ARKHAIOS

La soberanía de datos es el conjunto de limitaciones impuestas legalmente en cuanto a la circulación de información de ciudadanos o empresas más allá de las fronteras del país de origen de dichos ciudadanos o empresas, o la declaración de titularidad sobre datos que reposen en servidores dentro de un país (Es el problema actual de quién tiene poder sobre información dentro de sus fronteras y cómo). Como se ve, es el problema de la computación en la nube (ver “Reglamento general de protección de datos” de Europa): sus datos (y los míos, claro) pueden estar en el extremo del mundo y en más de un país. Aspectos como este complican ciertos escenarios empresariales cuando un país se sustrae a un marco comunitario de protección de datos (un caso: “Amazon prevé abrir centro de datos en Reino Unido pese a Brexit” en Bloomberg).

Para examinar el tema, vamos a echar una ojeada a la Sentencia en el asunto C-362/14 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El caso se resumen así:

“El  Sr. Maximillian  Schrems,  ciudadano  austriaco,  es  usuario  de  F acebook  desde  2008.  Como  ocurre con los demás usuarios que residen en la UE, los datos proporcionados por el Sr. Schrems  a Facebook se transfieren total o parcialmente de la filial irlandesa de dicha red social a servidores  situados  en  territorio  de  los  Es tados  Unidos,  donde  son  objeto  de  tratamiento.  El  Sr.  Schrems  presentó  una  denuncia  ante  la  autoridad  irlandesa  de  control ,  considerando  que,  a  la  luz  de  las  revelaciones realizadas en 2013 por el Sr. Edward Snowden en relación con las actividades de los  servicios de información de Estados Unidos (en particular, la National Security Agency o «NSA»),  la  normativa  y  la  práctica  de  Estados  Unidos no  garantizaban  una  protección  suficiente  de  los  datos transferidos a ese país  frente a las actividades de vigilanc ia por las autoridades públicas.  La  autoridad irlandesa desestimó esa reclamación debido en  particular  a que, en  su Decisión de 26  de  julio  de  2000 la  Comisión  había  considerado  que,  en  el  marco  del  régimen  denominado  de  «puerto  seguro», Estados  Unidos garantiza un  nivel  adecuado  de  protección  de  los  datos  personales transferidos.“ (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, COMUNICADO DE PRENSA nº 117/15, Luxemburgo, 6 de octubre de 2015).

El caso Snowden precisamente llevó al gran público el problema de la posible intromisión del gobierno en información que circula por internet y es tratada en países distintos al del propietario (ver “Así recuperamos Internet” en TedTalk, una de las pocas charlas que dura más de veinte minutos en esa plataforma; ocurre lo mismo con la respuesta de la NSA en TedTalk).

En el asunto C-362/14 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los tribunales irlandeses (donde se encontraban los servidores de Facebook) preguntaban si la existencia de la una decisión comunitaria que declaraba a Estados Unidos como destino seguro (“safe harbor”) para tratamiento de datos personales, impedía a las autoridades nacionales europeas investigar la situación real de seguridad de la información. La directiva es la Decisión 2000/520/CE de la Comisión, de 26 de julio de 2000, y se lee en su artículo 1o parcial:

“A los efectos del apartado 2 del artÌculo 25 de la Direc- tiva 95/46/CE, para todas las actividades cubiertas por la misma, se considerar· que los principios de puerto seguro, (en lo sucesivo denominado s ́los principios, que figuran en el anexo I de la presente DecisiÛn, aplicados de conformidad con la orientaciÛn que proporcionan las preguntas m·s frecuentes (en lo sucesivo denominadas ́FAQª) publicadas por el Departa- mento de Comercio de Estados Unidos de AmÈrica con fecha 21 de julio de 2000, que figuran en el anexo II de la presente DecisiÛn, garantizan un nivel adecuado de protecciÛn de los datos personales transferidos desde la Comunidad a entidades establecidas en Estados Unidos de AmÈrica, habida cuenta de los siguientes documentos publicados por el Departamento de Comercio de Estados Unidos de AmÈrica:

(…)” (Decisión 2000/520/CE de la Comisión)

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea sostiene sin ambages:

“El régimen estadounidense de puerto seguro posibilita de ese modo injerencias por parte de las autoridades públicas estadounidenses en los derechos fundamentales de las personas, y la Decisión de la Comisión no pone de manifiesto que en Estados Unidos haya reglas destinadas a limitar esas posibles injerencias ni que exista una protección jurídica eficaz contra éstas. “ (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, COMUNICADO DE PRENSA nº 117/15, Luxemburgo, 6 de octubre de 2015)

Señala el Tribunal que una autorización de circulación de información no puede entenderse como limitante del derecho de las personas a sus datos personales.

“Finalmente, el Tribunal de Justicia declara que la Decisión de la Comisión de 26 de julio de 2000 priva a las autoridades nacionales de control de sus facultades, en el supuesto de que una persona impugne la compatibilidad de la Decisión con la protección de la vida privada y de las libertades y derechos fundamentales de las personas. El Tribunal de Justicia considera que la Comisión carecía de competencia para restringir de ese modo las facultades de las autoridades nacionales de control.” (misma fuente)

la decición es declarada inválida, y se afirma que la autoridad irlandesa de control puede examinar la idoneidad de la operación de datos de Facebook hacia Estados Unidos, y si es del caso suspender las transmisiones.

La sentencia completa del Tribunal de Justicia Europeo puede examinarse aquí.

Apuesto a que usted cree que en el pasado el ser humano era más amigable con la naturaleza. Como seguramente ni ha tratado de verificar esa creencia ni tampoco se le ocurre que pueda no ser correcta, nos hallamos ante un dogma laico (no es correcta; lea «Los excrementos confirman el papel humano en la extinción de la macrofauna australiana» en Investigación y Ciencia). O cree que no se debe intervenir en las prácticas culturales con arraigo en la población, lo cual es otro dogma laico si se sigue sin pensamiento crítico (¿O acaso usted no demandaría acabar con usos culturales como el de los «hombres hiena» en Malawi?).

Un dogma, entre otras definiciones, es una “Proposición tenida por cierta y como principio innegable” (RAE, voz “dogma”). Los dogmas laicos puede ser estatales o no. Es decir, lo “aceptable” a veces es definido desde el Estado, pero no siempre; en ocasiones el Estado contribuye al mentenimiento del dogma, mas no lo crea.  Son dogmas laicos, porque no los produce una “iglesia”, sino un agente individual o colectivo de orden social.  En todo caso, quien va contra el dogma suele ser descalificado por el solo hecho de no acatarlo ciegamente.  Detrás de cada dogma laico hay una ideología. Definamos ideología:

“En su uso original, la ideología iba a ser una «ciencia general de las ideas», de sus elementos y relaciones (Destutt de Tracy, 1754-1836). Aunque el interés por la ideología en ese sentido amplio ha persistido –a veces con un carácter más a priori, y a veces más sociológico–, tal vez la utilización más importante del término en filosofía y política contemporáneas es más restringido y más normativo, designando una colección de creencias y valores que un grupo de individuos mantiene por razones distintas a las puramente epistémicas; por ejemplo, ideología burguesa, ideología nacionalista o ideología sexista:” (HONDERICH, Ted (ed.). De la política y el derecho: Compendio de entradas de la Enciclopedia Oxford de Filosofía, Tecnos, Madrid, 2013, p. 147)

Hay muchos ejemplos de ideología de base laica, como la ideología de

género, la cual pretende negar que por naturaleza existen hombres y mujeres y se escuda tras una presunta defensa de mejora de trato para no heterosexuales, cuando en realidad su propósito es la imposición de esa ideología. La ideología de género tiene algunos seguidores fanáticos como cualquier radical religioso.  Observe, entre otras muchas situaciones que se han dado, cómo se boicotea violentamente una reunión sobre el libro «Cuando nos prohibieron ser mujeres …y os persiguieron por ser hombres: Para entender cómo nos afecta la ideología de género» de Alicia Rubio, o cómo se ataca un autobús que recuerda que hombre y mujer nacen tales (que hombres y mujeres somos naturalmente diferentes es un hecho científico, ver por entre otras muchas fuentes «Si el cerebro femenino es distinto al masculino, ¿por qué estamos diseñando medicamentos solo para ellos?» en Investigación y Ciencia, la edición en español de Scientific American, o «Male and female brains wired differently, scans reveal» en The Guardian; claro que el día a día demuestra apoya a la naturaleza, ¿o ahora me dirán que la regla es un invento del machismo y que por eso no se puede legislar a favor de días libres por su ocurrencia?).

Quienes esgrimen dogmas laicos les cuesta un enorme trabajo aceptar que otros piensen diferente. Eso incluso en ambientes supuestamente científicos, en los cuales ya existen «dogmas laicos» oficiales (vea el caso del número Vol 192, No 778 (2016) de la Revista Arbor, al cual se intentó retirar de circulación) . Pero existe el derecho a discrepar de todo dogma, incluso de los dogmas laicos. A eso se le llama libertad de conciencia.

«Artículo 18, Declaración Universal de Derechos Humanos.

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.»

¿No dice acaso la Constitución de Colombia lo siguiente, como reflejo del artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos?

“ARTICULO 18, C.P.. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.”

Se puede entonces “pensar diferente” y manifestarlo tanto en público como en privado, incluso cuando esa discrepancia enfrente dogmas laicos del jefe (sea dogma o no, ver mi nota «Todo trabajador o funcionario tiene derecho a expresar lo que su conciencia le dicte, y a actuar en consecuencia»). Sigamos hablando de dogmas laicos. ¿Se ha preguntado alguna vez si tener más opciones de elección no es siempre bueno? Quizás no, puesto que hay un dogma laico que dice que entre más opciones mejor. Vea la charla de Barry Schwartz («Sobre la paradoja de elegir») y tal vez deje de rendirse ante ese dogma.

