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El acceso a información en poder del Estado no es tan simple como parece

jueves, abril 26th, 2018

No basta hablar de acceso a documentos públicos. Es preciso tratar en general acerca del acceso a información en poder del Estado, ya que puede existir información privada sometida a reserva que reposa en algún archivo estatal. Además, hay que advertir que el acceso a información reservada, incluso para funcionarios públicos, tiene límites.

1. La situación general

La importancia de esta materia ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional:

“La preservación de una democracia constitucional está estrechamente ligada al derecho que tienen todas las personas de acceder a los documentos públicos, toda vez que de esa manera se asegura un efectivo control social por parte de la ciudadanía sobre la gestión pública en sus diversos órdenes. Este control ciudadano sobre las actuaciones públicas demanda una actitud pasiva por parte del Estado, en cuanto tiene el deber de abstenerse de censurar la información y, simultáneamente, exige una conducta activa orientada a proporcionar los medios para que la ciudadanía pueda en todo tiempo acceder a los archivos y documentos en los cuales se plasma la actividad estatal.

En ese sentido, la Carta Política de 1991 instituye la democracia participativa como uno de los principios fundamentales y ejes axiales del sistema constitucional, siendo una de sus principales manifestaciones normativas el contenido dispositivo del Artículo 74 Superior que, establece como regla general el derecho de acceso a los documentos públicos y a modo de  excepción que la información pública esté sometida a reserva, para lo cual se requiere la intervención del legislador.”  (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

Consta en la Constitución Política colombiana:

“ARTICULO 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

El secreto profesional es inviolable.”

La previsión del inciso primero es bastante amplia, y he visto funcionarios que lo aplican sin mayor reflexión. Es decir, se asume en la práctica que todo documento en poder del Estado carece de reserva, si bien la norma, para empezar, habla sólo de los documentos públicos, no de los documentos en poder del Estado, y para terminar si hay una ley que declare la reserva, el documento deja de tener acceso general.

Pero la referencia constitucional no para en el artículo 74 Superior, sino que también debe considerarse el art. 15:

“ARTICULO  15, Constitución Política. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.


Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” (resaltado fuera de texto)

Por tanto, y para los fines del artículo 74 Constitucional, el inciso primero de este ultimo debe leerse “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezcan la Constitución o la ley”. Eso nos permite reconocer de una vez que no todo documento en poder del Estado es automáticamente accesible, porque su acceso puede atentar contra el artículo 15 de la misma Constitución. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional desde hace mucho tiempo:

“Los funcionarios están autorizados para no permitir el acceso a aquellos documentos cuya consulta o comunicación pueda atentar contra secretos protegidos por ley, tales como los concernientes a la defensa y seguridad nacionales, a investigaciones relacionadas con infracciones de carácter penal, fiscal, aduanero o cambiario así como a los secretos comerciales e industriales. El acceso no es tampoco permitido cuando el contenido de los documentos vulnere el derecho a la intimidad. Solo la Carta Fundamental y la ley pueden establecer límites al ejercicio de este derecho que, por supuesto, incluye la consulta de los documentos in-situ y no sólo, como pudiera pensarse, la solicitud de copias de los mismos. El acceso a documentos públicos hace parte del núcleo esencial del derecho de petición.

En ese mismo sentido, el Artículo 2 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014 “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones.”, a la luz del  principio de máxima publicidad para titular universal establece que: “Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley.” (Sentencia No. T-473/92, Corte Const.)

Por tanto, si usted es funcionario y le llega solicitud de acceso a documentos que reposan en su oficina, mejor examine si los documentos en cuestión gozan de algún tipo de reserva. En el caso de personas o empresas que operan comercialmente, tenemos una norma bastante general de reserva:

“ARTÍCULO 61, Código de Comercio. EXCEPCIONES AL DERECHO DE RESERVA. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.

Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas.”

También existe reserva de documentos en tratados internacionales, como aquellos sobre propiedad intelectual. Sobre esto sugiero leer “El secreto comercial: el otro derecho de propiedad intelectual” en el sitio oficial de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual OMPI.

En cuanto a otras normas de rango legal sobre acceso a información, siempre es preciso leerlas completas:

“Artículo 12º, Ley 57 de 1985.- Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional.” (resaltado fuera de texto)

Es decir,

“De conformidad con los artículos 74 de la Constitución, 13 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en concordancia con el Artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, toda persona tiene el derecho fundamental de acceder a la información pública. De esta manera, cuando no exista reserva legal expresa, impera el derecho fundamental de acceso a la información pública.” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional, resalté)

El acceso a información que repose en oficinas del Estado no es tan sencillo, entonces. No olvide en todo caso, como sostengo en uno de mis post, que “La ley no se aplica como una fórmula matemática”.

2. Función de calificación de reserva, atribuida por ley

A veces la ley habilita a ciertas autoridades a clasificar como reservados unos documentos, si bien para hacerlo conforme lo que conste en la ley sobre los documentos en cuestión.

Veamos un caso.

Consta en la Ley 1341 de 2009, norma básica del sector TIC:

“Artículo  22, L. 1341/09. Funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Son funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones las siguientes:

(…)

14. Definir por vía general la información que los proveedores deben proporcionar sin costo a sus usuarios o al público y, cuando no haya acuerdo entre el solicitante y el respectivo proveedor, señalar en concreto los valores que deban pagarse por concepto de información especial, todo ello sin perjuicio de la información calificada como reservada por la ley como privilegiada o estratégica.

(…)” (resaltado fuera de texto)

Este numeral ha sido interpretado por el Consejo de Estado como una función incluso de carácter puntual (la clasificación como reservados de ciertos documentos, teniendo en cuenta la Constitución y la ley), como consta en el siguiente texto jurisprudencial:

“Corresponde entonces, a una función que debe ser desarrollada por un tercero con los conocimientos técnicos y específicos en la materia, que le permitan determinar qué contenidos deben ser considerados como secreto industrial e información comercial confidencial y por tanto con vocación de reserva, y con base en ello, realizar la clasificación ordenada.

Para ello precisamente, se encuentra instituida la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), órgano creado por el artículo 19 de la Ley 1341 de 2009  y adscrito al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cuyos objetivos se dirigen a promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones.

En efecto, establece de manera expresa el numeral 14 del artículo 22 de la precitada norma, que dentro de las funciones asignadas a la CRC se encuentra la de definir por vía general la información que los proveedores deben proporcionar sin costo a sus usuarios o al público y, cuando no haya acuerdo entre el solicitante y el respectivo proveedor, señalar en concreto los valores que deban pagarse por concepto de información especial, todo ello sin perjuicio de la información calificada como reservada por la ley como privilegiada o estratégica.

Se observa entonces, que la misma ley se ha encargado de delimitar las funciones y competencias de las distintas entidades públicas, guardando coherencia con su naturaleza y especialidad, y teniendo en cuenta la misión para la que fue creada.

Lo anterior lleva a la Sala a concluir, que no puede serle endilgado al Juez 13 Administrativo del Circuito de Medellín el incumplimiento de la orden judicial contenida en el fallo de tutela de 20 de septiembre de 2011, según la cual, debía clasificar según su contenido reservado, las actas de la Junta Directiva de UNE EMP TELECOMUNICACIONES S.A. correspondientes a los años 2009, 2010 y 2011; ya que por no ser jurídicamente posible, ni materialmente razonable, tampoco es susceptible de ser cumplida.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA ,  SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN)

No es solo el secreto industrial lo que se protege, sino también, entre otras cosas, la información comercial sensible, como la contenida en actas de junta de empresas industriales y comerciales del Estado, materia a la cual precisamente se refiere la sentencia antes citada. Traigo a cuento el aparte pertinente de esa misma providencia, sobre las diferentes categorías que cubre la información reservada.

“Por su parte, el parágrafo del artículo 85 de la Ley 489 de 1998  señala, que a las empresas industriales y comerciales del estado se les aplicarán las normas de derecho privado incluyendo aquellas que protegen el secreto industrial y la información comercial; de tal suerte, que todo aquello que la ley defina como secreto industrial o información comercial, tendrá el carácter de reservado para tales empresas públicas, por lo cual dicha información no será susceptible de ser solicitada en virtud de los derechos de petición y de información. 

La anterior disposición es aplicable a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., en razón a que dicha compañía es una empresa industrial y comercial del estado, cuya actividad económica se circunscribe a la prestación, en libre competencia, de servicios de tecnologías de la información.

Dentro de las normas de orden interno que protegen la propiedad industrial en sus distintas expresiones , como los secretos industriales y la información comercial confidencial, se destacan las consagradas en el Libro Primero del Código de Comercio, específicamente los artículos 61 y siguientes, en cuanto estipulan que los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas a sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Política y mediante orden de autoridad competente, y que los funcionarios de las ramas jurisdiccional y ejecutiva del poder público, solamente podrán en determinados casos , ordenar de oficio la presentación o examen de los libros y papeles del comerciante.

Así mismo, dentro de las Convenciones de Derecho Internacional aplicables en Colombia, se encuentra la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina, sobre “Régimen común de la Propiedad Industrial”, cuyo artículo 260 define el secreto empresarial, como cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea secreta , tenga un valor comercial por ser secreta y haya sido objeto de medidas razonables por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.” (misma sentencia)

Por tanto, para el sector de la Ley 1341 de 2009, la Comisión de Regulación de Comunicaciones puede clasificar cuál información es reservada, teniendo a la vista lo previsto en normas de rango legal o constitucional.

3. El acceso a documentos en oficinas públicas ni siquiera es ilimitado para autoridades

La sentencia del Consejo de Estado citada en el numeral anterior presenta una situación en ese sentido. Desglosemos cuál es un argumento aplicable, en mi parecer.

Para empezar debe considerarse el principio de legalidad de la actuación de las autoridades.

“ARTICULO 121, Constitución Política. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”

Para la situación que nos ocupa, este artículo debe leerse junto con este que ya hemos citado:

“Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” (inc. 3º, art. 15, Constitución Política, resaltado fuera de texto)»

Es decir, así usted sea funcionario, no puede ir a mirar ningún expediente a menos que lo haga en ejercicio preciso de funciones constitucionales, legales o reglamentarias expresas. Esto no es materia de discusión en la sentencia, donde se asumió que no toda información era de acceso libre para un concejal del país.

¿Qué sucedió en la sentencia anterior? (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA ,  SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN) En su orden los hechos, en resumen, son estos:

i. Un concejal solicita información a una empresa estatal de telecomunicaciones.

ii. La empresa negó la petición alegando que la información solicitada era de tipo reservado.

iii. El concejal hizo tramitar recurso de insistencia (o sea que un juez decidiera si la documentación era reservada).

iv. El juzgado dio razón al concejal, y ordenó la entrega de la documentación.

v. La empresa instaura tutela en contra del juez, por presunta violación a diferentes derechos fundamentales.

vi. El tribunal administrativo que tramitó la tutela, ordenó al juez producir nueva sentencia, teniendo en cuenta la existencia de documentos sometidos a reserva.

