCULO 178. Adiciónese el numeral 8 y un parágrafo transitorio al artículo 437-2 del Estatuto Tributario, así:

8. Las entidades emisoras de tarjetas crédito y débito, los vendedores de tarjetas prepago, los recaudadores de efectivo a cargo de terceros, y los demás que designe la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales – DIAN- en el momento del correspondiente pago o abono en cuenta a los prestadores desde el exterior, de los siguientes servicios electrónicos o digitales:

a. Suministro de páginas web, hosting, almacenamiento en la nube (cloud computing) y mantenimiento a distancia de programas y equipos.

b. Suministro de software y sus actualizaciones.

c. Suministro electrónico de imágenes, texto y otro tipo de información, así como la disponibilidad de acceso a bases de datos digitales.

d. Suministro de servicios audiovisuales (entre otros, de música, videos, películas y juegos de cualquier tipo, así como la radiodifusión de cualquier tipo de evento).

e. Suministro de enseñanza o entrenamiento a distancia

f. Suministro de otros servicios online (publicidad, plataformas participativas, plataformas de pagos, entre otros).

g. Y los demás servicios que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales determine mediante resolución.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. El sistema de retención previsto en el numeral 8 del este artículo, empezará a regir dentro de los 6 meses siguientes a la entrada en Vigencia de esta Ley”

Si usted lee de nuevo y con cuidado, significa que todo lo que compre por internet será gravado, en el momento del correspondiente pago o abono en cuenta a los prestadores desde el exterior, vía retención por parte de:

  1. Las entidades emisoras de tarjetas crédito y débito,
  2. los vendedores de tarjetas prepago,
  3. los recaudadores de efectivo a cargo de terceros, y
  4. los demás que designe la Dirección de Impuesto y Aduanas Nacionales – DIAN-.

Esto no es solamente para Netflix, sino para todo proveedor de contenidos –de cualquier contenido- desde el exterior.

El artículo 437-2 del Estatuto Tributario está en la parte de impuesto a las ventas (ver texto según la DIAN). El título de ese artículo es “Agentes de retención en el impuesto sobre las ventas”. Es decir, IVA. Explica la DIAN:

“El impuesto sobre las ventas, conmúnmente denominado impuesto al valor agregado IVA, es un gravamen que recae sobre el consumo de bienes, servicios y explotación de juegos de suerte y azar. En un impuesto de orden nacional, indirecto, de naturaleza real, de causación instantánea y de régimen general. En Colombia se aplica en las diferentes etapas del ciclo económico de la producción, distribución, comercialización e importación” (DIAN, “Declaración de impuesto sobre las ventas, Año 2009, página 7)

Ruego al lector que examine el listado del art. 178 del proyecto de reforma tributaria y trate de determinar qué servicio online, desde el exterior, queda por fuera. Entonces, si usted tiene una suscripción de software (a Microsoft Office, por ejemplo, que es lo usual, o de Adobe si trabaja con graficación), un servicio de hosting (como el que uso para mi blog), un servicio de provisión de contenidos audiovisuales (como Netflix), un servicio de textos (yo tengo varios para comprar mi literatura especializada), un servicio de almacenamiento en la nube (obligatorio hoy en día), capacitación online (como Video2Brain o alguno de esos cursos fantásticos que se pueden hacer online) hay que irse preparando a pagar IVA por todos y cada uno de ellos. Agregue Google y demás, en la parte paga. Ahora internet no es tan interesante.

Súmele a eso el Impuesto Nacional al Consumo  de telefonía, navegación móvil y servicio de datos del art. 192 del proyecto de reforma, que modifica el art. 152-1 del Estatuto Tributario, y verá que “ser TIC” no es tan atrayente desde el punto de vista financiero. Y eso significa igualmente que usted debe presupuestar ese incremento de costos e incluirlo en sus gastos operacionales, si es empresario que se funda sobre tales servicios o que los usa.

El Registro Nacional de Base de Datos RNBD

sábado, octubre 8th, 2016

 

¿Qué es exactamente lo que pasa con el Registro Nacional de Base de Datos RNBD de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el cual deben inscribirse personas jurídicas inscritas en Cámara de Comercio hasta el 8 de noviembre de 2016? Resumo: los inscritos en Cámara de Comercio que tengan bases de datos con información de terceros, deben inscribirse en el RNBD antes del 9 de noviembre próximo indicando qué bases de datos tienen SIN entregar la información contenida en tales bases de datos; respecto de estas deberán informar seguridad o si hay información de menores, entre otras cosas. Eso es todo en resumen.