Hay muchos dogmas laicos. Si usted observa la forma como se manifiestan las extremas derecha o izquierda,  igual de necias en sus planteamientos e irrespetuosas del pensamiento diferente, notará que sus posiciones parecen dogmas revelados por el Espíritu Santo (o por un dios laico), lo que les permiten atacar de todas las maneras posibles a la contraparte, incluso –por desgracia- con violencia. De hecho, el uso “justificado” de la violencia es un dogma; unos se apoyan en este para la resistencia armada al Estado, y otros para acabar con esa resistencia, y todos parten de un concepto de violencia como medio para un fin “bueno”, y con eso se lavan las manos frente a las más atroces conductas de derecha o izquierda. Escribió Fukuyama sobre lo que ocurría en el siglo pasado:

«El siglo pasado se caracterizó por lo que el teórico alemán Carl Schmitt llamó movimientoscomo el nazismo y el marxismo-leninismo, los cuales se basaban en compromisos apasionados con creencias que en el fondo eran irracionales. El marxismo se mostraba como un movimiento científico, pero sus adeptos en el mundo real seguían a líderes como Lenin, Stalin o Mao, con el tipo de compromiso ciego frente a la autoridad que sicológicamente no se diferencia de la pasión religiosa. (Durante la revolución cultural en China, se debía tener cuidado con el uso de los periódicos viejos; si en una página aparecía una foto de Mao, y alguien se sentaba sobre su imagen sagrada, o utilizaba el periódico para envolver pescado, corría el peligro de que se le tildara de contrarrevolucionario.).» («LA JAULA DE HIERRO DE WEBER», publicado en el periódico El Tiempo; es una traducción de una columna de Francis Fukuyama aparecida en el New York Times; «jaula de hierro» es una expresión de Max Weber).

Entre los dogmas laicos encontramos posiciones de diferente tipo, es decir, formas de pensar que se asumen como verdad universal y evidente por sí misma (casi como un axioma matemático). Unos los llaman prejuicios generalizados, yo prefiero llamarlos dogmas por cuanto quienes los siguen se comportan exactamente como los fanáticos religiosos, solo que fanáticos laicos, y hasta tienen dioses y rituales (Marx, Mao, Hitler, el “capitalismo”, el “comunismo”, el “placer”, “el dinero”, etc.).  Desde luego, eso no elimina el concepto de prejuicio, puesto que algunos están bien aceptados socialmente, como la creencia en la  legitimidad de atacar ciertas comunidades por sus creencias (ver «»Si no estás de acuerdo con ellos te llaman racista o sexista»: los estudiantes conservadores que se sienten discriminados en las universidades de EE.UU» en la BBC), mientras se pide “libertad de expresión o de culto” para todos (ver por ejemplo, “The New Anti-Catholicism: The Last Acceptable Prejudice” de  Philip Jenkins, o vea el debate alrededor del tag #jenesuispascharlie en twitter). Desde luego, afirmar algo distinto a lo que plantea un dogma laico suele tener consecuencias de diferente tipo. A veces solamente provoca rechazo social  o discriminación (como sucede hoy con , otras veces las cosas pueden ser peores. En el caso de la Unión Soviética, significó millones de muertos. Un dogma laico puede terminar en violencia extrema, como sucede con dogmas religiosos extremos con aquellos que guían a los del Estado Islámico ISIS.

No todo dogma laico o religioso causa tanto daño explícito.

Un dogma laico que hace “firme” parte de la mal llamada sabiduría popular: comer zanahoria es lo mejor que hay para la salud de los ojos. Eso es falso. La zanahoria no tiene nada de especial al respecto (ver “La vista: mitos y realidades” en Kidshealth.org). Si quiere leer un libro que es un auténtica “herejía” frente a muchos dogmas laicos en materia de alimentación, lea “La mentira del gluten” de Alan Levinovitz (para un comentario en contexto, “La injustificada moda de la dieta sin gluten” en el sitio de la BBC en español); el libro no trata solamente del gluten, sino de varios alimentos diferentes que sufren de mala fama.

Dogmas laicos han existido siempre, incluso entre aquellos se precian de científicos, como recuerda el lamentable caso del doctor Semmelweis, atacado por sus colegas por demostrar que lavarse las manos antes de asistir un parto salvaría vidas en las mujeres.

“Ignaz Semmelweis, fue un obstetra húngaro que a mediados del siglo XIX, precediendo los hallazgos de Pasteur y Lister, logró descubrir la naturaleza infecciosa de la fiebre puerperal, logrando controlar su aparición con una simple medida de antisepsia. Debió luchar con la reticencia de sus colegas que no aceptaron sus observaciones que, por primera vez en la historia, fueron apoyadas con datos estadísticos.» (MIRANDA C, Marcelo  y  NAVARRETE T, Luz. Semmelweis y su aporte científico a la medicina: Un lavado de manos salva vidas. Rev. chil. infectol. [online]. 2008, vol.25, n.1 [citado  2016-05-23], pp. 54-57 . Disponible en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0716-10182008000100011&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0716-1018.  http://dx.doi.org/10.4067/S0716-10182008000100011)

Este caso debería ser igual de célebre o más que el de Galileo, pues se trató de un evento al interior de la comunidad científica, la cual debería ser ejemplo de razonabilidad. El caso de Semmelweis no es único ni aislado en la ciencia. Mencionemos otros.

Actualmente el lector tendrá claro, al menos, que existe algo llamado teoría de conjuntos, o que existe en matemáticas algo llamado “infinito” (ver aquí una historia dentro del mundo especializado de las matemáticas), y lo aceptará con naturalidad. Pues bien, el infinito matemático estuvo claro en 1874 gracias a Georg Cantor, quien jugó un papel enorme en la teoría de conjuntos. Pero Cantor fue objeto de importantes ataques, pues lo que planteaba no era, para nada, “natural”. Captemos esto con palabras de especialistas:

“El más notable logro de Cantor consistió en demostrar, con rigor matemático, que la de infinito no era una noción indife­renciada. No todos los conjuntos infinitos son de igual tamaño; por consi­guiente, es posible establecer compara­ciones entre ellos. El conjunto de todos los puntos de una recta, por ejemplo, y el conjunto de todos los números frac­cionarios son, ambos, conjuntos infini­tos. Demostró que, en un sentido bien definido, el pri­mero de tales conjuntos es de tamaño mayor que el segun­do. Resultaron tan chocantes a la intuición de sus contemporáneos las ideas de Cantor, que el eminente matemático francés Henri Poincaré condenó la teoría de números transfinitos como una ‘ enfermedad’, de la que algún día llegarían a curarse las matemáticas” (Dauben, Joseph W.. “Georg Cantor y la teoría de conjuntos transfinitos”, Investigación y Ciencia, edición online, en http://www.investigacionyciencia.es/revistas/investigacion-y-ciencia/numero/83/georg-cantor-y-la-teora-de-conjuntos-transfinitos-2918).

Un antiguo profesor de Cantor, Kronecker, lo llamó incluso “charlatán y hasta “corruptor de la juventud” (ver “GEORG CANTOR AND THE BATTLE FOR TRANSFINITE SET THEORY” de Dauben, es el artículo original en inglés de la fuente anterior).

“Kronecker abogaba por la construcción de una Matemática fundada en los números enteros y ombinaciones finitas de ellos; por su parte, Cantor aducía que aceptar esa rígida postura era equivalente a anular prometedores desarrollos y gravar todo avance matemático. La Teoría de Cantor sobrevivió a los amargos años iniciales de dudas, denuncias y acorralamientos, fortaleciéndose vigorosamente y revolucionando el pensamiento científico de la Matemática durante los siglos XIX y XX.” (María Cristina Solaeche Galera. “La Controversia entre L. Kronecker y G. Cantor acerca del Infinito“, Divulgaciones Matemáticas 3(1/2) (1995), 115–120)

Situaciones análogas se han presentado en la paleontología. La víctima fue Mary Anning, una mujer que reportó fósiles de ictiosaurio a los 12 años y que con el tiempo se dedicó por completo a la investigación paleontológica sobre el terreno, a pesar de la pobreza y el género. Por ser mujer, sufrió discriminación a causa del dogma de que la investigación científica en terreno es asunto reservado a hombres. Aún hoy, no es muy conocida (vea una biografía en “Mary Anning (1799-1847)” en el site de la Universidad de Berkeley).

Actualmente la sociedad, plagada de dogmas laicos, reacciona de diferente manera frente a quienes se apartan o discrepan públicamente de tales dogmas. Antes de que usted incurra en la falacia del hombre de paja y me acuse de generalizar, descarte toda generalización, pues me refiere a los casos en que ocurra. Con esta frase de preámbulo, me refiero a un dogma laico: no se puede discrepar de ciertas posiciones cuando son las “oficiales” en cuanto populares. Van dos ejemplos.

El primero tiene que ver con un dogma que parece estar haciendo carrera: que si no se habla, dentro del proceso de paz del gobierno Santos en curso (aún falta saber si de veras conducirá a la paz), conforme el discurso de algunos, entonces (dependiendo) se es enemigo de la paz o se quiere llevar el país al comunismo. Esa es otra vez  la falacia del hombre de paja.

El segundo: Sucede a veces que quienes predican la “tolerancia” en ideología de género, no soportan que alguien discrepe, incluso en términos respetuosos (no toleran la “diferencia” con sus posiciones). Ocurrió, por mencionar un caso,  en Inglaterra: un hombre publicó en su facebook que no estaba de acuerdo con el matrimonio de personas del mismo género; por ello, fue degradado en su trabajo.  Más adelante, el sr. Smith (la persona afectada por la medida laboral) ganó ante la justicia el derecho a no ser discriminado por su pensamiento (Adrian Smith -v- Trafford Housing Trust, caso No: 1IR54453, Neutral Citation Number: [2012] EWHC 3221 (Ch), Manchester). Incluso un líder gay señaló que la reacción de los jefes del señor Smith fue excesiva. No todo no heterosexual es seguidor de la ideología de género.

El artículo 18 Constitucional mencionado más atrás, es el pilar de la objeción de conciencia (ver por ejemplo Sentencia T-603/12, Corte Constitucional, para el caso de servicio militar) y aplica en todos los escenarios como se ha reconocido desde los principiios de la jurisprudencia constitucional (x.ej., Sentencia No. T-421/92, para el caso de educación religiosa), a la que no queda circunscrita, sino que también toca ampliamente con lo que comentamos aquí: la libertad de conciencia y el derecho a discrepar.

“La ratio iuris de la libertad de conciencia es la inmunidad de toda fuerza externa que obligue a actuar contra las propias convicciones y que impida la realización de aquellas acciones que la conciencia ordena sin estorbo o impedimento. El derecho a la libertad de conciencia tiene un doble destinatario: de un lado la persona que pretende actuar conforme a su fuero interno y el deber de los demás de respetarle. “ (Sentencia No. T-547/93, Corte Const.)