“En este sentido, es preciso indicar que los lineamientos trazados en la parte considerativa del fallo de tutela, consistieron en que la decisión de ordenar la entrega de los documentos pretendidos por el Concejal, debía estar precedida de un juicio de prevalencia entre el principio de publicidad de las actuaciones de las entidades públicas, y el derecho a la reserva que le asiste a algunos documentos de las empresas industriales y comerciales del Estado, específicamente a aquellos que contienen secretos industriales e información comercial.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA ,  SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN)

vii. El juez ordena la entrega de documentos, pero advirtiendo que aquellos sometidos a reserva  conforme anotación del secretario de la empresa de telecomunicaciones, no podrían ser entregados.

viii. La empresa pide aclaración del fallo, para que fuera el propio juzgado el que clasificara la información, aclaración que es negada.

ix. La empresa entrega información al concejal, salvo aquella que consideró reservada.

x. El concejal interpone incidente de desacato, con el fin de que se le proporcione toda la información.

xi. El juez ordena a la empresa entregar toda la información.

xii. La empresa interpone incidente de desacato contra el juez, ante el tribunal, por no cumplir correctamente la tutela, es decir, no tener en cuenta la necesidad de proteger la información reservada.

xiii. El tribunal sanciona con multa al juez por incumplimiento de sentencia. El motivo:

“Para fundamentar la sanción, el a quo sostuvo que de acuerdo con el contenido de la sentencia incumplida, era muy claro que el juez debía realizar una valoración y clasificación de los documentos que le sometieron al recurso de insistencia; y que, pese a haber sido requerido en 2 oportunidades, no obraba dentro del trámite del incidente de desacato prueba alguna que demostrara que dichos documentos hubiesen sido clasificados dependiendo de su contenido, y se hubiese plasmado en la decisión final cuáles de éstos contenían información reservada y cuáles no.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA ,  SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN)

xiv. El asunto llegó al Consejo de Estado vía consulta, que poco más o menos es el estudio de un caso por un superior cuando la ley lo ordena, como sucede con estas sanciones por presunto incumplimiento de sentencia de tutela.  Reconoce el Consejo de Estado que el juez no tenía porqué saber cómo clasificar la información.

“Así, lo primero que advierte esta Sala es que el Colegiado le asignó al juez unipersonal una función, que evidentemente escapa al arbitrio de sus competencias, inclusive, de la establecida en el artículo 21 de la Ley 57 de 1985; pues en efecto, no es del resorte del funcionario judicial poseer las nociones técnicas de carácter comercial o industrial, que le permitan determinar sin lugar a equívocos, en el término de 10 días, cuáles de los documentos sujetos a valoración, contienen secretos o información protegidos por una reserva legal, y por tanto, no susceptibles de ser suministrados al peticionario.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA ,  SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN)

xv. El Consejo de Estado entonces señala que esa, de clasificación, era de competencia era de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

Entonces, tenemos que una autoridad no tiene facultades ilimitadas para conocer información sometida a reserva y que, para el caso de esta sentencia, la función de clasificación de información reservada era de la mencionada comisión, tema que ya comentamos.

4. No toda previsión legal de reserva es constitucional per se

¿Basta con que una reserva se establezca en la ley para cerrar toda discusión? No. Se debatió por ejemplo en sentencia de la Corte Constitucional:

“Si el inciso 7 del Artículo 20 de la Ley 1753 de 2015, al prescribir que la información geológica, geoquímica y geofísica que el servicio geológico colombiano genere a partir de la declaratoria de las áreas estratégicas mineras por parte de la autoridad minera, tendrá el carácter de reservada, ¿es contrario al libre acceso a los documentos públicos consagrado en el Artículo 74 de la Carta Política?” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

El texto en discusión:

“Por su parte, la información geológica, geoquímica y geofísica que el Servicio Geológico Colombiano genere a partir de la declaratoria de las áreas estratégicas mineras por parte de la Autoridad Minera y que permita evaluar el potencial mineral de tales áreas, tendrá el carácter de reservada por el mismo término en que la Autoridad Minera declare dichas zonas como estratégicas mineras o hasta tanto deba darse a conocer en desarrollo de los procesos de selección objetiva que adelante la Autoridad Minera para el otorgamiento de contratos de concesión especial en estas áreas.” (inc. 7o, art. 20, L. 1753/15)

¿Cuáles son las reglas para el examen de constitucionalidad de una norma de esa clase?

“En síntesis, los principios rectores de acceso a la información, conforme a su sistematización lograda en la Sentencia C-274 de 2013 son los siguientes:

1. Máxima divulgación, lo cual implica que el derecho de acceso a la información debe ser sometido a un régimen limitado de excepciones.

2. Acceso a la información es la regla y el secreto la excepción, toda vez que como todo derecho no es absoluto, pero sus limitaciones deben ser excepcionales, previstas por la ley, tener objetivos legítimos, ser necesarias, con estricta proporcionalidad y de interpretación restrictiva.

3. Carga probatoria a cargo del Estado respecto de la compatibilidad de las limitaciones con las condiciones y requisitos que debe cumplir la reserva.

4. Preeminencia del derecho de acceso a la información en caso de conflictos de normas o de falta de regulación.

5. Buena fe en la actuación de las autoridades obligadas por este derecho, de tal manera que contribuya a lograr los fines que persigue, su estricto cumplimiento, promuevan una cultura de transparencia de la gestión pública y actúen con diligencia, profesionalidad y lealtad institucional.

Con base en las reglas jurisprudenciales reseñadas, la Sala Plena procederá a examinar la constitucionalidad de la reserva establecida en el inciso 7 de la Artículo 20 de la Ley 1753 de 2015, teniendo como parámetro de juzgamiento el contenido prescriptivo del Artículo 74 de la Constitución.” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

¿Cómo se aplica eso en la práctica?

“De la norma en juicio (inciso 7), es posible extraer dos contenidos prescriptivos: de una parte, la primera proposición jurídica del inciso 7 del Artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 establece vía legislativa una reserva que sustrae de la regla general de acceso libre a documentos públicos la información geológica obtenida a partir de la declaratoria de un área de reserva minera estratégica. La segunda proposición jurídica del inciso demandado, dispone el término durante el cual se mantendrá la reserva, bajo dos preceptos condicionados, a saber: (i) por el término que se declare la zona como área de reserva minera o; (ii) hasta que la autoridad minera de a conocer los procesos de selección objetiva para el otorgamiento de los procesos de selección objetiva. 

La desagregación de estos elementos visibles, permiten a la Corte su confrontación con el Artículo 74 de la Carta Política, el cual dispone que todas las personas tienen derecho de acceso a los documentos públicos, al mismo tiempo que establece la posibilidad de consagrar restricciones a ese derecho, en los casos que establezca la ley.” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

El análisis es denominado por la Corte Constitucional como “Test estricto sobre la reserva documental”. Primero se examina la finalidad de la medida, luego la idoneidad, después la necesidad y finalmente su proporcionalidad. Es en este último paso donde la norma acusada no sobrevive dicho test.

“En aplicación de la jurisprudencia constitucional referenciada en las consideraciones generales de esta providencia, toda reserva a la información pública debe satisfacer tres condiciones generales, saber: (i) sólo pueden ser estipuladas por ley; (ii) las excepciones deben sujetarse a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, e igualmente estar relacionadas con la protección de derechos fundamentales, como es el caso de la intimidad, o de valores constitucionalmente protegidos, como sucede con la seguridad y la defensa nacional; (iii) deben ser temporales, en la medida en que la ley fije un plazo después del cual los documentos pasan al dominio público.

Considera esta Corporación que la posibilidad de reservar la información geológica para los proyectos de desarrollo minero resulta excesiva y desproporcionada no sólo para la ciudadanía en general, sino sobre todo, frente al derecho de las entidades territoriales y las comunidades indígenas y afro descendientes a conocer los proyectos minero energéticos que se estén desarrollando en sus respectivos territorios, con lo cual se afecta el derecho de acceso a la información pública y de contera el desarrollo sostenible, por tratarse de una actividad en la que habitualmente se presentan  problemáticas relacionadas con el punto de equilibro entre el uso de la tierra, el medio ambiente y el desarrollo social.

Comporta una contradicción evidente que los activos a explotar son de naturaleza pública, pero que la información relativa a su geo-localización tenga que ser reservada, impidiendo a la ciudadanía, a las comunidades y a las entidades territoriales exigir al gobierno y las empresas mineras un mayor control sobre la calidad ambiental. La mayor distribución de la información implica un mayor desarrollo social, en tanto se evita privilegiar a quien estando en el poder abuse de su conocimiento exclusivo o privilegiado. Más aun cuando la textura de la norma que establece la restricción de acceso no es precisa y clara sobre el tipo de información sujeta a reserva, de tal modo que excluya actuaciones arbitrarias o desproporcionadas” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

Entonces:

“En el marco del Artículo 74 de la Constitución Política, la Corte considera que la regla contenida en el inciso 7 del Artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 no supera el test estricto propuesto. Si bien pretende contribuir a una finalidad legítima y acorde con la Constitución como lo es el desarrollo minero energético; es adecuada en tanto logra el fin para el que está propuesta; es necesaria, en tanto no está probada la existencia de otro medio que con mayor eficacia resguarde el secreto de la información; resulta desproporcionada en sí misma, ya que reporta a un privilegio injustificado, que conduce a situaciones violatorias de los derechos de la ciudadanía, de las entidades territoriales y de las comunidades indígenas y afro descendientes.

Con base en lo anterior, el inciso 7 del Artículo 20 de La Ley 1753 de 2015 será declarado inexequible.” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

5. ¿Qué pasa si la reserva ha sido establecida en un reglamento?

Un caso así se discutió en la Sentencia T-1268/01 de la Corte Constitucional. Un ciudadano solicitó copias a la AEROCIVIL sobre unos accidentes aéreos, con el fin de acudir a la rama judicial para formular varias reclamaciones relacionadas con un accidente en particular. La Aerocivil se negó a proporcionar las copias con base en un reglamento aeronáutico. La tesis de la Corte Constitucional fue tajante:

“La regla general sobre publicidad de los documentos públicos tiene su origen en la propia Constitución, con la advertencia de que únicamente la ley puede establecer y precisar las excepciones. Luego, si de la propia Constitución deviene la regla general de la publicidad, defiriéndole a la ley la facultad para excepcionar, resulta palmario que ni el Gobierno en función reglamentaria, ni las entidades inferiores bajo su propia órbita, podrían en modo alguno establecer las hipótesis exceptivas en comento. Con fundamento en lo anterior, la Sala descarta ab initio la supuesta reserva sobre información de accidentes aéreos contenida en el reglamento aeronáutico colombiano. Resulta evidente que la reserva de las investigaciones administrativas sobre accidentes aéreos que la entidad demandada opone al actor para negar los documentos por él solicitados, no emana de la ley, sino de un acto de la Administración dictado en ejercicio de su función reglamentaria.  Por ello mismo, siendo como es que en el presente caso no se está ante una reserva en sentido estricto, mal podría aducirse un tal reglamento para desatender las pretensiones del demandante.” (Sentencia T-1268/01, Corte Constitucional)

Y advierte:

“Así las cosas, resulta evidente que la reserva de las investigaciones administrativas sobre accidentes aéreos que la entidad demandada opone al actor para negar los documentos por él solicitados, no emana de la ley, sino de un acto de la Administración dictado en ejercicio de su función reglamentaria, como lo es el Manual de Reglamentos Aeronáuticos adoptado por Resolución No. 2450 de 1974, del Jefe del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil.  Por ello mismo, siendo como es que en el presente caso no se está ante una reserva en sentido estricto, mal podría aducirse un tal reglamento para desatender las pretensiones del demandante.” (Sentencia T-1268/01, Corte Constitucional)

La Corte Constitucional, no obstante lo anterior, no descarta que objetivamente los documentos solicitados puedan tener reserva por razón distinta al reglamento, y explora la posibilidad de que la reserva tenga un origen normativo superior.

“Ahora bien, como se ha sostenido en este fallo, si en la Constitución Colombiana está ínsito el principio general según el cual la actividad de los órganos del Estado no es reservada ni secreta, y que por lo tanto, los ciudadanos salvo excepción constitucional o legal, tienen acceso a todos los documentos o instrumentos en donde conste su ejercicio, también es cierto que la publicidad de la actuación de los órganos públicos no puede ser un principio absoluto por cuanto se sabe que existen razones de seguridad nacional, de alta conveniencia pública o social, de eficacia del servicio, etc., que pueden hacer aconsejable o necesario mitigar el rigor de la regla; o lo que es igual, en palabras de la jurisprudencia, “ los funcionarios públicos,  están autorizados para no permitir  el acceso a aquellos documentos cuya consulta o comunicación pueda atentar contra secretos protegidos por ley tales como los concernientes a la defensa y seguridad  nacionales, a investigaciones relacionadas con infracciones de carácter penal, fiscal, aduanero, o cambiario, así como  a los secretos  comerciales e industriales”.[2]

Empero, ni en el Código de Comercio ni en la Convención Libre de Aviación Civil Internacional, firmada en Chicago el 7 de diciembre de 1947, se ha previsto la reserva para las investigaciones sobre accidentes aéreos.  La única preceptiva de la que podría derivarse una taxativa reserva, es la contenida en el numeral 5.12 del Capítulo Quinto del Anexo 13 al Convenio sobre Aviación Civil Internacional, ratificado por Colombia mediante Ley 12 del 23 de octubre de 1947, que a la letra dice:

“Revelación de Registros.