Qué es el RNBD:

“El Registro Nacional de Bases de Datos – RNBD – es el directorio público de las bases de datos sujetas a tratamiento que operan en el país, el cual será administrado por la Superintendencia de Industria y Comercio y será de libre consulta para los ciudadanos.” (http://www.sic.gov.co/drupal/registro-nacional-de-bases-de-datos)

En la ley:

“CAPÍTULO III, Ley 1581/12.

Del Registro Nacional de Bases de Datos

Artículo  25. Definición. El Registro Nacional de Bases de Datos es el directorio público de las bases de datos sujetas a Tratamiento que operan en el país.

El registro será administrado por la Superintendencia de Industria y Comercio y será de libre consulta para los ciudadanos.

Para realizar el registro de bases de datos, los interesados deberán aportar a la Superintendencia de Industria y Comercio las políticas de tratamiento de la información, las cuales obligarán a los responsables y encargados del mismo, y cuyo incumplimiento acarreará las sanciones correspondientes. Las políticas de Tratamiento en ningún caso podrán ser inferiores a los deberes contenidos en la presente ley.

Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará, dentro del año siguiente a la promulgación de la presente ley, la información mínima que debe contener el Registro, y los términos y condiciones bajo los cuales se deben inscribir en este los Responsables del Tratamiento. “

Por tanto, se refiere a bases de datos

– sujetas a tratamiento,

– que operan en el país.

Por ello una empresa en liquidación o incluso una liquidada podría tener que reportar la información, como consta en el documento de preguntas y respuestas de la SIC:

“18. ¿Las empresas que están en liquidación y las que están ya liquidadas también tienen que realizar el proceso en el Registro Nacional de Bases de Datos?

Es deber de todas las empresas registrar sus bases de datos en el RNBD. En consecuencia, si una sociedad que está en liquidación tiene bases de datos con información personal, debe registrarlas. Por su parte, si una sociedad ya se liquidó, no es sujeto de derecho y, por esta razón, no le es exigible esta obligación.” (http://www.sic.gov.co/drupal/preguntas-frecuentes-rnbd)

Desde luego, si una empresa en liquidación no tiene bases de datos, no tiene que reportar nada.

Al examinar el texto legal, se observa que la obligación no es solamente para aquellos inscritos en cámara de comercio, es general. Y que aplica, por ausencia de posibilidad de distinción en cuanto no hay alguna planteada en la ley, a instituciones públicas o privadas.

Sugiero escuchar la Entrevista en WRadio a la superintendente delegada para la Protección de Datos Personales de la SIC. Existe un manual del usuario para inscripción en el RNBD.

Obligación análoga para personas naturales se tramitará posteriormente.

El plazo vence el 8 de Noviembre de 2016.

Normatividad mínima y referencias oficiales, además del manual de usuario que acabo de señalar:

Ley 1581 de 2012 Es una ley estatutaria “Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”

Decreto 1377 de 2013 sobre definiciones y autorización del tratamiento.

Decreto 886 de 2014 “Por el cual se reglamenta el artículo 25 de la Ley 1581 de 2012, relativo al Registro Nacional de Bases de Datos”

Circular Externa No. 02 del 3 de noviembre de 2015, con instrucciones en esta materia del RNBD.

Advierto que no tengo nada que ver con la Superindustria, sino que por vía académica sugiero una claridad de un tema que preocupa tanto en estos días. Por tanto, la información oficial reposa en la página web de la SIC:

Página de la SIC del RNBD

– Correo oficial para aclaraciones soporteRNBD@sic.gov.co

– Preguntas y respuestas sobre RNBD http://www.sic.gov.co/drupal/preguntas-frecuentes-rnbd


Información complementaria:

Mi nota “Derecho y ciudadanía No. 4: La soberanía sobre los datos personales”

¿Cómo se localiza la exposición de motivos de una ley?

martes, marzo 18th, 2014

La exposición de motivos de una ley es el documento que se aporta inicialmente con el proyecto presentado al Congreso, que tiene como propósito justificar aquel, indicando su origen conceptual,  méritos y necesidad, entre otros aspectos. Aunque en otra nota señalé el valor general de las exposiciones de motivos (“La exposición de motivos como elemento hermenéutico”), es preciso recordar lo previsto en nuestro Código Civil:

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Se crea la Comisión Nacional Digital y de Información Estatal

jueves, enero 24th, 2013

Prevista en el numeral 15 del art. 26 del Decreto 2618 de 2012, esa Comisión ha sido creada con el Decreto 32 de 2013.