Explica sobre libertad de conciencia posteriormente la misma corporación judicial:

“El derecho a la libertad de conciencia consagrado constitucionalmente como un derecho fundamental de aplicación inmediata, es el que tiene toda persona para actuar en consideración a sus propios parámetros de conducta sin que pueda imponérsele actuaciones que estén en contra de su razón.” (Sentencia T-332/04, Corte Const.)

Por algo la palabra «dogmatismo» viene de dogma. Sobre esto, sugiero leer «El dogmatismo: sistema cerrado de creencias, autoritarismo e intolerancia» de  Edgardo Etchezahar y otros. Si a alguien sufre del efecto Dunning-Kruger, es precisamente el seguidor ciego de los dogmas laicos.

Como ilustración complementaria, sugiero la SENTENCIA T-219/09 sobre libertad de opinión, que va en la misma línea.

Es un caso de interconexión. Su última etapa fue la sentencia del Consejo de Estado de 9 de agosto de 2012 (Respecto de este caso consultar mi nota “El caso COMCEL vs. ETB y el Tribunal Andino de Justicia”).  Se trata de sentencia de cumplimiento.

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En una nota del año pasado informé del caso iniciado por una ciudadana contra el Estado italiano, por el uso de crucifijos en escuelas públicas, con lo cual sus hijos quedaban expuestos a una influencia que ella consideraba negativa (ver mi nota "El caso europeo de los crucifijos en las escuelas y los “derechos negativos”"). Ahora debe informarse que el Tribunal Europeo en Estrasburgo definió el asunto, en forma negativa a las pretensiones de la demandante, luego de la apelación por parte del Italia de la sentencia de primera instancia, fallada en sentido contrario (ver noticia en Yahoo).

El caso, denominado Judgment Lautsi y otros v. Italia, declaró que no bastaba la perspectiva personal de una persona para ordenar el retiro de los crucifijos de las escuelas públicas, y que además tal presencia no suponía algo equivalente a una enseñanza obligatoria de la religión, ni menos violaba el deber de neutralidad del Estado italiano en materia de educación. Clic aquí para ver la nota de prensa del Tribunal Europeo de derechos humanos.

En medio del triunfo de España en la Copa Mundo de Fútbol en Suráfrica, afuera de ese país pocos se han percatado de un problema constitucional de primer orden allí: la declaración de inconstitucionalidad de algunos apartes del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006, en el cual se señala, entre otras cosas, a esta comunidad como "nacionalidad".

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En estos momentos se debate en Europa un problema que debería poner a reflexionar seriamente sobre los derechos de los católicos en países católicos: el uso de crucifijos en escuelas públicas. El asunto comenzó en Italia, pero como actualmente el debate está en el Tribunal Europea de Derechos Humanos, lo que se decida tendrá impacto en todos los países de la Unión Europea. Todo tiene que ver con la legalidad de la presencia de crucifijos en aulas de clase, pero tiene además otro componente, del cual deben estar pendiente todos los interesados en procesos de integración regional.

Hoy en día el fallo está en apelación, por eso es un caso pendiente. El mismo debate se está dando en varios países europeos como España o Francia. El componente adicional es que Italia ha rechazado jurisdicción del Tribunal Europeo en la materia, visto que contradice las previsiones constitucionales internas, posición respaldada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional de ese país.

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Los derechos de las parejas del mismo sexo son un asunto en discusión actual, sobretodo por la negativa de muchos a reconocer la unión de parejas homosexuales como matrimonio y, como tema de mayor calibre, si existe la obligación estatal para con esas parejas a que se les reconozca su situación como análoga al matrimonio. Pues bien, hace pocos días el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sentenciado que tal derecho no existe, sino que cada país puede conforme lo considere decidir si emite tal reconocimiento o no, pero ello no es obligatorio. Esto aclara mucho el problema, dada la tendencia moderna a considerar los derechos de las parejas homosexuales como absolutos en su equiparación con el matrimonio heterosexual.

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Google acaba de ganarle un pleito multimillonario a Viacom (propietaria de importantes marcas en medios como MTV, Paramount y otros), en el cual este último conglomerado acusaba a Google de violación de derechos de autor a través del portal YouTube, propiedad de aquel desde 2006. La noticia está dando ahora mismo la vuelta al mundo.

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Todo el que conoce algo de historia de la computación tiene noticia de que la primera computadora electrónica fue ENIAC (Electronic Numerical Integrator And Computer), sin embargo, pocos saben que alrededor de ese dato se desarrolló un importante pleito judicial en Estados Unidos, cuyo juicio ha sido calificado como uno de los más largos de la historia (cinco años), y que tuvo como propósito discutir lisa y llanamente la patente del ENIAC y, de contera, definir quién había sido el inventor del primer computador.

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Uno de los últimos premios de Casa de las Américas fue un estudio sobre la esclavitud en Brasil, la cual comenzó a ser combatida en 1995. Pero por desgracia no es un asunto aislado.

Hace poco, la Corte de Justicia de la Economic Community Of West African States (ECOWAS) se ocupó de una reclamación relacionada con esclavitud. Esto debería hacernos reflexionar acerca de qué significa estar en el siglo XXI, siendo que aún la esclavitud existe y que existen diversas formas de esclavitud, como el trabajo forzado, presente en zonas remotas de Brasil y otros países de América Latina. El caso, referido a la joven Hadijatou Mani, es narrado en la nota "Histórico juicio contra la esclavitud" en el site en español de la BBC. Clic aquí para leer el briefing, en el cual se observa que la esclavitud, prohibida en el Artículo 5 de la Carta Africana, solamente fue criminalizada en Nigeria en el 2003, y que además entre musulmanes de ese país se enseña que el esclavo solamente puede ir al cielo si obedece ciegamente a su amo (lo cual es contra el Islam, que prohibe la esclavitud entre musulmanes). Es el primer pronunciamiento en un caso de esclavitud de ECOWAS.

Para leer más acerca de la esclavitud en esta era de lo tecnológico visitar Anti-Slavery International. Para leer acerca del trabajo forzoso en el sitio de la Organización Internacional del Trabajo, clic aquí.

Tal como comenté en otra ocasión, la resolución de los posibles conflictos en nombres de dominio suelen seguir prácticas internacionales, especialmente las previstas en la Política Uniforme de resolución de controversias de nombre de dominio UDRP de ICANN (http://www.icann.org/udrp/) , y el Mecanismo de solución de controversias en materia de nombres de dominio de la OMPI (http://www.wipo.int/amc/es/domains/). En este último caso, no es inusual que se recurra al Centro de Arbitraje y de Mediación de la OMPI. Existen dos tipos de procedimiento, uno denominado «el arbitraje» que es el que se presenta en general, y el otro es el arbitraje acelerado (clic aquí para ver un gráfico comparativo de los dos tipos). Algunos países han creado esquemas propios, como Inglaterra, en la cual NOMINET ha creado el Dispute Resolution Service (DRS), o Chile, país que ha atendido bajo el procedimiento especial poco más de tres mil casos.

En una perspectiva histórica, pueden revisarse los siguientes documentos:

– Un caso célebre (entre los muchos posibles): HASBRO, INC. contra CLUE COMPUTING, INC. (noviembre 7 de 2000)

– Un caso interesante de captura de tráfico: el caso de WWWTOYSRUS.COM ante la OMPI.

– "The Domain Name Handbook: High Stakes and Strategies in Cyberspace" de Ellen Rony and Peter Rony, que contiene un interesante inventario de disputas desde 1998, y un glosario que merece ser tenido en cuenta.

– "TRENDS IN INTERNET LITIGATION" de Paul C. Van Slyke y Philip T. Golden, que resume el estado de cosas en 1999.

– "Domain Name Disputes Under theACPA in the New Millennium: When IsBad Faith Intent to Profit Really BadFaith and Has Anything Changed withthe ACPA´s Inception?" de Adam Silberlight (documento de 2002)

El próximo 10 de septiembre se lanzará en la European Organization for Nuclear Research CERN, donde -entre otras cosas- nació la WEB, el experimento de física más ambicioso de la historia: el gran colisionador de hadrones (Large Hadron Collider LHC), el cual al menos sobre el papel puede llevar a los científicos a explicar el origen del universo. Es física de partículas de la más alta tecnología imaginable, salvo que puede suponer riesgos a escala planetaria, exactamente como ocurre en algunas películas de ciencia ficción; para decirlo en concreto, algunos científicos creen que la descomunal máquina, con la cual se busca el bosón de Higgs, puede crear un agujero negro que se trague la tierra; los mismos científicos del LHC reconocen que se pueden crear "agujeritos negros" allí, aunque dudan que tengan la potencia gravitacional suficiente para crear problemas a la Tierra, en lo cual discrepa el Dr. Otto E. Rí¶ssler de la Universidad de Tubinga (ver su artículo "A Rational and Moral and Spiritual Dilemma" ), entre otras voces autorizadas que no han tenido eco alguno ni en los medios populares ni en los científicos.

El asunto ha tenido eco en muchas partes del mundo (ver, por ejemplo, "El Colisionador no se va a tragar a la Tierra"), por eso el 5 de septiembre el CERN publicó una nota titulada "CERN reiterates safety of LHC on eve of first beam". Lo interesante para el derecho, es que el caso fue llevado ante el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, y no por cualquiera, sino por científicos como el mencionado dr. Rossler. Hasta donde sé, no existe un caso similar en que científicos de verdad hayan tratado de llevar un caso contra un experimento por un presunto peligro inmediato a escala planetaria de semejante calibre; el intento de bloqueo judicial del experimento fracasó (ver el blog "LHC Facts: Large Hadron Collider Safety Facts"). No sobra recordar ya en la construcción del LHC ocurrió un accidente por un error de ingeniería.

Para los que gustamos de la física de partículas, sugiero "The Large Hadron Collider: Countdown" en Scientific American. Respecto de los peligros del LHC, sugiero "LHC Concerns: A Rational Voice to a Rational Argument: The LHC Safety Assessment Group has published the LSAG Report, discussion on LHC and Particle Physics News.". Una revisión científica reafirmando la seguridad del LHC es el artículo "Review of the safety of LHC collisions" en el Journal of Physics G: Nuclear and Particle Physics.

En la sentencia del Consejo de Estado de 8 de noviembre de 2007, Sección Primera, Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, Radicación número: 11001-03-24-000-2003-00224-01, en un asunto de propiedad industrial, se recogió la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Andino sobre aplicación de ley procesal comunitaria en el tiempo y la relación de la legislación comunitaria frente al derecho interno.