“5.12 El Estado que lleve a cabo la investigación de un accidente o incidente donde quiera que éste haya ocurrido, no dará a conocer la información siguiente para fines que no sean la investigación de accidentes o incidentes, a menos que las autoridades competentes en materia de administración de justicia de dicho Estado determinen que la revelación de dicha información es más importante que las consecuencias adversas a nivel nacional e internacional, que podría tener tal decisión para esa investigación o futuras investigaciones:

“a) todas las declaraciones tomadas a las personas por las autoridades encargadas de la investigación en el curso de la misma;

“b) todas las comunicaciones entre personas que hayan participado en la operación de la aeronave;

“c) la información de carácter médico o personal sobre personas implicadas en el accidente o incidente;

“d) las grabaciones de las conversaciones en el puesto de pilotaje y las transcripciones de las mismas; y

“e) las opiniones expresadas en el análisis de la información, incluida la información contenida en los registradores de vuelo.

“Esa información se incluirá en el informe final o en sus apéndices únicamente cuando sea pertinente para el análisis del accidente o incidente. Las partes de la información que no son pertinentes para el análisis no se divulgarán.”

Por consiguiente, con arreglo a estas disposiciones le es dado al juez constitucional ponderar la situación particular de esta tutela, a fin de establecer la supremacía de la reserva o del derecho a la información respecto del peticionario, toda vez que la mencionada reserva opera, “a menos que las autoridades competentes en materia de administración de justicia de dicho Estado, determinen que la revelación de dicha información es más importante que las consecuencias adversas, a nivel (sic) nacional e internacional, que podría tener tal decisión para esa investigación o futuras investigaciones”.” (Sentencia T-1268/01, Corte Constitucional)

Es decir, dejando de lado el reglamento, se halló una fuente del nivel normativo apropiado que sí establecía una reserva sobre documentos relacionados con accidentes aéreos, fuente que tenía ciertos matices que el juez estaba llamado a analizar. Lo que concluye la Corte Constitucional, es que la reserva no le era oponible al interesado debido a su interés legítimo en la documentación solicitada (para iniciar una demanda).

“Pues bien, ocurre que en el caso de autos la pretendida imposición de la reserva se contrae a la investigación administrativa sobre un accidente aéreo que a la luz de lo actuado no reviste características que ameriten su preeminencia sobre los derechos que invoca el solicitante.  Por lo mismo, la alegada reserva no puede estimarse como un legítimo dique del derecho que tiene el actor a obtener la información recabada en orden a formular las correspondientes demandas  ordinarias, laborales, de reparación y reclamación de perjuicios, etc., de suerte que un entendimiento distinto sólo podría conducir al quebrantamiento del núcleo esencial del derecho a la información, y por esa vía, a la negación de su derecho de acceso a la administración de justicia.  Pues a derechas, de qué le serviría al peticionario una información que sólo le es suministrada al concluir la investigación administrativa, esto es, en forma probablemente[3] extemporánea de cara a los respectivos términos de caducidad y prescripción.  Asimismo, y contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ¿ a guisa de qué debería el solicitante presentar unas demandas sin la suficiente información fáctica, y sobre todo, sometidas al albur de unas eventuales pruebas sobrevinientes, que de suyo excluyen cualquier garantía sobre su oportuna aportación procesal.  En verdad no dejan de sorprender estas curiosas sugerencias judicializadoras, al tenor de las cuales lo importante es demandar, que ya se verá después la forma de “reordenar” los hechos y pretensiones en aras del resarcimiento de perjuicios.  Cierto es que no por pragmática tal alternativa podría gozar de alguna vocación jurídica sostenible en el espectro de los derechos a la información y al libre acceso a la administración de justicia.” (Sentencia T-1268/01, Corte Constitucional)

En síntesis, la reserva de documentos:

i. No puede establecerse en normas de nivel menor a la ley,

ii. No obstante lo anterior, el funcionario competente debe analizar la situación objetiva de la documentación, con miras a reconocer su naturaleza de reservada.


No olvide que es su deber contrastar esta nota con las fuentes citadas, con el fin de establecer su propio criterio.


Temas relacionados:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/T-594-17.htm Sentencia sobre reserva de fuentes periodísticas

La sentencia T-063A/17 de la Corte Constitucional: Google y la garantía al derecho al buen nombre, la honra y la intimidad en Colombia

martes, octubre 17th, 2017

Un ciudadano “…interpuso acción de tutela contra Google Inc. y Google Colombia Ltda. para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la intimidad, al buen nombre (artículo 15 Superior) y a la honra (artículo 21), los cuales considera vulnerados como consecuencia de una publicación anónima en un blog de internet de la plataforma www.blogger.com -de propiedad de la compañía Google Inc.-, en la que se afirma que la empresa “Muebles Caquetá” y su propietario estafan a sus clientes” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.). Todo se originó por una publicación anónima en Blogger.com en donde se acusaba de conductas comercialmente inaceptables a la empresa del ciudadano. El ciudadano pidió a Google Inc., propietaria de blogger.com, eliminar ese contenido, a lo cual esa empresa se negó advirtiendo que solamente lo haría por orden judicial. 

En el trámite inicial, Google Colombia fue convocada, pero la propietaria de Blogger.com es Google Inc., la cual finalmente se presentó al proceso alegando tercería respecto de los contenidos; el Ministerio de Tecnologías de a Información y las Comunicaciones sostuvo que no tiene entre sus competencias la vigilancia de estos. La primera decisión desvinculó al Ministerio y negó el amparo sosteniendo la ausencia de responsabilidad de Google frente a los contenidos.

Asumido el conocimiento del asunto por parte de la Corte Constitucional, esta se planteó como problema júrídico el siguiente:

“¿Vulnera la compañía Google Inc. los derechos fundamentales del accionante a la intimidad, al buen nombre y a la honra cuando se niega a retirar de internet un blog anónimo de su herramienta digital www.blogger.com con contenido que le imputa al demandante la conducta típica de estafa (artículo 246 del Código Penal), aduciendo que este hecho no transgrede su política de contenidos?” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Primero procede la Corte Constitucional a examinar los derechos a la intimidad, a la honra y al buen nombre, tanto en su posible afectación por el Estado como por particulares.

Trayendo a cuento la sentencia T-787 de 2004, recuerda entre otras cosas lo siguiente sobre el derecho a la intimidad:

“En la misma decisión la Corporación sostuvo que el derecho a la intimidad está sustentado en cinco principios que aseguran “la intangibilidad del contenido garantista de la inmunidad del individuo frente a la innecesaria injerencia de los demás”: (i) el principio de libertad, de acuerdo con el cual el registro o divulgación de los datos personales requiere de su consentimiento libre, previo, expreso o tácito o que exista una obligación de relevar dicha información con el fin de cumplir un objetivo constitucionalmente legítimo; (ii) el principio de finalidad, el cual demanda la “la exigencia de someter la recopilación y divulgación de datos, a la realización de una finalidad constitucionalmente legítima”; (iii) el principio de necesidad, de acuerdo con el cual la información personal que deba divulgarse guarde “relación de conexidad con la finalidad pretendida mediante su revelación”; (iv) el principio de veracidad, el cual exige que los datos personales que puedan ser divulgados “correspondan a situaciones reales”, y por último, (v) el principio de integridad, según el cual, la información que sea objeto de divulgación debe suministrarse de manera completa, impidiendo que se registre y divulgue datos parciales, incompletos o fraccionados.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.).

Sobre el buen nombre, y entre otros aspectos, señaló que

“…las “expresiones ofensivas o injuriosas”  así como informaciones falsas o erróneas que distorsionan el concepto público de una persona, lesionan este derecho, entendido como expresión de la reputación o la fama que tiene una persona. En este punto, vale destacar que la Corte ha resaltado que el derecho de la personalidad es un factor intrínseco de la dignidad humana, reconocida a las personas.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.).

Con respecto a la honra, la vincula al derecho al buen nombre y con la dignidad humana.

“De lo anterior se desprende que tanto el derecho al buen nombre, como el derecho a la honra, se encuentran íntimamente ligados a la dignidad humana. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la dignidad humana, en cuanto derecho, se concreta en tres dimensiones que resultan indispensables para la vida de todo ser humano: (i) el derecho a vivir como se quiera, que consiste en la posibilidad de desarrollar un plan de vida de acuerdo a la propia voluntad del individuo; (ii) el derecho a vivir bien, que comprende el contar con unas condiciones mínimas de existencia; y (iii) el derecho a vivir sin humillaciones, que se identifica con las limitaciones del poder de los demás. Toda Constitución está llamada a regir en sociedades donde hay necesariamente relaciones de poder muy diversas. No es posible que estas relaciones se desarrollen de manera que el sujeto débil de la relación sea degradado a la condición de mero objeto.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Finalmente, califica los derechos a la honra y al buen nombre como componentes de la paz social.

“En suma, es por esta vía que los derechos al buen nombre y a la honra se erigen a su vez como mecanismos que permiten garantizar el equilibrio y la paz social, puesto que estipulan mínimos de respeto y consideración hacia aquellos aspectos centrales relacionados con las esferas pública y privada del individuo. Sobra por demás advertir, ya a manera de conclusión, que el derecho a la honra también se encuentra ligado de manera estrecha al derecho a la intimidad, que a su vez es un límite jurídico que la Constitución impone a la injerencia de terceras personas y el Estado en determinadas esferas vitales que se encuentran por fuera del dominio público.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Luego pasa la Corte Constitucional a ocuparse de la libertad de información en internet, recordando lo previsto en el art. 20 Constitucional y comenzando por distinguirla de la libertad de opinión.

“…en el marco de la jurisprudencia constitucional colombiana, la Corte Constitucional ha sostenido que la garantía a la libertad de expresión comprende dos aspectos distintos, a saber: la libertad de información, orientada a proteger la libre búsqueda, transmisión y recepción de información cierta e imparcial sobre todo tipo de opiniones, incluyendo hechos e ideas. El segundo aspecto, es aquel que hace referencia a la libertad de opinión, entendido como libertad de expresión en sentido estricto, el cual implica básicamente la posibilidad de poder difundir o divulgar, a través de cualquier medio de comunicación, las propias ideas, opiniones y pensamientos.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Entonces trae a cuento un precedente para distinguir más a fondo la una de la otra.