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Centro de Naciones Unidas para la Facilitación del Comercio Electrónico (UN/CEFACT)

lunes, septiembre 10th, 2012

El UN/CEFACT es el centro de Naciones Unidas para estándares en comercio electrónico.

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El ATI de la OMC

miércoles, agosto 29th, 2012

La Organización Mundial de Comercio OMC 

“…es la única organización internacional que se ocupa de las normas que rigen el comercio entre los países. Los pilares sobre los que descansa son los Acuerdos de la OMC, que han sido negociados y firmados por la gran mayoría de los países que participan en el comercio mundial y ratificados por sus respectivos parlamentos. El objetivo es ayudar a los productores de bienes y servicios, los exportadores y los importadores a llevar adelante sus actividades.” (fuente)

La OMC tiene un área de trabajo especial sobre telecomunicaciones, desde la perspectiva servicios.

Uno de los acuerdos de la OMC es el Acuerdo sobre Tecnología de la Información (ATI). Es sobre bienes.

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Nueva ley de videojuegos

viernes, julio 13th, 2012

Se ha expedido la Ley 1554 de 2012 "POR LA CUAL SE DICTAN NORMAS SOBRE LA OPERACiÓN Y FUNCIONAMIENTO DE ESTABLECIMIENTOS QUE PRESTAN EL SERVICIO DE VIDEOJUEGOS y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES".

Allí consta por ejemplo:

“Ningún videojuego puede ser comercializado, distribuido, vendido o alquilado en el país sin la clasificación previa asignada por el Comité de Promoción, Clasificación y Seguimiento para el uso de Videojuegos.” (inciso 2, num. 4, art. 7, L. 1554/12)

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La licitación electrónica en el sector público español

jueves, febrero 2nd, 2012

El IESE ha presentado el informe "La licitación electrónica en el sector público español: presente y futuro", con una nota titulada “La licitación electrónica reduciría en más de un 10% el consumo de papel”.

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No se requiere solicitud de rectificación en uso no autorizado de la propia imagen (otros temas: paso del tiempo en entrevistas desfavorables y derechos de los menores)

miércoles, febrero 1st, 2012

En otra ocasión traté el derecho a la propia imagen. Procede preguntarse, ¿y si un medio de comunicación publica la imagen de alguien que consiente en ser entrevistado, puede el entrevistado o entrevistada, invocar una violación al derecho a la propia imagen? Y otra cosa, ¿el paso del tiempo varía las reglas de protección?

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En los límites de la banda ancha móvil

martes, noviembre 8th, 2011

A todo el mundo le gusta la banda ancha, lo que explica el enorme auge actual de la banda ancha móvil, tecnología que tiene incluso una gran importancia estratégica, pero lo que pocos piensan es que su aprovechamiento tiene límites e incluso riesgos, distintos al bien conocido riesgo por el uso de terminales móviles. Así como ya llenamos los mares, además de basura física, de ruido afectando entre otras cosas las comunicaciones globales naturales de las ballenas, también estamos llenando de emisiones la naturaleza tal como mencionaremos más adelante; por otra parte, la explotación de banda ancha móvil parece tener en el horizonte cercano una barrera de aprovechamiento, pues no es un recurso inagotable. Tal vez en la próxima Conferencia Mundial de Radiocomunicaciones se traten ambos temas, con mayor razón estando a la vista el “dividendo digital”.

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Los espacios gratuitos en radio y televisión para propaganda electoral

viernes, septiembre 23rd, 2011

En la Ley 1475 de 2011, art. 36, se incluye el tema de la propaganda política gratis en radio y televisión. Esa ley es conocida como “reforma política” (clic aquí para el ABC de esta ley según el Consejo Nacional Electoral). Es un asunto distinto a la publicidad política pagada, regulado en la Res. 22 de 2011 del Consejo Nacional Electoral.