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Mediante sentencia STC 68/2008, de 23 de junio de 2008 la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de España, se ocupa de un caso sobre protección civil del derecho al honor, en concreto, originado por publicar en

"…el número 1169 de la revista «˜Cambio 16’, de 18 de abril de 1994, en su artículo titulado «˜Visado Barato, Amigo’, la imputación de ser autores de una red de tráfico ilegal de visados en el Consulado de España en Casablanca y de haber sido expedientados y expulsados del Consulado por ese motivo" (citado de la sentencia)

El problema jurídico es bien interesante: probada falta de diligencia previa de verificación de datos en la publicación de una noticia, y por tanto ocurrida la condena del respectiva, ¿debe variar la decisión si con posterioridad aparece una prueba que permita tener como verificados los datos?

La Revista Cambio 16 es una publicación informativa general. Los hechos básicamente son:

"El escrito formulando la demanda se basaba en los siguientes hechos: que en el número 1169 de la revista semanal «Cambio 16″, páginas 48 y 49, correspondiente al 18 de abril de 1994, fue publicado un artículo, firmado por Gonzalo San Segundo, titulado «Visado Barato, Amigo» y con el subtítulo «Funcionarios españoles de la Embajada de Rabat y de los Consulados de Tánger y Casablanca, implicados en la concesión presuntamente ilegal de visados a marroquíes». El artículo trata sobre presuntas irregularidades habidas en la concesión de visados. En la tercera columna de la página 49, decían, se hicieron gravísimas imputaciones a los hermanos Carrasco, a los que se señala como autores de una red de tráfico ilegal de visados en el consulado español de Casablanca, señalando que fueron expedientados y expulsados del Consulado por dichas actuaciones. Las imputaciones atribuidas a los actores eran, sin embargo, falsas, a lo que añadían que el artículo fue publicado en el mes de abril de 1994, y los supuestos hechos a que se refiere habrían sucedido antes de finales de 1991, por lo que los autores tuvieron casi dos años para comprobar los hechos y verificarlos, pese a lo cual actuaron con menosprecio de la veracidad o falsedad de la información, no contrastando la noticia, actuando de manera negligente y causando un daño grave a derechos fundamentales de terceros." (citado de la sentencia)

El proceso se incoó ante la jurisdicción civil.

La revista basó su defensa en una circular oficial del Gobierno donde estaría la información de origen del artículo, y en la presunta falta de respuesta de los interesados cuando la revista trató de comunicarse con ellos. En primera instancia se declaró la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor de los demandantes.

"A tal fin recordaba el juzgador que la legitimidad de una información que incide sobre un derecho fundamental como el del honor requiere dos condiciones: veracidad e interés general. En el presente caso, razonaba, la noticia afecta al honor de los actores, al relatar lo siguiente: «La red de Casablanca fue descubierta a finales de 1991 por el anterior cónsul, Francisco Condomines, actualmente titular del Consulado de Metz (Francia). Según la investigación realizada por el propio Condomines, los autores fueron tres empleados del Consulado: los hermanos Carrasco. Cuando el Cónsul quiso sancionarlos, fue convocado por el embajador Ortega a una reunión en un hotel de Casablanca. Al encuentro asistió también un funcionario marroquí implicado en la trama. El objetivo de Ortega era forzar a Condomines para que no tomara medidas en contra de los hermanos Carrasco, a lo que el Cónsul se negó. Condomines consiguió que los presuntos autores del tráfico ilegal de visados fueran expedientados y expulsados del consulado. Y el jefe de visados con la oposición del embajador, fue trasladado a otro destino.» Se les imputa, en definitiva, la autoría de una red ilegal de concesión de visados, ratificando esta autoría con la afirmación de que fueron expedientados y expulsados del Consulado.

La transcendencia pública de los hechos, proseguía la Sentencia, resulta notoria y justificaría su publicación, a pesar de que las personas implicadas, en sí, no tienen esa notoriedad o carácter público, mas, añadía después, prescindiendo de la declaración del Sr. San Segundo en la que señala que consultó con el Cónsul sobre la realidad de los hechos sobre los que informaba, no existe en el procedimiento ningún indicio de la veracidad del relato, ni siquiera de la certeza de hechos que se señalaron en la contestación a la demanda, como la baja por enfermedad solicitada por treinta días por los tres actores, o la existencia de despachos librados por el Cónsul a la Dirección General de Asuntos Consulares y al Departamento de Personal del Ministerio de Asuntos Exteriores, cuyo posible contenido además se oculta. El único dato admitido y contrastado es la permanencia como Cónsul en aquel momento en Casablanca del Sr. Condomines, hecho, concluye la resolución, que no transforma la noticia en auténtica. Los actores, por el contrario, acreditaron que a ninguno de ellos se les abrió expediente disciplinario por los hechos a que se refiere la noticia, habiendo informado el Ministerio de Asuntos Exteriores que en el Consulado de Casablanca no existe archivo alguno sobre la investigación de una red de concesión de visados ilegales. Se ha probado, a mayor abundamiento, que uno de los actores sigue trabajando en el Consulado de Casablanca, sin que conste nota desfavorable en su expediente; que otro de ellos dejó de trabajar debido a la extinción de su contrato de trabajo, no constando en su expediente nota desfavorable alguna, y que sólo el tercero, don Miguel íngel Carrasco Azuaga, fue despedido alegándose indisciplina y desobediencia por razones que no hacían en absoluto referencia a la concesión ilegal de visados.

Por todo ello, terminaba el juzgador, «no habiéndose probado la veracidad de la noticia, el derecho de información no justifica en este caso la intromisión en el derecho del honor de los actores, debiéndose declarar tal intromisión ilegítima». (citado de la sentencia)

Apelada la sentencia, se aportó una carta del cónsul de la época que confirmaría la información publicada por la revista, frente a la cual los demandantos aportaron documentos que contradecirían su peso. Se confirmó la sentencia de primera instancia. Interpuesto el recurso de casación, no prosperó. Entonces la revista recurre en amparo constitucional:

"3. Los recurrentes en amparo denuncian que las resoluciones judiciales dictadas en el proceso lesionaron su derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, reconocido en el artículo 20.1 d) CE. A su juicio, el autor de la información actuó sobre la base de una fuente relacionada con los hechos «”Consulado General de España»” con todas las apariencias de veracidad y con buena fe al elaborar el texto. Contrariamente a lo apreciado por las Sentencias recurridas, se realizó una investigación en torno a la expedición de visados en el Consulado General de España en Casablanca, y se informó de hechos de indudable trascendencia social y de un claro interés público sin expresiones innecesarias o insultos." (citado del texto de la sentencia)

El derecho constitucional invocado como violado es el siguiente:

"Artículo 20.
1. Se reconocen y protegen los derechos:

a)A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b)A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c)A la libertad de cátedra.

d)A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.
4. Estas libertades tienen su limite en el respeto a los derechos reconocidos en este Titulo, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial." (Constitución Española)

El Tribunal Constitucional procede a tramitar el caso según la norma aplicable (el LOTC).

El Tribunal señala que el problema a abordar es el siguiente:

"En el caso que plantea la demanda de amparo la ratio decidendi de las Sentencias impugnadas ha residido en que, con independencia de la verdad objetiva «”a la que, según se dirá más adelante, en este tipo de procesos no corresponde el valor determinante»”, no se observó antes de publicar la noticia la exigible diligencia para poder considerar que lo que se iba a publicar era cierto, faltando toda prueba que apuntara otra conclusión." (citado de la sentencia)

Y señala:

"…la demanda de amparo no pretende que formulemos unos hechos distintos a los declarados probados, instando de este Tribunal, frente a la invariabilidad que nos impone el art. 44.1 b) LOTC, que los modifique para favorecer un enjuiciamiento que lleve a conclusiones distintas de las acogidas en el precedente proceso judicial (pretensión inviable que se nos ha planteado en alguna oportunidad: SSTC 252/1994, de 19 de septiembre; 68/2001, de 17 de marzo; 69/2001, de 17 de marzo; y AATC 233/1982, de 30 de junio; 252/1982, de 22 de julio; 372/1984, de 20 de junio; o 169/1986, de 19 de febrero, por ejemplo). Si fuera de ese modo, ciertamente, la demanda iría más lejos de lo que permite aquel precepto, sometiendo a este Tribunal la decisión de una cuestión de hecho, con el propósito de que declarara las consecuencias jurídicas interesadas sobre la base de una revisión del factum judicial que, en todo caso, tiene efectivamente vetada nuestra jurisdicción, como hemos dicho desde las iniciales SSTC 2/1982, de 29 de enero, y 11/1982, de 29 de marzo. Por el contrario, lejos de solicitarse la alteración de los hechos probados, lo que denuncia la parte recurrente es la valoración que de ellos realizaron las resoluciones judiciales (señaladamente, la Audiencia Provincial en lo referido al alcance probatorio de la veracidad informativa que a aquéllos otorga la carta remitida en 1996 por el Sr. Condomines).

Siendo esto así, se impone revisar, en los términos que seguidamente precisaremos, si el razonamiento que ha conducido a negar la existencia de pruebas acreditativas del contraste informativo resultó acorde con el derecho fundamental que se invoca [art.20.1 d) CE]. Ello no significa que este Tribunal pueda revisar la valoración de la prueba efectuada por los Jueces y Tribunales ordinarios, «función privativa suya» que no podemos desplazar, pero tampoco obsta a que podamos alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia (en ese sentido, por todas, STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 2). No incurre la demanda de amparo, en consecuencia, en un exceso respecto de los ámbitos de la jurisdicción constitucional, contraviniendo lo que previenen los arts. 117.3 y 161.1 b) de la Constitución, pues para lo que se nos pide no se nos impone la variación de los hechos probados, ni tampoco efectuar una labor de crítica sobre el poder de convicción del material probatorio manejado por los Tribunales de procedencia, bastando analizar los hechos en que se apoya el presente recurso de amparo, tal como fueron declarados por los Tribunales ordinarios, desde la sola perspectiva del derecho fundamental invocado y con el propósito descrito." (se cita)

Respecto a la forma como debe solucionar el problema, señala el Tribunal que

"…es de recordar la doctrina de este Tribunal sobre la veracidad como característica necesaria de la información que constituye objeto del derecho fundamental garantizado en el art. 20.1 d) CE (entre tantas otras, por ejemplo, SSTC 19/1996, de 12 de febrero; 54/2004, de 15 de abril; 61/2004, de 19 de abril, o 53/2006, de 27 de febrero)" (se cita)

Luego de resumir rápidamente la doctrina mencionada, el Tribunal advierte:

"Tal y como se plantea la controversia y vistos los términos en que se trabó el debate procesal, tres elementos se sitúan en el primer plano de la solución del recurso de amparo, a saber: con quién podía contrastarse una información como la publicada (criterio de las «posibilidades efectivas» de contrastar la información); qué fiabilidad tenía la información obtenida (criterio relativo a «la fuente que proporciona la noticia»); y, muy en particular en el presente caso, cuál es el valor acreditativo del contraste informativo que cabe otorgar a la controvertida carta del Sr. Condomines de 1996 posterior a los hechos y aportada en apelación por los recurrentes en amparo, y con la que éstos pretenden justificar su actuación diligente en la investigación de tales hechos frente a otras evidencias probatorias que han apreciado los órganos judiciales." (se cita)

Así las cosas, en el caso en discusión se concreta así:

"5. En el presente caso, ninguna de las resoluciones judiciales pone en cuestión ni la potencialidad de un contraste informativo por aquellas vías, ni la fiabilidad de las eventuales fuentes diplomáticas contactadas, declarándose, por el contrario, la inexistencia de prueba alguna que revele, con ésas u otras fuentes, la realización de una efectiva comprobación previa de la información.