“Esta diferencia determina que la libertad de opinión tenga por objeto proteger aquellas formas de comunicación en las que predomina la expresión de la subjetividad del emisor: de sus valoraciones, sentimientos y apreciaciones personales sobre determinados hechos, situaciones o personas.  Entretanto, la libertad de información protege aquellas formas de comunicación en las que prevalece la finalidad de describir o dar noticia de lo acontecido. Por tal razón, en este último caso se exige que la información transmitida sea veraz e imparcial, esto es, que las versiones sobre los hechos o acontecimientos sean verificables y en lo posible exploren las diversas perspectivas o puntos de vista desde los cuales un mismo hecho puede ser contemplado. Tal exigencia, está ligada a un aspecto fundamental, y es que en el caso de la libertad de información no sólo está involucrado el derecho de quien transmite, sino el de los receptores de la información, los cuales, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 20 constitucional, tienen derecho a que se proteja la veracidad e imparcialidad de la información que reciben” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.; en nota a pie de página indica referirse a “sentencias T-015 de 2015, T-277 de 2015 y T-050 de 2016”)

Luego de diferentes reflexiones sobre libertad de expresión, en particular sobre internet, la Corte Constitucional recuerda la “Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión en Internet” del Relator Especial de las Naciones Unidas (ONU) para la Libertad de Opinión y de Expresión, la Representante para la Libertad de los Medios de Comunicación de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), la Relatora Especial de la Organización de Estados Americanos (OEA) para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información de la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (CADHP), en la parte donde se lee:

“La libertad de expresión se aplica a Internet del mismo modo que a todos los medios de comunicación. Las restricciones a la libertad de expresión en Internet solo resultan aceptables cuando cumplen con los estándares internacionales que disponen, entre otras cosas, que deberán estar previstas por la ley y perseguir una finalidad legítima reconocida por el derecho internacional y ser necesarias para alcanzar dicha finalidad (la prueba ‘tripartita’);   b.- Al evaluar la proporcionalidad de una restricción a la libertad de expresión en Internet, se debe ponderar el impacto que dicha restricción podría tener en la capacidad de Internet para garantizar y promover la libertad de expresión respecto de los beneficios que la restricción reportaría para la protección de otros intereses”» (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y concluye:

“En este sentido, se tiene que lo publicado en Internet -ya sea en páginas web, blogs, perfiles en redes sociales, o de canales en servicios de reproducción y transmisión de video en vivo, entre muchas otras herramientas y aplicaciones- está amparado por la libertad de expresión, pero también está sujeto a los límites que antes se mencionaron, implicando que las manifestaciones difamatorias, calumniosas, desproporcionadas e injuriantes, entre otras, no se encuentran bajo la protección señalada en el artículo 20 de la Carta Política, ni por los instrumentos internacionales que la consagran. De esta manera, queda claro que el amparo de dicha garantía y sus respectivos límites, se aplica a Internet de la misma manera que a los demás medios de comunicación.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Posteriormente, se ocupa la Corte Constitucional, camino de aterrizar al caso particular, de definir lo que es un blog.

“En términos generales, y de acuerdo a la definición que proporciona la plataforma “Blogger.com”, los blogs son páginas web estructuradas en forma de “bitácoras” o diarios personales donde se recaban textos, información o noticias en forma cronológica, a partir de la colaboración mutua entre el creador y sus lectores que por medio de comentarios pueden, incluso si el autor lo permite, introducir nuevas aproximaciones a su texto.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Señala poco más adelante la misma corporación que desde la sentencia C-1147 de 2001, aunque internet se ocupe de lo virtual, los derechos no lo son y menciona varios casos previos donde se debatió el alcance de la libertad de expresión en internet. Por ejemplo

“…en la sentencia T-550 de 2012, la Corte revisó el caso de un estudiante de la Universidad del Rosario que tras haber sido sancionado realizó una serie de comentarios en contra de varias autoridades de la Universidad, en su perfil personal de Facebook, que tuvieron como consecuencia la apertura de un proceso disciplinario en su contra por parte de la Universidad, que terminó con su expulsión del centro educativo. El estudiante alegó la vulneración de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a “expresar y difundir los propios pensamientos y opiniones” (libertad de expresión).

En aquel asunto, la Corte concluyó que la Universidad no había vulnerado ningún derecho fundamental en la medida en que el estudiante “con lo manifestado a través de Internet el señor (…) se colocó por fuera del ámbito de protección al derecho consagrado [libertad de expresión], entre otras disposiciones, en el artículo 20 Superior, por exteriorizar su sentimiento de manera ostensiblemente descomedida, irrespetuosa e injusta sobre la Universidad que le había capacitado y contra las autoridades académicas que cumplían con sus deberes”.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

O

“…en la sentencia T-277 de 2015, esta Corporación estudió el caso de una persona que consideró vulnerados sus derechos fundamentales al buen nombre, a la intimidad, a la honra, al debido proceso y al trabajo por la Casa Editorial “El Tiempo”, como consecuencia de la publicación de una nota periodística en la que se informaba sobre la supuesta participación de la accionante en hechos constitutivos de delito, en relación con los cuales nunca fue declarada culpable, así como la posterior indexación de dicho contenido por el motor de búsqueda Google.com.

En esa ocasión, la Sala de revisión estimó que debía ordenarse al medio de comunicación que procediera “a hacer uso de una herramienta técnica como ‘robots.txt’, ‘metatags’ u otra similar, para evitar que por medio de los buscadores de internet pueda accederse a la noticia que narra la captura y procesamiento de la accionante por el delito de trata de personas, por ser esta la alternativa que mejor permite equilibrar los principios constitucionales en tensión”.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.; la sentencia T-277 de 2015 ya había sido citada en otra parte de la sentencia)

Finalmente concluye esta etapa de análisis, resaltando la Corte Constitucional que, por tratarse de un blog anónimo, sería la primera sentencia sobre esto.

“A manera de conclusión, la Sala puede señalar que la jurisprudencia de la Corte aún es incipiente en materia de Internet, redes sociales, plataformas, aplicaciones y herramientas digitales. Es más, se podría decir que el análisis del conflicto de derechos fundamentales que puede generar el uso de Internet, aún está en construcción. Sin embargo, se observa que los casos que involucran debates en torno al derecho a la libertad de expresión y a los derechos a la honra y al buen nombre en la red social Facebook son los que más han sido estudiados hasta el momento. En segundo lugar se ubican las reclamaciones que para retiro de publicaciones, contenidos noticiosos o artículos de prensa se han hecho a medios de comunicación o a la plataforma Google. Finalmente, hay otra serie de casos en los cuales se ha solicitado el retiro de información de páginas de Internet por vulneración del derecho al buen nombre y al habeas data. El caso que ahora se estudia es el primero en su línea, por tratarse de un blog, que además, es de creación anónima.

Adicionalmente, la Corte en los casos que aquí se reseñaron ha reiterado la prevalencia del derecho a la libertad de expresión en Internet sobre otros derechos siempre y cuando este no transgreda los límites que le han impuesto los Tratados Internacionales, la Constitución Política y la jurisprudencia, los cuales surgen cuando lo divulgado no se identifica con un fin constitucional legítimo, ni siquiera contribuye a un debate en específico, sino simplemente conlleva una intención desproporcionada, difamatoria, calumniosa o injuriante respecto del hecho que se quiere comunicar. Con todo, la valoración que el juez haga de las circunstancias específicas de cada caso, determinará el supuesto sobre el cual tomará una decisión.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Arribando ya al análisis del caso concreto, se ocupa la Corte Constitucional de la procedencia de la tutela contra particulares, tema ya resuelto favorablemente por la jurisprudencia, y de la situación presunta de vulneración de derechos fundamentales a la parte tutelante y el papel de Google Inc. en la posible solución, señalando por ejemplo que

“En el caso sub examine, la Sala ha podido constatar que al ingresar las palabras “muebles Caquetá” en varios motores de búsqueda de datos en Internet, el primer resultado corresponde a la página web oficial de la empresa del demandante y que efectivamente dentro de los primeros resultados siguientes, aparece el blog titulado “No compren en Muebles Caquetá! Estafadores! (sic)” en el que se pueden confirmar las aseveraciones en contra del accionante, su trabajo y el de su empresa que ya se habían indicado al principio de este acápite, sin que este pueda hacer algo para cambiar o revertir esta situación ante la negativa de Google Inc., en tanto propietario de la plataforma “Blogger.com”, de retirar tal contenido de Internet.

En este punto es necesario aclarar que si bien Google Inc., no es el responsable de la publicación acusada, ni tampoco su autor, si es el propietario de la herramienta “Blogger.com”, que fue el lugar en donde una persona de forma anónima creó el contenido difamatorio, deshonroso y calumnioso contra el demandante y su empresa. Ahora bien, Google Inc. como propietario de “Blogger.com” ante una posible violación de su política de contenidos -y así lo expresó en su contestación a la demanda de tutela- tiene el poder de “eliminar el contenido o manifiestamente ilegal, la entrada del blog o el blog; inhabilitar el acceso del autor a sus cuenta de Blogger, Google”, e incluso, “denunciar al usuario ante las autoridades competentes” cuando lo considere pertinente dentro de su política de contenidos.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y observa que la afectación de derechos ocurre.

“Ahora bien, descendiendo al caso concreto, respecto de la vulneración del derecho a la intimidad del accionante, para la Sala tal afectación se concreta en la publicación en el blog acusado del nombre del demandante, así como las direcciones y teléfonos de su fábrica y empresa -en enlace adjunto- con la referencia a que “es un estafador” y “se roban el dinero y no entregan los muebles”.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y agrega un poco después:

“En igual medida, respecto a la vulneración de los derechos a la honra y al buen nombre del demandante, la Sala debe indicar que esta se configura en la medida en que en el blog acusado se realizan una serie de afirmaciones (como se vio en los hechos de la demanda), en las que le imputan al accionante la comisión del delito de estafa, sin que tales aseveraciones hayan sido denunciadas y probadas en un proceso penal o administrativo relacionado con la protección de los derechos del consumidor, vulnerando con ello también el derecho a la presunción de inocencia del actor (artículo 29 Superior). En efecto, el desconocimiento de estos derechos también se perfecciona cuando los hechos que afectan el prestigio y la reputación de la persona, no se encuentran probados o son falsos.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Desde luego, la Corte Constitucional advierte que los ciudadanos tienen mecanismos para quejarse caso de que se trate de problemas de protección al consumidor.

“Aunado a lo anterior, la Sala también debe señalar que cualquier persona que quiera manifestar una o varias inconformidades con una empresa o con un producto en particular -como el “bloguero” anónimo en el caso sub examine-, bajo la legislación colombiana, cuenta con diferentes mecanismos legales para hacer su reclamo o denuncia efectivos sin necesidad de recurrir a publicaciones desproporcionadas u oprobiosas; en ese sentido puede acudir a denunciar su caso ante la Superintendencia de Industria y Comercio (área de protección del consumidor) o incluso puede recurrir a los diferentes mecanismos que contempla la Ley 1480 de 2011 o “Estatuto del Consumidor”.

En conclusión, para la Sala es claro que con las afirmaciones difamatorias, desproporcionadas y calumniosas en el blog antes reseñado, el demandante sufre una afectación intensa a su dignidad y honor como persona y también, a sus derechos fundamentales a la intimidad, a la honra y al buen nombre.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

La Corte Constitucional consideró que no es suficiente que el afectado haya podido colocar un comentario en contra de las afirmaciones del bloguero anónimo, puesto que para ello hay que hacer varias acciones para visibilizar comentarios, pues no garantiza el derecho de defensa del tutelante. Por otra parte, resultó claro para la Corte Constitucional que el tutelante tramitó lo que le correspondía frente a Google Inc, sin éxito.

“En tercer lugar, otro hecho confirmado es que la compañía demandada respondió negativamente las solicitudes elevadas por el accionante, aduciendo que (i) el contenido del blog en cuestión no transgrede las políticas de contenido de la plataforma “Blogger.com” por cuanto no es “manifiestamente ilegal”; (ii) no es responsable por los contenidos que publican los usuarios de “Blogger.com”; (iii) que la forma de resolver esta clase de controversias consiste en contactar directamente al autor del blog y en caso de no llegar a un acuerdo, debe acudirse a instancias judiciales para que estas definan sobre el retiro o no del contenido denunciado. En este punto hay que aclarar que el demandante no pudo contactar al autor del blog acusado por tratarse de una creación anónima. Para realizar cualquier otro proceso que permita la identificación del autor del blog -si es que esto es posible al tratarse de un anónimo- Google Inc., como se vio al principio de este mismo acápite (fundamento 6.3), también exige orden judicial.