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Tipos penales actualizados mediante la Ley 1453 de 2011

lunes, julio 11th, 2011

En días pasados el Presidente de la República sancionó, entre otras, la Ley 1453 de 2011 “POR MEDIO DE LA CUAL SE REFORMA EL CÓDIGO PENAL, EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, EL CÓDIGO DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA, LAS REGLAS SOBRE EXTINCIÓN DE DOMINIO Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES EN MATERIA DE SEGURIDAD”. Allí se incluye tipos penales que merecen estudio en lo que tiene que ver con el sector de las comunicaciones y de la tecnología.

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El correo electrónico como prueba en un proceso

martes, julio 5th, 2011

La Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, se ha ocupado de un caso en el cual se han discutido los alcances del correo electrónico como prueba, a la luz de la Ley 527 de 1999.

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La interpretación del Art. 15 de la Constitución (Habeas data, antecedentes, etc.)

martes, julio 5th, 2011

El Artículo 15 de la Constitución Política es la norma reina en materia de derecho a la intimidad, protección de datos, entre otros. Recientemente, con ocasión de una acción de tutela por causa de unos antecedentes administrativos, el Consejo de Estado hizo un examen general de dicho artículo.

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La nulidad del decreto de RTVC

martes, abril 5th, 2011

El Consejo de Estado ha declarado la nulidad del Decreto 3525 de 2004 "por el cual se otorga una autorización" (DIARIO OFICIAL 45.714, MIERCOLES 27 de OCTUBRE de 2004), con el cual finalmente se creó la Radio Televisión Nacional de Colombia RTVC.

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El valor de los comunicados de prensa de la Corte Constitucional

martes, febrero 22nd, 2011

¿Cuál es el valor legal de los comunicados de la Corte Constitucional, en los cuales se informa de las decisiones que adopta en procesos de constitucionalidad? Algunos los toman como verdaderas sentencias, como ocurrió con el comunicado de prensa en el cual se anunció la decisión sobre la despenalización del aborto contenido en la posterior sentencia C-355 de 2006. Sin embargo, desde el 2009 la Corte Constitucional ha aclarado que esos comunicados son solamente eso: comunicados.

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Qué hacer con embargos inscritos de los cuales no sabe ningún despacho judicial?

jueves, febrero 3rd, 2011

Conozco casos de embargos de más de 70 años, que vienen a ser descubiertos por las familias cuando van a enajenar esos bienes o a disponer de ellos. El problema suele resolverse, no sin alguna dificultad, cuando el embargo es a favor de una entidad del Estado que aún existe. El problema es distinto, y más grave, cuando quien embargó fue un particular que no se puede localizar, ni tampoco a su descendencia, o cuando -quizás el peor escenario- no hay rastro del trámite del embargo en despacho judicial alguno por desaparición del juzgado que ordenó la diligencia. Las oficinas de registro de instrumentos públicos no pueden levantar un embargo sin la orden del juzgado que lo ordenó o con la prueba de la extinción de la obligación (asumiendo que ella sea individualizable). ¿Qué hacer entonces? Veamos el caso en la vida real.

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El caso rojadirecta.org

martes, febrero 1st, 2011

El gobierno de Estados Unidos, a través del ICE Homeland Security Investigations, oficina del Immigration and Customs Enforcement (que pertenece al Department of Homeland Security), ha entrado en posesión (seized) del dominio rojadirecta.org, un website dedicado a reproducir partidos de fútbol transmitidos en televisión y que está acusada, en ese país, de violar derechos de autor. Los responsables de ese sitio habían sido beneficiados del archivo de una actuación por la misma causa en España, lo que ha provocado algunas acusaciones de intromisión extranjera.

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La notificación electrónica de actos administrativos

jueves, enero 27th, 2011

Mediante concepto Radicación numero:11001-03-06-000-2010-00015-00(1989), de 18 de marzo de 2010, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, esta corporación absolvió consulta del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, relacionada con la equivalencia funcional para efectos de las notificaciones dentro del programa Gobierno en Línea.