Como consecuencia de ello, el signo de nuestro pronunciamiento dependerá de la aptitud acreditativa de la veracidad informativa de la carta del Sr. Condomines, de 28 de mayo de 1996, que los recurrentes en amparo aportaron en el grado jurisdiccional de apelación, pues sobre ella pretenden fundamentar el hecho de que su actuación fue diligente." (se cita)

El problema se torna interesante, porque se trata de una prueba conocida con posterioridad a la publicación de la noticia, no fue conocida previamente a la misma.

"Así pues el marco del debate de la problemática constitucional enunciada se contrae a saber cuál es la validez acreditativa de la veracidad de la información que poseen unas cartas (las remitidas por el Sr. Condomines, según se expuso), posteriores en el tiempo a la publicación de la noticia, e incluso la segunda de fecha posterior a la Sentencia de primera instancia. Es patente que al margen de ese documento, y de su eventual eficacia probatoria de la diligencia del informador, nada cabría oponer a las resoluciones judiciales, pues como hizo el juzgador a quo es posible apreciar la falta de veracidad y afirmar la intromisión en el derecho al honor de los actores cuando existen datos de valor tan intenso como la acreditación de la inexistencia de expedientes disciplinarios por los hechos denunciados (en contra de lo que afirmaba el artículo periodístico) o certificaciones del Ministerio de Asuntos Exteriores indicando que en el Consulado de Casablanca no consta archivo alguno que revele la investigación de una red de concesión de visados ilegales, y resultando que, frente a ello, sólo se oponía una abstracta invocación de la existencia de fuentes diplomáticas." (cita)

Entonces una cosa es que la noticia sea verificable, y otra distinta la diligencia previa a la publicación de ella.

"…lo relevante para la veracidad informativa no es que a posteriori se pruebe la realidad de los hechos, sino el grado de diligencia observado para la comprobación con anterioridad a la publicación de aquéllos (STC 53/2006, de 27 de febrero). Centrados en ésta última, se alcanza una conclusión sin esfuerzo: tras la lectura de las dos cartas puede dudarse sobre el discurrir y la realidad auténtica de los hechos, pero aquéllas no acreditan, en cambio, un previo contraste informativo suficiente para el cumplimiento del requisito de la veracidad de la información por parte de los periodistas.

lo relevante para la veracidad informativa no es que a posteriori se pruebe la realidad de los hechos, sino el grado de diligencia observado para la comprobación con anterioridad a la publicación de aquéllos (STC 53/2006, de 27 de febrero). Centrados en ésta última, se alcanza una conclusión sin esfuerzo: tras la lectura de las dos cartas puede dudarse sobre el discurrir y la realidad auténtica de los hechos, pero aquéllas no acreditan, en cambio, un previo contraste informativo suficiente para el cumplimiento del requisito de la veracidad de la información por parte de los periodistas." (cita)

Por ello se desestima el recurso de amparo.

Por estos días está teniendo algún eco la importantísima victoria de la Comisión Europea contra Microsoft, a causa de serias violaciones a la libre competencia por parte de este fabricante de software. El escenario judicial fue el Tribunal Europeo de Primera Instancia , y la multa impuesta a Microsoft sí es de 497 millones de euros, pero a tal suma deben sumarse 280 millones más por una sanción anterior. El caso, cuyos antecedentes arrancan el 15 de septiembre de 1998 con una solitud de Sun Microsystems a Microsoft de información para soporte de objetos COM en ambiente Solaris, fue llevado por la comisaria Neelie Kroes (ver pronunciamiento con ocasión de la sentencia), y en el pleito participaron otras empresas e instituciones apoyando a cada bando. La sentencia es la T-201/04 (no disponible en español momento de escribir estas líneas) , cuya sinopsis es la siguiente:

«Anulación de la Decisión de la Comisión, de 24 de marzo de 2004, sobre un procedimiento de aplicación del artículo 82 CE (asunto COMP/C-3/37.792 Microsoft), relativa a las condiciones de competencia en los mercados de sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo y de reproductores multimedia o, con carácter subsidiario, anulación o reducción de la multa impuesta a la demandante» (del informe semanal de actividad del Tribunal de Primera Instancia)

En el site de Microsoft Europa puede encontrarse una página con información sobre el caso.

En reciente decisión de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de Buenos Aires, se ha negado valor a copias de correos electrónicos, a los cuales se accedió sin autorización del titular.

Informa el Diario Judicial de Buenos Aires, en la nota «Mail robado mail no usado» en la cual puede obtenerse la sentencia, que la parte que aportó esos correos, reconoció la irregularidad de esas pruebas, pero sostuvo que no podía considerarse la misma como ilícita. El tribunal, sin embargo, consideró, tratando el asunto a la luz de tratados internacionales de derechos humanos, que tal intromisión a la privacidad era inaceptable.

El caso también puede leerse en texto completo en el servicio LexisNexis Argentina.

En  el asunto T-340/03 de France Télécom SA, anteriormente Wanadoo Interactive SA, contra la Comisión de las Comunidades Europeas, de 30 de enero de 2007, el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas se pronunció sobre varios temas importantísimos en lo que tiene que ver con competencia:

ˆ’ Abuso de posición dominante

ˆ’ Mercado de los servicios de acceso a Internet de alta velocidad

«“ Precios predatorios

El trámite tenía «… por objeto la anulación de la Decisión de la Comisión de 16 de julio de 2003 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo [82 CE] (asunto COMP/38.233 ˆ’ Wanadoo Interactive) o, con carácter subsidiario, la anulación o reducción de la multa impuesta a la demandante» (citado de la providencia).

En esta nota me limito a extraer elementos ilustrativos.

En síntesis los hechos eran:

«1. En el contexto del desarrollo del acceso a Internet de alta velocidad, la Comisión decidió, en julio de 1999, abrir una investigación sectorial en el seno de la Unión Europea, en virtud de los poderes que le confiere el artículo 12, apartado 1, del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos [81] y [82] del Tratado (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22). Dicha investigación tenía por objeto, concretamente, el suministro de servicios relativos al acceso al bucle local y a la utilización del bucle local residencial. En este marco, la información obtenida llevó a la Comisión a examinar en detalle las tarifas que practicaba Wanadoo Interactive SA (en lo sucesivo, «WIN») por el suministro de servicios de acceso a Internet de alta velocidad a los clientes del acceso residencial en Francia. Para ello, inició de oficio un procedimiento en septiembre de 2001.» (citado de la providencia)

Luego de exponer el trámite surtido, indica el Tribunal:

» Mediante Decisión de 16 de julio de 2003, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo [82 CE] (asunto COMP/38.233 «“ Wanadoo Interactive) (en lo sucesivo, «Decisión»), la Comisión declaró que «[WIN] infringió el artículo 82 [CE] al practicar, para sus servicios eXtense y Wanadoo ADSL, precios predatorios que no le permitieron cubrir sus costes variables hasta agosto de 2001 ni cubrir sus costes totales desde agosto de 2001, en el marco de un plan con el que pretendía apropiarse del mercado de acceso a Internet de alta velocidad en una fase decisiva de su desarrollo» (artículo 1). La Comisión le ordenó poner fin a esta infracción (artículo 2) y le impuso una multa de 10,35 millones de euros (artículo 4).

6        La Decisión define como mercado de referencia el mercado francés de acceso a Internet de alta velocidad para los clientes del acceso residencial. Los productos a los que se refiere la infracción son los servicios de acceso a Internet de alta velocidad mediante la tecnología ADSL (Wanadoo ADSL y eXtense).

7        Según la Decisión, en el caso de Wanadoo ADSL, en la época controvertida el abonado debía pagar una cuota mensual a France Télécom por la prestación del servicio, el alquiler del módem ADSL a France Télécom, así como una cuota a WIN en tanto que proveedor del acceso a Internet (en lo sucesivo, «PAI»). En el marco del servicio eXtense, el usuario compraba el módem y pagaba una única cuota mensual a WIN correspondiente al servicio proporcionado por France Télécom y a una tarifa plana para el acceso a Internet.

8        Después de examinar los diferentes elementos, entre ellos las cuotas de mercado (considerandos 211 a 222 de la Decisión) y los efectos de la «vinculación» a France Télécom (considerandos 223 a 228), la Comisión llegó a la conclusión de que WIN se encontraba en una posición dominante en el mercado de referencia. A continuación, se consagró a demostrar que la práctica de tarifas por debajo de los costes aplicada por WIN se inscribía en el marco de una estrategia intencionada de depredación para «apropiarse» del mercado y, por ello, constituía un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 82 CE (considerando 254).

9        La Decisión fija como inicio del período de infracción el 1 de marzo de 2001 y su final el 15 de octubre de 2002, fecha de entrada en vigor del remedio propuesto por France Télécom en marzo de 2002. Según la Decisión, los costes variables no se cubrieron con las tarifas practicadas de marzo a agosto de 2001 y los costes totales tampoco a partir de esta última fecha (artículo 1 de la Decisión, véase el apartado 5 supra).

10      Esta Decisión fue notificada a WIN el 23 de julio de 2003, quien solicitó su anulación mediante demanda presentada ante el Tribunal de Primera Instancia el 2 de octubre de 2003.