En cuarto lugar, si bien Google Inc. no es el responsable de lo que publican en sus blogs los usuarios de “Blogger.com”, sí tiene el poder de eliminar, cuando advierta una violación de sus políticas de contenido, la entrada del blog o el blog; inhabilitar el acceso del autor a sus cuenta de Blogger, Google, y de denunciar al usuario ante las autoridades competentes cuando lo considere pertinente dentro de su política de contenido.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y pone de presente sus primeras determinaciones, que incluyen la orden a Google Inc. de eliminar contenidos incluso sin orden judicial previa cuando no se den igualdad de condiciones para la rectificación por tratarse de un anónimo:

“En suma, las anteriores consideraciones conducen a concluir que en el presente caso fueron afectados los derechos fundamentales del accionante por Google Inc. debidamente representada en Colombia por su apoderado judicial, la firma de abogados Gómez-Pinzón Zuleta, tal y como se vio en el fundamento 2.4 de esta providencia. En consecuencia, la Corte amparará los derechos fundamentales a la intimidad, a la honra y al buen nombre del demandante, y ordenará a Google Inc. en su calidad de propietaria de “Blogger.com” que dentro del mes siguiente a la notificación de la presente providencia elimine el blog con dirección http://muebles-caqueta.blogspot.com.co por cuanto su contenido imputa de forma anónima información no probada sobre la comisión del delito de estafa y otras expresiones que pueden considerarse calumnias contra el demandante y su empresa, y dado que este último no cuenta con otro recurso efectivo para obtener su pretensión.

Adicionalmente, se advierte que en caso de crearse un nuevo blog anónimo en la herramienta “Blogger.com” con las mismas características, contra la misma persona y en los mismos o similares términos calumniosos y deshonrosos, Google Inc. deberá proceder como se ordena en esta sentencia.

Con todo, la Sala estima pertinente advertirle a Google Inc. que, mientras no regule la materia de los blogs anónimos con contenido difamatorio, desproporcionado, calumnioso o injurioso en la política de contenidos de su herramienta “Blogger.com”, en los casos en donde el afectado por esta clase de blogs demuestre no tener la posibilidad de defenderse, controvertir o rectificar en igualdad de condiciones la información allí contenida por la naturaleza anónima de la publicación, deberá proceder a eliminar el contenido denunciado sin exigir una orden judicial previa.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Por ello

“…se le ordenará a Google Colombia Ltda. que realice todas las actividades que sean necesarias para lograr que Google Inc. retire el contenido identificado y denunciado en la presente acción de tutela; de tales acciones deberá enviar informe a la Corte Constitucional dentro del mes siguiente a la notificación de la presente providencia.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Y en ese momento, sin mayor análisis legal, ordena algo más frente al Ministerio de Tecnologías de a Información y las Comunicaciones:

“Adicionalmente, se le ordenará a ambas empresas que, (en caso de no haberlo hecho) en su calidad de proveedores de servicios de telecomunicaciones e Internet en Colombia, se inscriban en el registro TIC a cargo del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, tal y como lo establece la Ley 1341 de 2009 (artículo 15) para compañías cuyas actividades y objeto corresponden al sector TIC con el objeto de ofrecer mayores garantías para la protección de los derechos de los usuarios y consumidores de servicios de telecomunicaciones e Internet en el país.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

Luego se indica al mismo MINTIC:

“La segunda consideración tiene que ver con la protección de los derechos de los usuarios de Internet en Colombia y los deberes del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para con ellos. De acuerdo con los objetivos y funciones que le otorgó al Ministerio la Ley 1341 de 2009[103] en donde se señala claramente que uno de los principios rectores de la política pública de telecomunicaciones es la “protección de los derechos de los usuarios” (artículo 2), se exhortará a este Ministerio a que de no haberlo hecho, establezca una regulación nacional con miras a lograr la protección de los derechos de los usuarios de Internet, especialmente en lo que tiene que ver con publicaciones abusivas, difamatorias, deshonrosas, calumniosas e injuriantes, que atenten contra el honor de las personas en Internet, para evitar la repetición de hechos como los tratados en la presente acción. Asimismo, dicha regulación deberá ofrecer asesoría y acompañamiento a las víctimas de esta clase de publicaciones abusivas ante las plataformas digitales -nacionales o extranjeras- en las que estas hayan sido publicadas.

En este orden de ideas, adicionalmente se encargará al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que: (i) acompañe el proceso de cumplimiento de la orden proferida contra la empresa Google Inc. y su subsidiaria en el país Google Colombia Ltda.; (ii) realice las actividades que resulten necesarias para incluir en el registro TIC que ordena la Ley 1341 de 2009 (artículo 15) a las compañías Google Inc. y a Google Colombia Ltda. en tanto sus actividades y objeto corresponden al sector TIC.” (citado de la Sentencia T-063A/17, Corte Const.)

El deber de divulgación masiva de jurisprudencia no legitima incluir nombres de condenados que ya purgaron la sentencia

viernes, octubre 14th, 2016

Las jurisprudencias puestas a disposición en medios masivos no deben incluir el nombre de personas condenadas que ya purgaron su sentencia. No es posible desde luego que en la sentencia original se elimine el nombre del condenado, pero cuando queda esa sentencia a disposición del público, la situación no es la misma. El año 2014 la Corte Constitucional decidió una acción de tutela en la cual una persona, condenada por un ilícito penal y con la sentencia ya cumplida, solicitaba que las referencias a su nombre fuera retirado  de la web de la Corte Suprema de Justicia, la cual se negó alegando la publicidad de las sentencias. Pero sucede que la información sobre antecedentes penales se maneja como información personal sujeta a reglas sobre circulación. La parte tutelante invocó expresamente como precedente  la Sentencia SU458/12, Corte Const., de la cual cito unos apartes.

Para la Corte, la facultad de supresión, como parte integrante del habeas data, tiene una doble faz. Funciona de manera diferente frente a los distintos momentos de la administración de información personal.  En una primera faceta es posible ejercer la facultad de supresión con el objeto de hacer desaparecer por completo de la base de datos, la información personal respectiva. Caso en el cual la información debe ser suprimida completamente y será imposible mantenerla o circularla, ni siquiera de forma restringida (esta es la idea original del llamado derecho al olvido).  En una segunda faceta, la facultad de supresión puede ser ejercitada con el objeto de hacer desaparecer la información que está sometida a circulación. Caso en el cual la información se suprime solo parcialmente, lo que implica todavía la posibilidad de almacenarla y de circularla, pero de forma especialmente restringida. Esta segunda modalidad de supresión es una alternativa para conciliar varios elementos normativos que concurren en el caso de la administración de información personal sobre antecedentes penales.   Por un lado, la supresión total de los antecedentes penales es imposible constitucional y legalmente. Ya lo vimos al referir el caso de las inhabilidades intemporales de carácter constitucional, las especiales funciones que en materia penal cumple la administración de esta información personal, así como sus usos legítimos en materia de inteligencia, ejecución de la ley y control migratorio.   En estos casos, la finalidad de la administración de esta información es constitucional y su uso, para esas específicas finalidades, está protegido además por el propio régimen del habeas data. Sin embargo, cuando la administración de la información personal relacionada con antecedentes pierde conexión con tales finalidades deja de ser necesaria para la cumplida ejecución de las mismas, y no reporta una clara utilidad constitucional; por tanto, el interés protegido en su administración pierde vigor frente al interés del titular de tal información personal. En tales casos, la circulación indiscriminada de la información, desligada de fines constitucionales precisos, con el agravante de consistir en información negativa, y con el potencial que detenta para engendrar discriminación y limitaciones no orgánicas a las libertades, habilita al sujeto concernido para que en ejercicio de su derecho al habeas data solicite la supresión relativa de la misma” (Sentencia SU458/12, Corte Const.)

Eso explica que los antecedentes penales no puedan ser dados a conocer en forma indiscriminada:

“Tanto el entonces DAS, como el actual Ministerio de Defensa-Policía Nacional, al permitir el conocimiento indiscriminado de la existencia de antecedentes penales, a partir de la actividad de administración de la base de datos, ha desconocido los principios de finalidad, necesidad, utilidad y circulación restringida. En relación con el principio de finalidad, considera la Corte que dichas actuaciones no se corresponden con alguna de las, ya anotadas, estrictas y precisas finalidades a las que debe estar sometida la administración de las bases de datos personales sobre antecedentes. Esta circunstancia genera a su vez, como se verá, un desconocimiento a los principios de utilidad, necesidad y circulación restringida. La conducta activa u omisiva de facilitar el acceso indiscriminado por parte de terceros a la información acerca de si A, B, o C tienen antecedentes penales, no encuadra en ninguna de las funciones relacionadas con el uso legítimo, legal y constitucional de esta información. Tal acceso no está orientado a determinar la existencia de inhabilidades para proteger la moralidad administrativa y el correcto ejercicio de la función pública, no sirve de manera alguna para la correcta aplicación de la normatividad penal; no cumple tampoco ningún fin preciso de inteligencia o contrainteligencia de la que dependa la seguridad nacional; no busca de manera concreta facilitar la cumplida ejecución de la ley. Por el contrario, la administración de esta información personal no sometida a ninguna de estas estrictas y precisas finalidades, tiene como efecto perverso favorecer el ejercicio inorgánico del poder informático al radicarlo en cabeza de cualquier persona con acceso a esta base de datos. Permite así que terceros empleen la información sobre antecedentes penales para cualquier finalidad legítima o no, y en todo caso, que lo hagan de una forma no orgánica y sin asidero en el ordenamiento jurídico” (Sentencia SU458/12, Corte Const.)

En la sentencia aludida al principio, que es la Sentencia T-020/14, la Corte Constitucional dio razón a la tutelante, y resolvió, entre otras cosas:

“Segundo.- ORDENAR a la Relatoría de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que en un plazo máximo de ocho (8) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, respecto de los soportes de la Rama Judicial, reemplace o sustituya de las versiones que se encuentra publicadas en internet de la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 15 de noviembre de 2000, el nombre de la accionante, por una sucesión de letras o números que impidan su identificación.” (Sentencia T-020/14, Corte Const.)

En resumen:

“En este orden de ideas, si bien no puede existir ningún reparo en el hecho de que aparezca el nombre de la accionante en la sentencia ejecutoriada, pues en materia penal ello constituye un elemento que da certeza sobre la identidad o individualización del condenado, no por ello resulta constitucionalmente admisible, especialmente de acuerdo con el principio de finalidad que rige al habeas data, que la identificación semiprivada que allí consta, referente a los antecedentes penales de un sujeto que se resocializó frente a la sociedad, se utilice, por su divulgación masiva, para fines distintos a los que justifica la publicidad de los fallos judiciales.

Así las cosas, por ejemplo, si bien la colectividad tiene interés en constatar los aspectos de relevancia de un proceso penal, tales como el cumplimiento de las garantías procesales, o la correcta aplicación de la normativa que regula la materia, cuyo control ciudadano puede realizarse de manera concomitante con el adelantamiento del proceso judicial, entre otras, con miras a garantizar el derecho de información; le es indiferente para efectos de pedagogía o consulta que se publiquen de forma masiva datos que permitan identificar a la persona, pues en el fondo lo que importa es comprobar que el juzgador ejerció de manera adecuada sus funciones al momento de conocer un caso o simple-mente poder identificar el modo como lo hizo, sin que finalmente tenga trascendencia el nombre del sujeto involucrado. Para no ir más lejos la teoría del precedente judicial, como lo ha identificado la Corte, no depende del nombre de los sujetos que hacen de un proceso, sino de la regla de derecho que surge de la aplicación de las normas jurídicas (entre ellas los principios) frente a determinados supuestos fácticos.” (Sentencia T-020/14, Corte Const.)

Eso significa igualmente que un documento puede ser público pero los datos que contenga, y que sean materia de reserva, deben ocultarse. Se advierte para el caso de sentencias:

“Lo anterior, respecto de las sentencias judiciales, implica admitir que si bien por su naturaleza son un documento público, cuando las mismas incorporen un dato que debe ser protegido, como ocurre con la información sensible o con los datos semiprivados, ello conduce al establecimiento de una regla de circulación restringida, con el fin de no generar una carga desproporcionada frente al titular de dicha información, en lo que respecta a su intimidad o al desarrollo de su derecho al trabajo, a la libertad de escoger profesión u oficio y/o la libertad económica.” (Sentencia T-020/14, Corte Const.)

El derecho al olvido no existe aquí, puesto que la sentencia original debe aún mantener el nombre del condenado, lo que existe es el deber de salvaguardar el nombre de la persona que ya cumplió su condena ante la posibilidad de una circulación indiscriminada de información en tal sentido. Las autoridades, en ejercicio de sus funciones, pueden acceder al dato, pero no así todo el mundo.