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El nuevo Código Nacional de Tránsito

miércoles, enero 5th, 2011

Se ha publicado la ley 1383 de 2010 "por la cual se reforma la Ley 769 de 2002 – Código Nacional de Tránsito, y se dictan otras disposiciones" (DIARIO OFICIAL. AÑO CXLIV. N. 47653. 16, MARZO, 2010. PAG. 15). Aunque se anuncia como "reforma", en realidad es un nuevo código, así contenga aspectos del código anterior. Lo anterior por razones de hermenéutica, puesto que las 19 páginas de la nueva ley deben integrarse a la Ley 769 para entender qué es exactamente el código de tránsito, contenido ahora en la Ley 769 de 2002 con las modificaciones de la ley 1383.

En materia de licencias, por ejemplo, ahora se incluirá un código de barras con información de quien la porta.

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Procesos ejecutivos bancarios a pesar del extractos en cero

lunes, enero 3rd, 2011

La conducta de los bancos es abusiva una y otra vez en este país, tal como queda demostrado con el estudio de la jurisprudencia constitucional (ver ,entre otras, mi nota "Tutela contra la arbitrariedad bancaria por deudas antiguas"). Así quedó escrito en reciente jurisprudencia constitucional:

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Una de los requisitos del derecho de petición es que pueda ser respondido

miércoles, octubre 6th, 2010

Sin duda la Constitución Política de Colombia garantiza el derecho del ciudadano a dirigir peticiones respetuosas a las autoridades (art. 23 C.P.), sin embargo, eso no puede entenderse en el sentido de que se pueda preguntar lo que no puede ser respondido por la complejidad del asunto, o que pueda esperarse respuesta de fondo cuando la misma es imposible de producir. Como se ha sostenido desde hace años en la jurisprudencia constitucional, "…para la jurisprudencia y la doctrina constitucional no existen derechos absolutos…" (Sentencia C-355/94, Corte Const.); el derecho de petición, en efecto, no es un derecho absoluto.

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La diferencia entre rumor y hecho notorio, y su valor probatorio

miércoles, septiembre 29th, 2010

Por desgracia es muy común que las personas se formen juicios de valor con base en rumores. Pero cuando esas mismas personas pretenden hacer valer rumores ante las autoridades, la situación es distinta, porque la presunción de buena fe (art. 83, C.P.) no incluye el derecho a decir lo que alguien le plazca o que pueda pedir actuaciones con base en rumores (ver mis notas «Rectificación en medios y ausencia de derecho a decir lo que plazca" y "Ninguna denuncia es juego de niños"). Es evidente que esas personas tratan los rumores como si fueran hechos notorios, por ello es necesario distinguir entre "hecho notorio" y rumor. (más…)

Los peligros de ser bloguero en Irán: el caso de Blogfather

jueves, septiembre 23rd, 2010

Una noticia que no ha trascendido mucho en el mundo es la posibilidad de ahorcamiento del bloguero iraní Hussein Derakshan (ver la nota "La fiscalía iraní pide pena de muerte para el "Blogfather"" en BBC Mundo), detenido por las autoriadades iraníes debido al contenido de su blog. Arrestado en 2008, se le acusa de espía de Israel y de otros delitos contra el estado.

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Los derechos de autor de conferencistas y profesores en sus clases

viernes, septiembre 10th, 2010

Contra lo que muchos parecen creer, no se pueden reproducir libremente las conferencias recibidas ni las charlas dirigidas a los alumnos en clase. Hay personas que suponen que pueden grabar lo que les plazca en esos eventos, lo cual es abiertamente contrario a la ley.

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La propuesta para liquidación de la CNTV

martes, agosto 31st, 2010

Este Gobierno ha propuesto una reforma constitucional para acabar con la Comisión Nacional de Televisión. Es uno de los proyectos de reforma constitucional presentados por el Gobierno (otro, por ejemplo, es el proyecto de reforma al régimen de regalías).

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La negociación de redes esclavas en internet

jueves, agosto 19th, 2010

Internet es un área plagada de riesgos y de nuevas formas criminales. En otra ocasión traté el tema de las redes "zombis", y ahora es preciso hablar de la venta de redes zombis divididas en paquetes más pequeños, es decir, de alquilar grupos de equipos esclavizados. No es ciencia-ficción.

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