11      A raíz de una operación de fusión que tuvo lugar el 1 de septiembre de 2004, France Télécom SA se subrogó en los derechos de WIN.»

Aunque, como todas las providencias que se relacionan en este blog deben ser objeto de lectura completa, vale la pena extraer lo siguiente sobre cómo se define el mercado relevante para este caso, aspecto que es central en todo análisis de competencia:

«Procede recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia (sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de noviembre de 1983, Michelin/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 37; sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 30 de marzo de 2000, Kish Glass/Comisión, T»‘65/96, Rec. p. II»‘1885, apartado 62, y de 17 de diciembre de 2003, British Airways/Comisión, T»‘219/99, Rec. p. II»‘5917, apartado 91), para el examen de la posición eventualmente dominante de una empresa en un mercado sectorial determinado, las posibilidades de competencia deben apreciarse en el marco del mercado que agrupe al conjunto de productos o servicios que, en razón de sus características, sean especialmente aptos para satisfacer necesidades permanentes y escasamente sustituibles por otros productos o servicios. Además, dado que la determinación del mercado relevante sirve para evaluar si la empresa de que se trata tiene la posibilidad de impedir el mantenimiento de una competencia efectiva y de obrar, en buena medida, de forma independiente con respecto a sus competidores y, en el presente caso, a sus prestadores de servicios, no es posible, a este respecto, limitarse únicamente al examen de las características objetivas de los servicios relevantes, sino que es preciso, asimismo, tomar en consideración las condiciones de competencia y la estructura de la oferta y la demanda en el mercado.

79      Cuando un producto puede ser utilizado para varios fines y cuando esos diferentes usos responden a necesidades económicas, que a su vez también son diferentes, hay que admitir que ese producto puede pertenecer, según el caso, a mercados separados, que pueden tener características diferentes, tanto desde el punto de vista de la estructura como de las condiciones de la competencia. Esta constatación no justifica, sin embargo, la conclusión de que un producto de estas características constituye un único mercado con todos los demás productos que pueden sustituirlo en todos sus diferentes usos posibles, y con los que, según el caso, puede competir.

80      El concepto de mercado relevante (relevant market) implica, en efecto, que pueda existir una competencia efectiva entre los productos que forman parte del mismo, lo que supone un grado suficiente de intercambiabilidad, a efectos del mismo uso, entre todos los productos que forman parte de un mismo mercado (sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 28).

81      De la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (DO 1997, C 372, p. 5, punto 7) resulta igualmente que «el mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos».

82      Resulta obligado constatar que entre la alta y la baja velocidad no existe únicamente una mera diferencia de confort o de calidad. De los elementos aportados por la Comisión (considerando 175 de la Decisión) resulta, sin que WIN lo haya negado, que determinadas aplicaciones disponibles con la alta velocidad no se pueden utilizar con la baja velocidad como, por ejemplo, la descarga de ficheros muy voluminosos y los juegos interactivos en red. Por otra parte, WIN confirmó, en su respuesta al pliego de cargos de 4 de marzo de 2002, que existían «actividades audiovisuales/multimedia más específicas del ADSL». Además, el estudio realizado por el Centre de recherche pour l»™étude et l»™observation des conditions de vie (Crédoc) por cuenta de WIN y aportado por ésta como anexo a la demanda muestra también los nuevos usos desarrollados en Internet por el servicio eXtense y que son específicos de la alta velocidad, a saber, practicar juegos en red, escuchar una radio en línea, ver un vídeo en línea y realizar compras en línea. Por lo demás, según este mismo estudio, el abonado a la alta velocidad se conecta mucho más a menudo y, como media, mucho más tiempo que el usuario de baja velocidad.

83      En lo que atañe a las diferencias entre las particularidades técnicas y las prestaciones, resulta de las afirmaciones de la Comisión (considerandos 181 a 187 de la Decisión), que no han sido desmentidas por la demandante, que una particularidad técnica importante del acceso a Internet de alta velocidad reside en la especificidad de los módems que se utilizan. Un módem de acceso a Internet de alta velocidad no puede utilizarse para la baja velocidad, y viceversa (considerando 181 de la Decisión). Por otra parte, en el caso de la alta velocidad, la conexión es permanente y la línea telefónica está libre.

84      Además, en el caso del mercado francés, es necesario señalar que, durante el período examinado, las ofertas de alta velocidad comprendían velocidades en sentido descendente del orden de 512 kbits/s (considerando 185 de la Decisión). Las ofertas de baja velocidad tradicional (limitada a 56 kbits/s) y las ofertas RDSI (red digital de servicios integrados) o ISDN (Integrated Services Digital Network) (64 o 128 kbits/s) sólo permitían velocidades de cuatro a diez veces inferiores. Las ofertas ADSL de 128 kbits/s en sentido descendente que, según la demandante, ilustrarían la continuidad entre la baja y la alta velocidad, sólo aparecieron al final del período al que se refiere la Decisión. Además, incluso en el caso de una oferta de 128 kbits/s, la diferencia entre la baja y la alta velocidad sigue siendo muy importante. Por lo tanto, la diferencia de prestaciones era significativa durante el período considerado.

85      A estas diferencias de uso, particularidades y prestaciones se añade una gran diferencia de precio entre la baja y la alta velocidad (considerandos 188 a 192 de la Decisión).

86      En lo que atañe al grado de sustituibilidad, es necesario recordar, además de la jurisprudencia citada en el apartado 78 supra, los elementos de apreciación enunciados por la Comisión en su Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (véase el apartado 81 supra).

87      Según esta Comunicación, el análisis de la sustituibilidad de la demanda implica la determinación de la serie de productos que el consumidor considera substitutivos. Para llegar a esta determinación puede realizarse un ejercicio mental, que presuponga una variación pequeña y no transitoria de los precios relativos y que analice la posible reacción de los consumidores frente a esta variación. En el punto 17 de esta Comunicación, la Comisión precisa que «la cuestión que debe resolverse es la de si los clientes de las partes estarían dispuestos a pasar a productos sustitutivos fácilmente disponibles […] en respuesta a un pequeño (5 % a 10 %) y permanente incremento hipotético de los precios relativos para los productos y zonas considerados».

88      En el considerando 193 de la Decisión, la Comisión admite que, ciertamente, la baja velocidad y la alta velocidad tienen un cierto grado de sustituibilidad. Sin embargo, en el considerando 194 añade que ésta funciona de forma profundamente asimétrica, ya que la migración de clientes de ofertas de alta velocidad a ofertas de baja velocidad es ínfima respecto de las migraciones en el otro sentido. Pues bien, según la Comisión, si los productos fueran perfectamente sustituibles desde el punto de vista de la demanda, las tasas de migración serían, si no idénticas, al menos de una magnitud comparable.

89      A este respecto, debe señalarse, en primer lugar, que de los datos proporcionados por WIN y reproducidos en el cuadro 7 de la Decisión resulta que las tasas de migración de los abonados a la alta velocidad hacia las ofertas integrales de baja velocidad eran muy débiles en el período de referencia a pesar de la diferencia de precios entre estos servicios, que hubiera debido incitar a numerosos internautas a pasarse a la baja velocidad. Esta gran desproporción en las tasas de migración entre alta y baja velocidad y a la inversa no apoya la tesis de la intercambiabilidad de estos servicios a los ojos de los consumidores. Por otra parte, en la demanda, WIN no presentó ningún elemento preciso que desvirtuara este análisis.

90      En segundo lugar, resulta que una encuesta realizada por cuenta de la Comisión y presentada por WIN como anexo a su demanda muestra que, en caso de aumento del precio de la alta velocidad entre un 5 y un 10 %, el 80 % de los abonados a la alta velocidad conservaría su abono. Pues bien, en virtud del punto 17 de la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (véase el apartado 87 supra), este alto porcentaje de abonados que no abandonaría la alta velocidad en caso de aumento del precio entre un 5 y un 10 % constituye un gran indicio de la falta de sustitución del lado de la demanda.

91      En consecuencia, sobre la base de la totalidad de los elementos que anteceden, procede considerar que la Comisión tenía razón al concluir que no existía un grado suficiente de intercambiabilidad entre la alta y la baja velocidad y al definir el mercado de referencia como el de acceso a Internet de alta velocidad para clientes del acceso residencial.» (citado de la sentencia)

Respecto de posición dominante:

«Con carácter preliminar, procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, una posición dominante se demuestra por el hecho de que la empresa de que se trata se encuentra en una situación de poder económico que le da la facultad de oponerse al mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, permitiéndole actuar, en gran medida, de manera independiente respecto a sus competidores, a sus clientes y, finalmente, a los consumidores (sentencia Michelin/Comisión, citada en el apartado 78 supra, apartado 30, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 23 de octubre 2003, Van den Bergh Foods/Comisión, T»‘65/98, Rec. p. II»‘4653, apartado 154). De entrada, hay que señalar que no es preciso que la Comisión demuestre que los competidores de una empresa vayan a ser excluidos del mercado, incluso a largo plazo, para acreditar la existencia de una posición dominante.

100    Por otra parte, aunque la magnitud de las cuotas de mercado puede variar de un mercado a otro, unas cuotas extremadamente elevadas constituyen por sí mismas, y salvo circunstancias excepcionales, la prueba de la existencia de una posición dominante (sentencia Hoffmann»‘La Roche/Comisión, citada en el apartado 80 supra, apartado 41, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 28 de abril de 1999, Endemol/Comisión, T»‘221/95, Rec. p. II»‘1299, apartado 134). El Tribunal de Justicia declaró en su sentencia de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión (C»‘62/86, Rec. p. I»‘3359, apartado 60), que así sucedía con una cuota de mercado del 50 %.

101    El hecho de que haya competencia, incluso fuerte, en un mercado no excluye la posibilidad de una posición dominante en ese mismo mercado, ya que dicha posición se caracteriza esencialmente por la capacidad de actuar sin necesidad de tener en cuenta, en la estrategia de mercado, esa competencia y sin sufrir, no obstante, los efectos perjudiciales de esa actitud (sentencia Hoffmann»‘La Roche/Comisión, citada en el apartado 80 supra, apartado 70; véase también, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 1978, United Brands/Comisión, 27/76, Rec. p. 207, apartados 108 a 129). Así pues, la posible existencia de competencia en el mercado constituye, ciertamente, una circunstancia pertinente, en particular, para apreciar la existencia de una posición dominante, si bien no constituye en sí misma una circunstancia determinante a tal efecto.