“Por lo anterior, en el asunto sub-judice, encuentra la Corte que efectivamente se desconoce el citado principio, en cuanto a través del acceso generalizado a la consulta de decisiones judiciales, a partir del uso de los actuales sistemas de publicación, se permite que terceras personas puedan acceder –sin ninguna restricción– a los soportes en donde constan datos semiprivados, como lo es la información sobre los antecedentes penales de la accionante. Sobre este punto no sobra recordar que, como se dijo en la citada Sentencia SU-458 de 2012[104],  la publicidad indiscriminada referente a dicho tipo de información “no cumple una finalidad legal o constitucional, no es útil ni necesaria. Por el contrario, considera la Corte que (…) facilita el ejercicio incontrolado del poder informático, constituye una barrera de facto para el acceso o la conservación del empleo y facilita prácticas de exclusión social y discriminación prohibidas por la Constitución.” Tal como fue denunciado por la accionante a través del ejercicio del presente amparo constitucional.” (Sentencia T-020/14, Corte Const.)

El Registro Nacional de Base de Datos RNBD

sábado, octubre 8th, 2016

 

¿Qué es exactamente lo que pasa con el Registro Nacional de Base de Datos RNBD de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el cual deben inscribirse personas jurídicas inscritas en Cámara de Comercio hasta el 8 de noviembre de 2016? Resumo: los inscritos en Cámara de Comercio que tengan bases de datos con información de terceros, deben inscribirse en el RNBD antes del 9 de noviembre próximo indicando qué bases de datos tienen SIN entregar la información contenida en tales bases de datos; respecto de estas deberán informar seguridad o si hay información de menores, entre otras cosas. Eso es todo en resumen.

Qué es el RNBD:

“El Registro Nacional de Bases de Datos – RNBD – es el directorio público de las bases de datos sujetas a tratamiento que operan en el país, el cual será administrado por la Superintendencia de Industria y Comercio y será de libre consulta para los ciudadanos.” (http://www.sic.gov.co/drupal/registro-nacional-de-bases-de-datos)

En la ley:

“CAPÍTULO III, Ley 1581/12.

Del Registro Nacional de Bases de Datos

Artículo  25. Definición. El Registro Nacional de Bases de Datos es el directorio público de las bases de datos sujetas a Tratamiento que operan en el país.

El registro será administrado por la Superintendencia de Industria y Comercio y será de libre consulta para los ciudadanos.

Para realizar el registro de bases de datos, los interesados deberán aportar a la Superintendencia de Industria y Comercio las políticas de tratamiento de la información, las cuales obligarán a los responsables y encargados del mismo, y cuyo incumplimiento acarreará las sanciones correspondientes. Las políticas de Tratamiento en ningún caso podrán ser inferiores a los deberes contenidos en la presente ley.

Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará, dentro del año siguiente a la promulgación de la presente ley, la información mínima que debe contener el Registro, y los términos y condiciones bajo los cuales se deben inscribir en este los Responsables del Tratamiento. “

Por tanto, se refiere a bases de datos

– sujetas a tratamiento,

– que operan en el país.

Por ello una empresa en liquidación o incluso una liquidada podría tener que reportar la información, como consta en el documento de preguntas y respuestas de la SIC:

“18. ¿Las empresas que están en liquidación y las que están ya liquidadas también tienen que realizar el proceso en el Registro Nacional de Bases de Datos?

Es deber de todas las empresas registrar sus bases de datos en el RNBD. En consecuencia, si una sociedad que está en liquidación tiene bases de datos con información personal, debe registrarlas. Por su parte, si una sociedad ya se liquidó, no es sujeto de derecho y, por esta razón, no le es exigible esta obligación.” (http://www.sic.gov.co/drupal/preguntas-frecuentes-rnbd)

Desde luego, si una empresa en liquidación no tiene bases de datos, no tiene que reportar nada.

Al examinar el texto legal, se observa que la obligación no es solamente para aquellos inscritos en cámara de comercio, es general. Y que aplica, por ausencia de posibilidad de distinción en cuanto no hay alguna planteada en la ley, a instituciones públicas o privadas.

Sugiero escuchar la Entrevista en WRadio a la superintendente delegada para la Protección de Datos Personales de la SIC. Existe un manual del usuario para inscripción en el RNBD.

Obligación análoga para personas naturales se tramitará posteriormente.

El plazo vence el 8 de Noviembre de 2016.

Normatividad mínima y referencias oficiales, además del manual de usuario que acabo de señalar:

Ley 1581 de 2012 Es una ley estatutaria “Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”

Decreto 1377 de 2013 sobre definiciones y autorización del tratamiento.

Decreto 886 de 2014 “Por el cual se reglamenta el artículo 25 de la Ley 1581 de 2012, relativo al Registro Nacional de Bases de Datos”

Circular Externa No. 02 del 3 de noviembre de 2015, con instrucciones en esta materia del RNBD.

Advierto que no tengo nada que ver con la Superindustria, sino que por vía académica sugiero una claridad de un tema que preocupa tanto en estos días. Por tanto, la información oficial reposa en la página web de la SIC:

Página de la SIC del RNBD

– Correo oficial para aclaraciones soporteRNBD@sic.gov.co

– Preguntas y respuestas sobre RNBD http://www.sic.gov.co/drupal/preguntas-frecuentes-rnbd


Información complementaria:

Mi nota “Derecho y ciudadanía No. 4: La soberanía sobre los datos personales”

Soberanía de datos

lunes, agosto 29th, 2016

La soberanía de datos es el conjunto de limitaciones impuestas legalmente en cuanto a la circulación de información de ciudadanos o empresas más allá de las fronteras del país de origen de dichos ciudadanos o empresas, o la declaración de titularidad sobre datos que reposen en servidores dentro de un país (Es el problema actual de quién tiene poder sobre información dentro de sus fronteras y cómo). Como se ve, es el problema de la computación en la nube (ver “Reglamento general de protección de datos” de Europa): sus datos (y los míos, claro) pueden estar en el extremo del mundo y en más de un país. Aspectos como este complican ciertos escenarios empresariales cuando un país se sustrae a un marco comunitario de protección de datos (un caso: “Amazon prevé abrir centro de datos en Reino Unido pese a Brexit” en Bloomberg).

Para examinar el tema, vamos a echar una ojeada a la Sentencia en el asunto C-362/14 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El caso se resumen así:

“El  Sr. Maximillian  Schrems,  ciudadano  austriaco,  es  usuario  de  F acebook  desde  2008.  Como  ocurre con los demás usuarios que residen en la UE, los datos proporcionados por el Sr. Schrems  a Facebook se transfieren total o parcialmente de la filial irlandesa de dicha red social a servidores  situados  en  territorio  de  los  Es tados  Unidos,  donde  son  objeto  de  tratamiento.  El  Sr.  Schrems  presentó  una  denuncia  ante  la  autoridad  irlandesa  de  control ,  considerando  que,  a  la  luz  de  las  revelaciones realizadas en 2013 por el Sr. Edward Snowden en relación con las actividades de los  servicios de información de Estados Unidos (en particular, la National Security Agency o «NSA»),  la  normativa  y  la  práctica  de  Estados  Unidos no  garantizaban  una  protección  suficiente  de  los  datos transferidos a ese país  frente a las actividades de vigilanc ia por las autoridades públicas.  La  autoridad irlandesa desestimó esa reclamación debido en  particular  a que, en  su Decisión de 26  de  julio  de  2000 la  Comisión  había  considerado  que,  en  el  marco  del  régimen  denominado  de  «puerto  seguro», Estados  Unidos garantiza un  nivel  adecuado  de  protección  de  los  datos  personales transferidos.“ (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, COMUNICADO DE PRENSA nº 117/15, Luxemburgo, 6 de octubre de 2015).

El caso Snowden precisamente llevó al gran público el problema de la posible intromisión del gobierno en información que circula por internet y es tratada en países distintos al del propietario (ver “Así recuperamos Internet” en TedTalk, una de las pocas charlas que dura más de veinte minutos en esa plataforma; ocurre lo mismo con la respuesta de la NSA en TedTalk).

En el asunto C-362/14 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los tribunales irlandeses (donde se encontraban los servidores de Facebook) preguntaban si la existencia de la una decisión comunitaria que declaraba a Estados Unidos como destino seguro (“safe harbor”) para tratamiento de datos personales, impedía a las autoridades nacionales europeas investigar la situación real de seguridad de la información. La directiva es la Decisión 2000/520/CE de la Comisión, de 26 de julio de 2000, y se lee en su artículo 1o parcial:

“A los efectos del apartado 2 del artÌculo 25 de la Direc- tiva 95/46/CE, para todas las actividades cubiertas por la misma, se considerar· que los principios de puerto seguro, (en lo sucesivo denominado s ́los principios, que figuran en el anexo I de la presente DecisiÛn, aplicados de conformidad con la orientaciÛn que proporcionan las preguntas m·s frecuentes (en lo sucesivo denominadas ́FAQª) publicadas por el Departa- mento de Comercio de Estados Unidos de AmÈrica con fecha 21 de julio de 2000, que figuran en el anexo II de la presente DecisiÛn, garantizan un nivel adecuado de protecciÛn de los datos personales transferidos desde la Comunidad a entidades establecidas en Estados Unidos de AmÈrica, habida cuenta de los siguientes documentos publicados por el Departamento de Comercio de Estados Unidos de AmÈrica:

(…)” (Decisión 2000/520/CE de la Comisión)

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea sostiene sin ambages:

“El régimen estadounidense de puerto seguro posibilita de ese modo injerencias por parte de las autoridades públicas estadounidenses en los derechos fundamentales de las personas, y la Decisión de la Comisión no pone de manifiesto que en Estados Unidos haya reglas destinadas a limitar esas posibles injerencias ni que exista una protección jurídica eficaz contra éstas. “ (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, COMUNICADO DE PRENSA nº 117/15, Luxemburgo, 6 de octubre de 2015)

Señala el Tribunal que una autorización de circulación de información no puede entenderse como limitante del derecho de las personas a sus datos personales.

“Finalmente, el Tribunal de Justicia declara que la Decisión de la Comisión de 26 de julio de 2000 priva a las autoridades nacionales de control de sus facultades, en el supuesto de que una persona impugne la compatibilidad de la Decisión con la protección de la vida privada y de las libertades y derechos fundamentales de las personas. El Tribunal de Justicia considera que la Comisión carecía de competencia para restringir de ese modo las facultades de las autoridades nacionales de control.” (misma fuente)

la decición es declarada inválida, y se afirma que la autoridad irlandesa de control puede examinar la idoneidad de la operación de datos de Facebook hacia Estados Unidos, y si es del caso suspender las transmisiones.

La sentencia completa del Tribunal de Justicia Europeo puede examinarse aquí.

Qué hacer con embargos inscritos de los cuales no sabe ningún despacho judicial?

jueves, febrero 3rd, 2011

Conozco casos de embargos de más de 70 años, que vienen a ser descubiertos por las familias cuando van a enajenar esos bienes o a disponer de ellos. El problema suele resolverse, no sin alguna dificultad, cuando el embargo es a favor de una entidad del Estado que aún existe. El problema es distinto, y más grave, cuando quien embargó fue un particular que no se puede localizar, ni tampoco a su descendencia, o cuando -quizás el peor escenario- no hay rastro del trámite del embargo en despacho judicial alguno por desaparición del juzgado que ordenó la diligencia. Las oficinas de registro de instrumentos públicos no pueden levantar un embargo sin la orden del juzgado que lo ordenó o con la prueba de la extinción de la obligación (asumiendo que ella sea individualizable). ¿Qué hacer entonces? Veamos el caso en la vida real.