102    Procede verificar si, según estos criterios, como afirma la Comisión, WIN se encuentra en una posición dominante en el mercado de referencia.

103    Respecto de las cuotas de mercado, es necesario constatar que, según el cuadro 8 de la Decisión, la cuota de WIN en el mercado de la alta velocidad alcanzó el 50 % el 31 de marzo de 2001, llegó al 72 % el 31 de marzo de 2002 y permaneció estable en este nivel hasta agosto de 2002. Resulta de las respuestas de las partes a las cuestiones planteadas por el Tribunal de Primera Instancia que esta cuota se redujo posteriormente en octubre de 2002 al 63,6 % según WIN y a una cifra que la Comisión sitúa entre un 63,4 y un 71 % dependiendo de la fuente. En consecuencia, durante todo el período litigioso WIN tuvo una cuota de mercado extremadamente importante que constituye, salvo circunstancias excepcionales, la prueba de la existencia de una posición dominante en el sentido de la jurisprudencia antes citada.

104    Respecto del descenso que tuvo lugar entre los meses de agosto y octubre de 2002, la reducción de cuotas de mercado todavía muy importantes no puede constituir, por sí sola, prueba de la inexistencia de posición dominante (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de octubre de 1996, Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión, T»‘24/93 a T»‘26/93 y T»‘28/93, Rec. p. II»‘1201, apartado 77). Incluso partiendo de la cifra presentada por WIN, su cuota de mercado seguía siendo considerable al final del período de la infracción.

105    Sin embargo, WIN alega que las cuotas de mercado son un indicio poco fiable en el contexto de un mercado emergente, que se caracteriza por una clientela todavía reducida.

106    El Tribunal de Primera Instancia considera que, según la información relativa a la situación del mercado expuesta en el considerando 218 de la Decisión y que WIN no ha rechazado, el mercado de referencia ciertamente había superado la fase de lanzamiento o de experimentación en marzo de 2001, fecha del principio de la infracción según la Comisión. En efecto, el mercado de alta velocidad se desarrolló en Francia a partir de 1997. Los servicios ADSL de WIN y las primeras ofertas de sus competidores se empezaron a comercializar a finales del año 1999. Al término del mes de junio de 2000, el mercado de acceso a Internet de alta velocidad para los clientes del acceso residencial contaba ya con 100.000 abonados y, al final de año 2000, superaba los 180.000 abonados en Francia. Durante el primer trimestre de 2001, el mercado crecía a un ritmo de más de 5.000 nuevos abonados por semana. Cuando remontó la infracción únicamente al mes de marzo de 2001, como señala el considerando 71 de la Decisión, por estimar que hasta entonces el mercado «no había […] alcanzado un nivel de desarrollo suficiente para que su «análisis de depredación» fuera significativo», la Comisión excluyó debidamente de su análisis la fase de puesta en marcha.

107    Ciertamente, se trataba de un mercado con un crecimiento muy fuerte, pero este elemento no puede excluir la aplicación de las reglas de la competencia y, en especial, las del artículo 82 CE.

108    Durante la época litigiosa, este mercado en expansión no se caracterizó por una gran inestabilidad. Por el contrario, se constata que en él se había instalado una jerarquía bastante estable, con WIN a la cabeza.

109    A este respecto, debe señalarse que, en los considerandos 213 a 215 de la Decisión, la Comisión completa su análisis de la posición dominante de WIN con el examen comparativo de las cuotas de mercado de WIN y de sus competidores durante la época litigiosa. Según este análisis, al que la demandante no se opone, resulta que WIN siempre tuvo un número de abonados ADSL más de ocho veces superior al de los abonados de su competidor principal. Pues bien, según la jurisprudencia, la comparación entre las cuotas de mercado de la empresa afectada y las de sus competidores constituye un indicio válido de posición dominante (sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión, apartado 80 supra, apartado 48).

110    Sin embargo, WIN alega que, en este tipo de mercado, es necesario situarse en una perspectiva dinámica, apreciar no sólo la competencia actual sino también la potencial.

111    A este respecto, basta constatar que, según sus propios análisis prospectivos del mes de marzo de 2001, WIN mantendría una cuota del 55 % del total del mercado al final de 2004. En junio de 2001, la propia WIN corrigió nuevamente estas previsiones de penetración del mercado. Pensaba entonces tener más de tres cuartos del segmento del ADSL a finales de 2004 y al menos el 60 % del mercado de alta velocidad de los clientes del acceso residencial (considerando 220 y nota a pie de página nº 255 de la Decisión). Tales datos indican que la propia WIN consideraba que la competencia potencial era limitada. Por consiguiente, la situación del mercado de referencia no justifica que se considere que las cuotas de mercado sean un indicio poco fiable.

112    Además, en el marco de su examen de la posición de WIN en el mercado, la Comisión también tuvo en cuenta, en los considerandos 223 a 246 de la Decisión, el hecho de que WIN, gracias a su «vinculación» al grupo France Télécom, había disfrutado de ventajas muy apreciables que contribuyeron a su posición dominante.

113    A este respecto, procede señalar que, al contrario de lo que afirma WIN, la Comisión sí examinó en la Decisión, en los considerandos 226 a 228, la situación de los competidores citados por WIN, a saber AOL, T»‘Online y Tiscali. En el considerando 228 llegó a la conclusión de que, cualquiera que fuera la disposición de los grupos en cuestión a apoyar las inversiones y las iniciativas comerciales de sus filiales francesas, ninguno de ellos podía pretender proporcionarles una «vinculación» técnica, una «vinculación» logística y una «vinculación» en términos de red comercial en Francia tan determinante como la que ofrecía France Télécom a WIN.

114    En primer lugar, respecto de la amplia red de distribución de la que, según WIN, disponían los grupos competidores, debe destacarse que, en el territorio francés, el único al que se refiere la Decisión, ninguna puede, en ningún caso, alcanzar ni de lejos la importancia de la de France Télécom, el operador tradicional de las telecomunicaciones en Francia.

115    Entre las ventajas comerciales de las que disfrutó WIN, sin que por lo demás ésta lo niegue, debe mencionarse sobre todo la red de agencias de France Télécom, que garantizaron la distribución de los productos de WIN en todo el territorio francés.

116    En segundo lugar, WIN tampoco ha negado las ventajas técnicas que resultan, según la Comisión, de su «vinculación» a France Télécom. La Comisión alegó, sin que WIN se haya opuesto, que ésta recibió un trato preferencial durante todo el año 2000 y los siete primeros meses del año 2001, que se tradujeron en una oferta a medida mucho menos exigente que la que se ofreció a sus competidores y en un acceso en tiempo real a los ficheros de las líneas convertibles.

117    Por lo demás, estas ventajas fueron subrayadas por el Conseil de la concurrence (Consejo de defensa de la competencia francés) en su Decisión 02″‘MC»‘03, de 27 de febrero de 2002, relativa al sometimiento y a la solicitud de medidas cautelares presentada por la sociedad T»‘Online, que figura en anexo al escrito de contestación. El Conseil de la concurrence ordenó a France Télécom poner a disposición de todos los PAI un servidor Extranet que les permitiera acceder a las mismas informaciones que aquéllas de las que disponía WIN y dar instrucciones a los servicios especializados de France Télécom para que realizasen materialmente la conexión ADSL con los mismos niveles de eficacia que los prestados a WIN. A la espera de la puesta en marcha de este sistema, el Conseil de la concurrence ordenó a France Télécom que suspendiera la comercialización de los servicios ADSL de WIN en sus agencias comerciales. Tal como subraya el considerando 146 de la Decisión, la Decisión del Conseil de la concurrence fue confirmada por la Cour d»™appel de Paris en su sentencia de 9 de abril de 2002.

118    En consecuencia, resulta obligado constatar que la Comisión tenía razón al considerar que la «vinculación» de WIN a France Télécom le procuró ventajas frente a sus competidores que contribuían a su posición dominante.

119    El último elemento señalado por la Comisión en su examen de la posición de WIN en el mercado de referencia es la ventaja que supone para el grupo Wanadoo estar presente en el mercado de los anuarios. Alega que las muy rentables actividades en este mercado pueden atenuar de forma considerable el efecto para el grupo de la venta a pérdida practicada por WIN en el mercado de acceso a Internet de alta velocidad.

120    A este respecto, es necesario señalar que esta apreciación de la Comisión se refiere a un mercado distinto del relativo al suministro de Internet de alta velocidad. Por ello, tal como afirma WIN, la presencia del grupo Wanadoo en el mercado de guías telefónicas no constituye un elemento que corrobore de forma decisiva la posición dominante de WIN en el mercado de referencia.

121    En consecuencia, habida cuenta de todas las consideraciones que anteceden, procede considerar que la Comisión obró correctamente al considerar que WIN se encontraba en una posición dominante en el mercado de referencia durante el período de que se trata. » (citado de la providencia)

Un tema central del debate es la estimación de las tarifas, pero para no convertir esta nota en una reproducción de la sentencia, al cual no me cansaré de remitir, paso al tema deprecios predatorios. WIN alegó, entre otras cosas, simplemente haber ajustado sus precios a los de su competencia. Sobre ello, y como ilustración del asunto de precios predatorios, dice el Tribunal:

«Es necesario señalar, en primer lugar, que la Comisión no niega en absoluto el derecho de un operador a ajustarse al precio practicado con anterioridad por un competidor. En el considerando 315 de la Decisión, afirma que, «si bien es cierto que, en términos absolutos, no está prohibido que el operador dominante equipare sus precios a los de sus competidores, no lo es menos que esta facultad debe serle negada cuando implica que la empresa dominante no cubra los costes del servicio de que se trata».

177    Sin embargo, WIN estima que la Comisión ignora su práctica decisoria y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

178    A este respecto, debe señalarse que, en los precedentes invocados por WIN, la consagración del derecho de una empresa dominante a equiparar sus precios estaba limitada. Esta observación es válida tanto en lo que atañe a la Decisión 83/462, por la que se ordenaban medidas provisionales, como a la sentencia del Tribunal de Justicia que siguió a aquélla (sentencia AKZO/Comisión, apartado 100 supra, apartado 134).

179    En efecto, en la Decisión 83/462, la Comisión no autorizó una equiparación general de los precios de AKZO a los de sus competidores, sino que la autorizó sólo en el caso de un cliente particular respecto de los precios de otro productor que pudiera darle suministro. Además, tal autorización de equiparación de precios en circunstancias muy precisas, no figuraba en la Decisión definitiva que recayó en el mismo asunto [Decisión 85/609/CEE de la Comisión, de 14 de diciembre de 1985, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo [82 CE] (IV/30.698 ˆ’ ECS/AKZO Chemie) (DO L 374, p. 1)].

180    En consecuencia no cabe afirmar sobre esta única base que, en su práctica decisoria, la Comisión haya reconocido a las empresas dominantes el derecho a equiparar sus precios a los de sus competidores, incluso cuando ello les condujese a practicar precios inferiores a sus costes.

181    Ciertamente, en la sentencia AKZO/Comisión, citada en el apartado 100 supra, que es la única jurisprudencia citada por WIN en apoyo de su tesis, el Tribunal de Justicia no puso en entredicho, en el plano de los principios, el derecho de una empresa dominante a equiparar sus precios. Sin embargo, al considerar que la Comisión había constatado con razón la inexistencia de una oferta competidora, el Tribunal de Justicia no tuvo que pronunciarse sobre la legalidad de que una empresa dominante ajuste sus precios a los de los competidores en el caso de que tal equiparación implique precios inferiores a los costes.

182    En consecuencia, no puede afirmarse que el derecho de un empresa dominante a ajustar sus precios a los de la competencia sea absoluto y que haya sido reconocido como tal por la Comisión en su práctica decisoria y por la jurisprudencia, especialmente cuando este derecho suponga justificar el recurso a precios predatorios que, por otra parte, prohibe el Tratado.

183    En el caso de autos, la Comisión considera que esta facultad de equiparar precios debe negarse a la empresa dominante cuando implique la falta de cobertura de los costes del servicio en cuestión.

184    Por lo tanto, procede verificar la compatibilidad de esta restricción con el Derecho comunitario.

185    Con carácter preliminar, procede recordar que, según una jurisprudencia reiterada, si bien una posición dominante no puede privar a una empresa que se encuentra en tal posición del derecho a proteger sus propios intereses comerciales cuando éstos se ven amenazados, y si bien debe reconocérsele, en una medida razonable, la facultad de adoptar las medidas que considere apropiadas para proteger dichos intereses, no pueden admitirse tales comportamientos cuando su objeto sea precisamente reforzar tal posición dominante y abusar de ella (sentencia United Brands/Comisión, citada en el apartado 101 supra, apartado 189; sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 1 de abril de 1993, BPB Industries y British Gypsum/Comisión, T»‘65/89, Rec. p. II»‘389, apartado 117, y Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión, citada en el apartado 104 supra, apartado 146).

186    Las obligaciones específicas impuestas a las empresas en posición dominante han sido confirmadas por la jurisprudencia en repetidas ocasiones. En su sentencia de 17 de julio de 1998, ITT Promedia/Comisión (T»‘111/96, Rec. p. II»‘2937), apartado 139, el Tribunal de Primera Instancia declaró que resulta de la naturaleza de las obligaciones impuestas por el artículo 82 CE que, en circunstancias específicas, las empresas que ocupan una posición dominante pueden ser privadas del derecho a adoptar comportamientos, o a realizar actos, que no son en sí mismos abusivos y que ni siquiera serían reprochables si hubieran sido adoptados o realizados por empresas no dominantes.

187    WIN no puede invocar un derecho absoluto a equiparar sus precios a los de sus competidores para justificar su comportamiento. Si bien es cierto que el ajuste de los precios de la empresa dominante a los de los competidores no es, en sí mismo, abusivo ni condenable, no puede excluirse que sí lo sea cuando no se dirija únicamente a proteger sus intereses, sino que tenga la finalidad de reforzar esta posición dominante y abusar de ella.» (citado de la sentencia)

Y agrega más adelante la sentencia:

«196    Además, es necesario añadir que, cuando una empresa en situación de posición dominante aplica efectivamente una práctica que tiene por objeto eliminar a un competidor, la circunstancia de que no se alcance el resultado previsto no basta para descartar la calificación de abuso de posición dominante a efectos del artículo 82 CE (sentencias del Tribunal de Primera Instancia Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión, citada en el apartado 104 supra, apartado 149, y de 7 de octubre de 1999, Irish Sugar/Comisión, T»‘228/97, Rec. p. II»‘2969, apartado 191).

197    De lo anterior resulta claramente que, cuando se trata de precios predatorios, el primer elemento de la práctica abusiva aplicada por la empresa dominante consiste en la falta de cobertura de sus costes. En el caso de la falta de cobertura de los costes variables, se presume el segundo elemento, es decir, la intención predatoria, mientras que, para los precios inferiores a la media de los costes totales, es necesario demostrar la existencia de un plan de expulsión de la competencia. Conforme a la sentencia de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak/Comisión (citada en el apartado 130 supra, apartado 151), esta intención de eliminación debe demostrarse sobre la base de indicios serios y concordantes.

198    En el caso de autos, la Comisión demostró la posición dominante de WIN y utilizó en su contra, en el artículo 1 de la Decisión, la falta de cobertura de sus costes variables hasta agosto de 2001 y la falta de cobertura de sus costes totales a partir de esa fecha y hasta octubre de 2002. Por lo tanto, para demostrar la infracción respecto del período de falta de cobertura de los costes totales, estaba obligada a presentar indicios serios de la existencia de una estrategia de «apropiación» del mercado.» (citado de la providencia)

Más adelante, el Tribunal analiza un aspecto sumamente delicado de los análisis de competencia cuando está de por medio un cargo por precios predatorios: la recuperación de pérdidas. El argumento es como sigue:

«219    WIN alega que la recuperación de las pérdidas constituye en sí mismo un elemento autónomo del análisis de depredación, que la Comisión debe probar. Opina que si la empresa en posición dominante no puede esperar razonablemente reducir la competencia a largo plazo para recuperar sus pérdidas, en particular porque es fácil entrar en el mercado de referencia, no es razonable por su parte iniciar una política de precios predatorios. En este supuesto, la política de precios bajos practicada por la empresa encuentra necesariamente su explicación fuera de una estrategia de depredación. » 

Dijo el Tribunal sobre tal «explicación»:

«224    En la sentencia AKZO/Comisión, citada en el apartado 100 supra (apartados 71 y 72), el Tribunal de Justicia consagró la existencia de dos métodos de análisis diferentes para verificar si una empresa ha practicado precios predatorios. En primer lugar, los precios inferiores a la media de los costes variables deben considerarse siempre abusivos. En tal caso, es inconcebible que exista algún objetivo económico que no sea la eliminación de un competidor, pues cada unidad producida y vendida supone una pérdida para la empresa. En segundo lugar, los precios inferiores a la media de los costes totales, pero superiores a la media de los costes variables, sólo pueden considerarse abusivos cuando pueda demostrarse que existe un plan de eliminación (sentencia de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, citada en el apartado 130 supra, apartado 41).

225    En su sentencia de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, citada en el apartado 130 supra (apartados 42 y 43), el Tribunal de Justicia constató que, en la sentencia impugnada, el Tribunal de Primera Instancia había seguido el mismo razonamiento, razonamiento que avaló. El Tribunal de Justicia explicó que:

«42.      […] el Tribunal de Primera Instancia […] comprobó que, por lo que respecta a las ventas de envases de cartón no asépticos en Italia entre 1976 y 1981, los precios eran muy inferiores a la media de los costes variables. La prueba de la intención de eliminar a los competidores resultaba por tanto innecesaria. En 1982, los precios de dichos envases se hallaban situados entre la media de los costes variables y la media de los costes totales. Esta es la razón por la que el Tribunal se esforzó en demostrar, en el apartado 151 de la sentencia recurrida, que Tetra Pak tenía la intención de eliminar a un competidor, sin que por otra parte la recurrente lo critique a este respecto.

43.      El Tribunal de Primera Instancia actuó también lícitamente al seguir exactamente el mismo razonamiento en relación con las ventas de máquinas no asépticas en el Reino Unido entre 1981 y 1984, en los apartados 189 a 191 de la sentencia recurrida.»

226    Respecto de la recuperación de las pérdidas, el Tribunal de Justicia añadió, en el apartado 44 de la sentencia antes citada:

«[…] en las circunstancias del presente asunto, no sería oportuno exigir además, como prueba adicional, una demostración de que Tetra Pak tenía una oportunidad real de recuperar sus pérdidas. En efecto, una práctica de precios predatorios debe poder ser sancionada tan pronto como exista un riesgo de eliminación de los competidores. Pues bien, en el presente asunto, el Tribunal de Primera Instancia señaló la existencia de dicho riesgo en los apartados 151 y 191 de la sentencia recurrida. El objetivo buscado, que es el de preservar una competencia no falseada, no permite esperar a que una estrategia de tales características logre la eliminación efectiva de los competidores.»

227    Por consiguiente, conforme a la jurisprudencia comunitaria, la Comisión podía considerar abusivos los precios inferiores a la media de los costes variables. En este caso, se presume el carácter eliminatorio de tal práctica de precios (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak/Comisión, citada en el apartado 130 supra, apartado 148). En lo que atañe a los costes totales, la Comisión debía, además, aportar la prueba de que la práctica de precios predatorios de WIN se inscribía en el marco de un plan destinado a «apropiarse» del mercado. En ambos supuestos, no era necesario demostrar, como prueba adicional, que WIN tenía una posibilidad real de recuperar sus pérdidas.

228    En consecuencia, la Comisión tenía razón al considerar que la demostración de la recuperación de las pérdidas no era un requisito previo a la constatación de una práctica de precios predatorios.

229    Por el contrario, conforme a las sentencias de 6 de octubre de 1994 y de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, citadas en el apartado 130 supra, y AKZO/Comisión, citada en el apartado 100 supra, en el caso de precios inferiores a los costes totales pero superiores a los costes variables, es necesario verificar si se inscriben en el marco de un plan de eliminación de la competencia. Pues bien, en el apartado 215 supra, el Tribunal de Primera Instancia llegó a la conclusión de que la Comisión había aportado indicios serios y concordantes de la existencia de un plan de depredación durante todo el período de la infracción.

230    En virtud de lo anterior, procede desestimar la totalidad de los motivos formulados en apoyo de la solicitud de anulación de la Decisión.» (citado de la sentencia)

Esta es una extensísima e interesante sentencia que debe analizarse con cuidado, dado la enorme cantidad de elementos que aporta para el estudio del derecho de la competencia, en este caso desde la perspectiva del derecho europeo.