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El nuevo Código Nacional de Tránsito

miércoles, enero 5th, 2011

Se ha publicado la ley 1383 de 2010 "por la cual se reforma la Ley 769 de 2002 – Código Nacional de Tránsito, y se dictan otras disposiciones" (DIARIO OFICIAL. AÑO CXLIV. N. 47653. 16, MARZO, 2010. PAG. 15). Aunque se anuncia como "reforma", en realidad es un nuevo código, así contenga aspectos del código anterior. Lo anterior por razones de hermenéutica, puesto que las 19 páginas de la nueva ley deben integrarse a la Ley 769 para entender qué es exactamente el código de tránsito, contenido ahora en la Ley 769 de 2002 con las modificaciones de la ley 1383.

En materia de licencias, por ejemplo, ahora se incluirá un código de barras con información de quien la porta.

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Procesos ejecutivos bancarios a pesar del extractos en cero

lunes, enero 3rd, 2011

La conducta de los bancos es abusiva una y otra vez en este país, tal como queda demostrado con el estudio de la jurisprudencia constitucional (ver ,entre otras, mi nota "Tutela contra la arbitrariedad bancaria por deudas antiguas"). Así quedó escrito en reciente jurisprudencia constitucional:

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La decisión de la Corte Constitucional sobre la ley 1341 de 2009

jueves, junio 10th, 2010

La Corte Constitucional acaba de dejar a disposición del público el Comunicado de Prensa 29 de 26 de mayo de 2010, en el cual, entre otras cosas, se da a conocer la decisión adoptada frente a la demanda de inexequibilidad contra la ley 1341 de 2009.}

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ICANN publica nuevo DAG

martes, junio 1st, 2010

ICANN acaba de abrir a comentarios el cuarto borrador del Applicant Guidebook (conocido como DAG), relacionado con el procedimiento de solicitud de nuevos gTLD. En esta versión del DAG se incluyen, entre otros, temas de derecho marcario en su relación con nombres de dominio, relación que cada día se vuelve más relevante (ver por ejemplo la nota " ICANN Approves Trademark Clearinghouse").

Tutela contra la arbitrariedad bancaria por deudas antiguas

viernes, mayo 28th, 2010

He sostendio que el sistema bancaria es abusivo en su operación (ver mis notas "Los bancos no pueden negarse a buscar información que deberían tener" y "Posición dominante, habeas data e instituciones financieras"). Este año, la Corte Constitucional se pronunció en relación con una violación de derechos constitucionales por el cobro de deudas muy antiguas de las cuales el banco no tenía prueba (salvo sus propios registros contables, lo cual no es suficiente según se expone más adelante). Se trata de la sentencia de tutela T-129 de 2010, la cual es importante además porque demuestra que el pago voluntario de una deuda que se cree tener no exonera al banco de demostrar la veracidad de la misma.

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Publicada Res. 520 de 2010 sobre registro TIC

viernes, mayo 28th, 2010

Se ha publicado la RESOLUCIÓN NÚMERO 000520 DE 2010 "Por la cual se modifica la resolución 0074 del 22 de enero de 2010" (Diario Oficial 47.720 del Martes, 25 de mayo de 2010, página 4). Esta resolución modifica plazos de inscripción en el registro TIC.

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Publicada nueva ley financiera, de seguros y del mercado de valores

martes, agosto 11th, 2009

Se ha publicado la ley 1328 de 2009 "por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones" (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47411. 15, JULIO, 2009. PAG. 45). Es una ley sobre protección al consumidor financiero, facultades de intervención del Gobierno Nacional, estructura del sistema financiero, promoción de microfinanzas, FOGAFIN, régimen financiero de fondos de pensiones obligatorias, mercado de servicios financieros, Superfinanciera y otras disposiciones de temas varios.

Se lee por ejemplo en el art. 1:

"T I T U L O I
DEL REGIMEN DE PROTECCION AL CONSUMIDOR FINANCIERO
CAPITULO I
Aspectos Generales

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Sentencia sobre artículos de la ley 962

martes, mayo 19th, 2009

Han sido declarados exequibles los artículos 28, 39 y 81de la Ley 962 de 2005, por presunta infracción a la unidad de materia, en la Sentencia C-832/06 de la Corte Constitucional. Otros artículos de la misma ley fueron demandados, pero como no se sustentó el cargo la Corte Constitucional declaró inhibición frente a ellos. Los artículos 28, 39 y 81de la Ley 962 de 2005 "por lacual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos" (DIARIO OFICIAL 45.963, Bogotá, D. C., Viernes 8 de Julio de 2005) son los siguientes:

"Artículo 28. Racionalización de la conservación de libros y papeles de comercio. Los libros y papeles del comerciante deberán ser conservados por un período de diez (10) años contados a partir de la fecha del último asiento, documento o comprobante, pudiendo utilizar para el efecto, a elección del comerciante, su conservación en papel o en cualquier medio técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta.

Igual término aplicará en relación con las personas, no comerciantes, que legalmente se encuentren obligadas a conservar esta información.

Lo anterior sin perjuicio de los términos menores consagrados en normas especiales."

"Artículo 39. Requisitos para la adquisición de la nacionalidad colombiana por adopción. Modifíquese el artículo 5° de la Ley 43 de 1993, el cual quedará así:

(…)"

"Artículo 81. Ninguna denuncia o queja anónima podrá promover acción jurisdiccional, penal, disciplinaria, fiscal, o actuación de la autoridad administrativa competente (excepto cuando se acredite, por lo menos sumariamente la veracidad de los hechos denunciados) o cuando se refiera en concreto a hechos o personas claramente identificables."

Es de particular interés el art. 28, en cuanto se refiere a administración electrónica de archivos.

Entre los otros artículos demandados estaba el de factura electrónico (art. 26) pero, tal como se indicó antes, no se sustentó en concreto el cargo y hubo declaración de inhibición. Sobre esto se dijo:

"Una de las cargas del actor en la demanda de inconstitucionalidad por presunta violación del principio de unidad de materia, es la de expresar con claridad y suficiencia las razones por las cuales la materia de la norma demandada no guarda relación de conexidad con la materia de la ley de la cual hace parte. Esta carga mínima es requisito fundamental para que la Corte pueda adoptar una decisión de fondo sobre el asunto respectivo. En el presente caso el actor considera que la disposición viola el principio de unidad de materia. Sin embargo, no aporta razones claras y suficientes en las cuales pueda fundarse su solicitud. En efecto, en ninguna parte de la demanda el actor indica las razones por las cuales la norma que permite utilizar una factura electrónica usando cualquier tipo de tecnología disponible, no guarda relación de conexidad con la Ley 962 de 2005. Por tales razones la Corte debe proceder a declararse inhibida para fallar respecto del artículo 26 citado, pues como ha quedado establecido, el actor dejó de aportar las razones que en su criterio explican la vulneración del principio de unidad de materia." (citado de la sentencia)

La razón de declaración de exequibilidad del art. 28 de la ley 962 de 2005 fue la siguiente:

"Con el fin de racionalizar los trámites para el ejercicio de actividades privadas, el artículo 28 estudiado unifica y disminuye el término de conservación de los libros y papeles del comerciante. Al respecto debe anotarse que uno de los efectos de la norma estudiada es que la administración o los particulares que como las cámaras de comercio cumplen funciones públicas frente a los comerciantes, pierden la facultad de exigir la exhibición de tales documentos una vez vencido el nuevo plazo establecido. En segundo lugar, la posibilidad que se confiere al comerciante o a quien ejerza actividades comerciales de conservar, a su elección, en cualquier medio, – papel o en otro medio técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta -, los papeles o documentos en que se soporte la práctica comercial, también cumple el objetivo de «racionalizar» las exigencias de la administración frente a las actividades comerciales. En este sentido, la norma mencionada flexibiliza y facilita el cumplimiento de una obligación de los particulares, exigible por la administración o por las cámaras de comercio. En esta medida, parece claro que la disposición aclara, flexibiliza y disminuye requisitos y procedimientos que debían adelantar los comerciantes o quienes ejercieran las funciones de comercio. Con ello, la materia regulada en la norma que se estudia resulta tener una conexidad teleológica con la materia de la Ley 962 de 2005." (citado de la sentencia)

Contra esta decisión se presentaron dos salvamentos de voto.

Sobre las denuncias anónimas, se dijo:

"La disposición demandada reproduce en un texto único una regla que ya existe en los distintos regímenes de procedimiento penal, disciplinario y fiscal. Se trata de impedir que cualquier queja o denuncia anónima obligue a las autoridades respectivas a iniciar un trámite que puede resultar completamente innecesario, inútil y engorroso. Como entra a estudiarse, todas estas previsiones persiguen que la administración no se vea obligada a iniciar trámites engorrosos que puedan terminar por congestionarla y afectar los principios constitucionales de eficacia y eficiencia administrativa. La norma contenida en el artículo 81 demandado recoge en una única disposición los requisitos universales que debe contener una denuncia o queja para ser admitida por la autoridad correspondiente. Esta norma autoriza a la administración a racionalizar su actuación y a desestimar las denuncias o quejas anónimas que no ofrezcan razones de credibilidad. En otras palabras, evita que denuncias anónimas que en principio no ofrecen credibilidad, den lugar a actuaciones administrativas que suponen un desgaste de tiempo y recursos y que terminan por congestionar a las autoridades públicas y por comprometer los principios de eficiencia y eficacia de la función pública. En este sentido es razonable que, con miras a satisfacer los principios constitucionales mencionados, el ordenamiento jurídico impida que cualquier queja anónima constituya un mecanismo idóneo para promover una actuación, salvo que reúna ciertas características como las que establece la norma acusada. Solo cuando el anónimo va acompañado de medios probatorios, es decir, elementos de juicio que sumariamente den cuenta de la irregularidad administrativa y que permitan inferir seriedad del documento, se le debe dar credibilidad y por ende activar la función estatal de control." (citado de la sentencia)

Diferencia entre negación de tutela e improcedibilidad (caso hábeas data)

viernes, marzo 27th, 2009

Un error común es creer que es lo mismo la improcedencia de una acción de tutela que la negación de la protección, siendo que son dos cosas distintas. Para ilustrar dicha diferencia, puede tenerse presente la Sentencia T-002/09 de la Corte Constitucional, en la cual se discutió un caso de hábeas data en enero de 2009. El caso es el de una ciudadana que reclamaba su inclusión en DATACREDITO por parte de un almacén, a causa de una deuda solidaria de 1994 de cuyo incumplimiento nunca fue notificada. El primer análisis tuvo que ver con la procedibilidad:

"En su jurisprudencia , la Corte Constitucional ha precisado que la acción de tutela para proteger el derecho fundamental al hábeas data, exige que se agote el requisito de procedibilidad consistente en que el actor haya hecho solicitud previa a la entidad correspondiente, para corregir, aclarar, rectificar o actualizar el dato o la información que tiene sobre él, pues así se desprende del contenido del artículo 42, numeral 6° del Decreto 2591 de 1991, que regula la procedencia de la acción de tutela contra particulares" (Sentencia T-002/09 de la Corte Constitucional)

Menciona la sentencia que

"…al momento de proferir esta sentencia, el Proyecto de Ley Estatutaria 027 de 2006 (Senado), 221 de 2007 (Cámara), ya fue objeto de control previo de constitucionalidad por esta corporación (sentencia C-1011 de octubre 16 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño), pero aún está pendiente la realización de trámites posteriores para la expedición de la consiguiente ley." (citado de la sentencia)

Posteriormente, revisando el caso, advierte:

"…que no obra prueba alguna en el expediente, que permita establecer si la señora María Antonia Choles Mejía presentó solicitud para que se actualizara el reporte sobre ella, después del pago de la deuda. Esto hace improcedente la petición de amparo, ya que no se puede omitir tal requisito según ha reiterado esta corporación, por ejemplo en la precitada sentencia T-857 de 1999" (citado de la sentencia)

Y concluye:

"Quedando claro que no se desconoce el derecho a la demandante a la actualización y modificación del reporte, para que conste la situación actual real, esto es, que en diciembre 21 de 2007 se efectúo a Muebles Jamar S.A. el pago voluntario del total de la deuda, según lo manifestado en precedencia, la Sala modificará el fallo proferido por el Juzgado 9° Civil Municipal de Barranquilla, en cuanto la decisión es declarar la improcedencia de la acción impetrada, mas no negar la protección pedida. Nótese cómo establecer la procedencia de la acción antecede al análisis de la vulneración o no de un derecho fundamental, estudio que en este caso no se puede acometer, precisamente al determinarse que no procede." (citado de la sentencia)

La ley de Hábeas Data

jueves, enero 22nd, 2009

Está disponible el texto de la ley 1266 de 2008 «por el cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en la base de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones» (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47219. 31,DICIEMBRE, 2008. PAG. 176). Este es el texto de referencia obligada, comoquiera que es la versión publicada en el Diario Oficial.
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Publicada la ley de delitos informáticos

jueves, enero 15th, 2009

Se ha publicado en el Diario Oficial la ley 1273 de 2009 "por medio de la cual se modifica el Código Penal, se crea un nuevo bien jurídico tutelado – denominado «de la protección de la información y de los datos»- y se preservan integralmente los sistemas que utilicen las tecnologías de la información y las comunicaciones, entre otras disposiciones" (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47223. 5, ENERO, 2009. PAG. 5.).

Esta ley adiciona al Código Penal un Título VII BIS denominado «De la Protección de la información y de los datos", en el cual van los tipos 269A a 269J. También crea como circunstancia de agravación punitiva "Cuando para la realización de las conductas punibles se utilicen medios informáticos, electrónicos o telemáticos" (es la adición de un numeral 17 al artículo 58 del Código Penal.

Esos delitos quedan bajo competencia de los Jueces Municipales (art. 3, L. 1273/09).

Finalmente, deroga el artículo 195 del Código Penal.

Como uno de los antecedentes, es interesante tener presente que el proyecto de ley Cámara 42 de 2007, Senado proyecto 281 de 2008, inicialmente tuvo una redacción inspirada en parte en el Convenio de Budapest (ver Gaceta donde se pulica la primera ponencia).

Texto de la ley de habeas data

viernes, enero 9th, 2009

Dejo a disposición de todos el texto de la ley 1266 de 2008«POR LA CUAL SE DICTAN LAS DISPOSICIONES GENERALES DEL HABEAS DATA Y SE REGULA EL MANEJO DE LA INFORMACIí“N CONTENIDA EN BASES DE DATOS PERSONALES, EN ESPECIAL LA FINANCIERA, CREDITICIA, COMERCIAL, DE SERVICIOS Y LA PROVENIENTE DE TERCEROS PAíSES Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES».

Esta ley, conocida como ley de habeas data, fue examinada por la Corte Constitucional (Sent. C-1011 de 2008).

Dada la importancia de esta ley, ruego esperar un post posterior acerca de su contenido.

Correos electrónicos obtenidos sin autorización no pueden ser tenidos como prueba

martes, noviembre 11th, 2008

La Corte Consitucional ha producido la sentencia T-916/08, en la cual se señala como prueba ilegal la utilización de correos electrónicos privados cuya difusión no se autorizó, aunque existiera consentimiento para uso de la misma cuenta de correo entre esposo.
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Caducidad de datos negativos en centrales de riesgo

miércoles, octubre 29th, 2008

En la Sentencia T-284/08, la Corte Constitucional se ocupó del reclamo de una usuaria de una empresa de telefonía móvil celular, con la cual existía una deuda de 1997. La usuaria había adquirido una terminal celular (equipo) en 1997, la cual devolvió al poco tiempo por problemas de servicio. En el trámite de devolución el operador celular nada dijo acerca de sanciones o asuntos pendientes, sin embargo, la usuaria se enteró años después de que le habían registrado una sanción por terminación anticipada del contrato. Entre los hechos relatados por la tutelante están los siguientes:

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Antecedentes por vía electrónica

viernes, septiembre 19th, 2008

Se ha expedido la ley 1238 de 2008 "por medio de la cual se ordena la disposición gratuita de los Certificados de Antecedentes Disciplinarios y Judiciales para todos los efectos legales" (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47060. 24, JULIO,2008. PAG. 1).

Esta ley crea la obligación a la Procuraduría de poner a disposición de todos la consulta de antecedentes disciplinarios en línea, y para el Gobierno de permitir para el 2011 la consulta electrónica y gratuita de antecedentes judiciales. El texto de la ley -que puede bajarse en el enlace del primer párrafo- es:

"Artículo 1°. La Procuraduría General de la Nación garantizará de manera gratuita la disponibilidad permanente de la información electrónica sobre Certificación de Antecedentes Disciplinarios para ser consultados por el interesado o por terceros a través de la página web de la entidad y los mismos gozarán de plena validez y legitimidad.

Artículo 2°. Adiciónese el parágrafo 2° del artículo 4° de la Ley 961 de 2005, «por la cual se regulan las tasas por la prestación de los servicios del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y se dictan otras disposiciones», el cual quedará así:

Parágrafo 2°. En atención a los principios establecidos en el artículo 2°, el DAS garantizará la eficiente prestación de los servicios de que trata la presente ley, y las tarifas de las tasas deberán reducirse proporcionalmente al ahorro que la tecnología de punta le signifique, una vez esta sea implementada. Para tal efecto, el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, propenderá por la reducción de los costos en la expedición del Certificado sobre Antecedentes Judiciales y la consecuente reducción progresiva de las tasas a que se refiere la presente ley, durante las vigencias fiscales 2009 y 2010. Al término de este período, y a partir del 1° de enero de 2011, el Gobierno Nacional prestará este servicio de manera gratuita a través de la página web.

Parágrafo 3°. La tasa del DAS quedará acorde con el artículo 4° numeral 2 de la Ley 961 de 2005 y todos los recursos irán directamente a la prestación del servicio de modernización, mantenimiento, sostenimiento y operación para la prestación exclusiva del servicio de Certificados de Antecedentes Judiciales del DAS.

Artículo 3°. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias."

Certificados de Antecedentes de Responsabilidad Fiscal

martes, julio 1st, 2008

Mediante Circular 005 del 25 de febrero de 2008 de la Contraloría General de la Nación, esa entidad ha señalado en su portal que el Certificado de Antecedentes de Responsabilidad Fiscal (se cita)

«…sólo se expedirá presencialmente en el CAIC para los eventos no contemplados en el Art. 60 de la Ley 610 de agosto de 2000, en atención a lo señalado en la Circular 005 del 25 de febrero de 2008, expedida por esta Entidad, es decir los:

  • Certificados con destino a Embajadas.
  • Certificados para Licitaciones.
  • Certificados con destino a Entidades Privadas.

Los ciudadanos, representantes legales, nominadores y demás funcionarios, podrán obtenerlo como resultado de la consulta al Boletín de Responsables Fiscales vigente, publicado en este portal. » (fuente de la cita)

Clic aquí para bajar la circular 005 del 25 de febrero de 2008. A la fecha no he encontrado constancia de la publicación de la misma en el Diario Oficial. Para bajar la ley 610 de 2000 clic aquí.

Ciberseguridad en el site de la UIT

lunes, junio 30th, 2008

La ciberseguridad es un tema que, con razón, preocupa cada vez más a todos los que se interesan por la sociedad de la información. Decía la UIT en un Documento sobre el Simposio de Ciberseguridad, previo al inicio de la Asamblea Mundial de Normalización de las Telecomunicaciones de la UIT (AMNT-04):

"Dado que dependemos cada vez más de las redes electrónicas de comunicación, la seguridad es un fenómeno que reviste sin duda importancia capital. El enorme crecimiento que se ha registrado en la utilización de esta infraestructura ha hecho que organizaciones y particulares no puedan prescindir de la información almacenada y comunicada gracias a estos sistemas, lo que, a su vez, ha llevado a una mayor conciencia de la necesidad de proteger datos y recursos."

Como señal de la continuidad en la preocupación, el 8 de mayo de 2008, la misma organización publicó la nota "La ciberseguridad ocupa un lugar destacado en la agenda internacional".

La UIT ha compilado en un lugar las diferentes iniciativas que maneja sobre el tema en la página Cybersecurity.

Desde luego, la UIT no es la única que mantiene actividades de ese tipo. Por ejemplo, en la OEA actualmente existe un Comité Interamericano contra el Terrorismo CICTE, uno de cuyos programas de Protección de la Infraestructura Crítica es Seguridad Cibernética.

Habeas data y datos obtenidos ilícitamente o sin autorización

martes, junio 10th, 2008

Aunque a la fecha no se ha expedido la ley estatutaria de Habeas Data, la cual desarrollaría lo previsto en el artículo 15 de la Constitución, sí es posible señalar lo que ha dicho la Jurisprudencia Constitucional sobre la imposibilidad legal de utilización de datos obtenidos sin autorización del titular, un tema sobre el cual alguien me consultó hace poco:
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Declarada exequible la facultad de investigar en bases de datos privadas, siempre que medie orden judicial previa

lunes, mayo 14th, 2007

En comunicado de prensa de 9 de de mayo de 2007, la Corte Constitucional declaró exequibles la expresión «cuando resulte necesaria la búsqueda selectiva en las bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole, que no sean de libre acceso» del artículo 14 de la Ley 906 de 2004, y el inciso segundo del artículo 244 de la Ley 906 de 2004, bajo la condición de preexistencia de orden de autoridad competente.  La ley 906 de 2004 es el Código de Procedimiento Penal de Colombia.
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Posición dominante, habeas data e instituciones financieras

lunes, abril 30th, 2007

La Corte Constitucional de Colombia, ha expedido la sentencia T-173 de 2007, en la cual se resumen varios temas relacionados con la posición dominante de las instituciones financieras y su uso, abusivo, de bases de datos.

«…es claro que las entidades bancarias tienen una posición dominante frente a los usuarios del sistema financiero, lo cual impone que el Estado controle su actividad y evite cualquier posibilidad de abuso (art. 333 Const.). En efecto, son ellas quienes fijan los requisitos y condiciones de acceso y operación de los créditos, las tasas de interés, los sistemas de amortización, etc., siendo depositarias de la confianza pública por el servicio que prestan y gozando sus actos de credibilidad por parte de los clientes.» (Sent. T-173/07, Corte Const.)

El caso de que trata la sentencia por desgracia es muy corriente. Personas que han cancelado deudas o que las mismas han prescrito, de repente vuelven a aparecer con ellas vigentes, en especial tratándose de liquidación de entidades. En este caso se discute precisamente un problema de prescripción, la cual es negada por la entidad bancaria, como si la prescripción no operara por ley. Sobre esto dijo la Corte:

«Al margen, es claro que acudir a la acción de tutela no implica que se traslade al Juez Constitucional la competencia para declarar la prescripción de una acción , pero ello no obsta para que al aparecer objetivamente que el tiempo ha transcurrido en todo el lapso respectivo se actúe de manera consecuente, en cuanto de allí emane la preservación de un derecho fundamental, a lo cual así mismo coadyuva estar sobrepasado el término de caducidad considerado en precedencia.

Transcurrida esa década, como se constata en el asunto ahora estudiado, no es aceptable que se mantenga la anotación que, pasados tantos años, sigue impidiendo al actual demandante el acceso al crédito bancario.» (ibid)

En cuanto a la permanencia en bases de datos en forma indebida, y como otra expresión de abuso de posición de dominante, sostuvo la Corte Constitucional:

«Es necesario señalar que la jurisprudencia ha sido clara en que los reportes contenidos en las bases de datos, respecto de un deudor deben ser fidedignos, verídicos y completos, pues si la recopilación de información es necesaria para la actividad financiera, no se puede permitir que de allí emerja un abuso de la posición dominante y un obstáculo contra la inalcanzada democratización del crédito, resultando indispensable que haya límites y restricciones, con sometimiento a directrices y parámetros determinados, siempre en pleno respeto por los derechos fundamentales, lo cual en principio conduciría a que la anotación sobre José Ignacio Ramírez Hernández refiriese, en puridad de verdad, la existencia de una obligación natural, como tal.» (ibid)

Invito al lector a leer con detenimiento esta sentencia, que trata tantos aspectos de la actividad financiera en Colombia que tanto lesionan a los ciudadanos.