ARKHAIOS

Estamos en un mundo en el cual grandes corporaciones succionan, como vampiros hacen con la sangre, la información privada de las personas. ¿De veras cree que esos servicios que aprovecha son “gratuitos”? No siempre. Usualmente usted debe permitir que la compañía recolecte información personal para tratarla y venderla a terceros, los cuales la usan para mercadeo y otros fines, así que la próxima vez asegúrese de leer las condiciones del contrato, lo que también sucede a menor escala. Tómese el trabajo de leer las condiciones para rellenar un formulario o para acceder a un servicio, porque puede resultar que para poder diligenciarlo deba renunciar a soberanía sobre datos personales. Un caso de este tipo a gran escala se está presentando en Europa, con Whatsapp y Facebook, empresas que pretenden apropiarse a la fuerza de la información personal. El caso está relatado en la nota “WhatsApp consuma su advertencia: o se aceptan sus condiciones o no se podrá seguir usando” del periódico El Mundo; en resumen, la situación es esta: el usuario de whatsapp puede verse obligado a aceptar que su información sea compartida con Facebook, o no podrá seguir usando Whatsapp. Eso es anular el consentimiento. Alemania acaba de ordenar a Facebook no solamente que deje de recolectar información de Whatsapp sino que además borre la información que ya haya recolectado, orden que es apelada por Facebook (ver “Facebook to appeal German order on WhatsApp data” en Reuters).

Hay que advertir que en Europa se ha expedido un nuevo reglamento de protección de datos (ver resumen “Guía rápida sobre las principales novedades en el Reglamento UE de Protección de Datos” en Computer World de España), vigente en un futuro cercano, lo cual –junto con lo ocurrido con Facebook- demuestra la preocupación por hacer efectivos los derechos de las personas sobre sus datos personales. Se trata del “Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) «”. Consta en este reglamento, entre otras cosas:

“(32) El consentimiento debe darse mediante un acto afirmativo claro que refleje una manifestación de voluntad libre, específica, informada, e inequívoca del interesado de aceptar el tratamiento de datos de carácter personal que le conciernen, como una declaración por escrito, inclusive por medios electrónicos, o una declaración verbal. Esto podría incluir marcar una casilla de un sitio web en internet, escoger parámetros técnicos para la utilización de servicios de la sociedad de la información, o cualquier otra declaración o conducta que indique claramente en este contexto que el interesado acepta la propuesta de tratamiento de sus datos personales. Por tanto, el silencio, las casillas ya marcadas o la inacción no deben constituir consentimiento. El consentimiento debe darse para todas las actividades de tratamiento realizadas con el mismo o los mismos fines. Cuando el tratamiento tenga varios fines, debe darse el consentimiento para todos ellos. Si el consentimiento del interesado se ha de dar a raíz de una solicitud por medios electrónicos, la solicitud ha de ser clara, concisa y no perturbar innecesariamente el uso del servicio para el que se presta.” (REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO)

Como se ve, y ya señalé, el consentimiento debe ser voluntario y no puede sujetarse la prestación del servicio a una renuncia sobre los datos personales. Así reposa en el art. 15 de la Constitución Política de Colombia:

“ARTICULO   15, C.P.. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.

Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” (resalté)

Estos son derechos fundamentales. Todos tenemos derecho a controlar nuestros datos siempre, incluso si se autoriza su recolección.

“Los datos personales deben ser procesados sólo en la forma en que la persona afectada puede razonablemente prever o que, como se deriva de lo expuesto, conduzca a evitar una afectación objetiva en sus derechos. Sí, con el paso del tiempo, el uso de los datos personales cambia a formas que la persona no espera o permite un objeto distinto al inicialmente previsto, es necesario por parte de las autoridades competentes o del juez constitucional adoptar las medidas que correspondan para preservar la integridad del habeas data y de sus derechos relacionados.” (Sentencia T-020/14, Corte Const.)

No es solo el derecho a controlar cómo se recolectan nuestros datos, sino cómo se distribuyen.

“En lo que respecta al acceso de datos personales por internet u otro medio de divulgación o comunicación masiva, salvo la información pública, no podrá estar disponible o de ser consulta generalizada, pues su conocimiento se limita a los titulares o terceros autorizados conforme a la ley. Como se observa la única excepción se encuentra en los datos públicos, entre otras razones, porque a través de ellos se garantiza el derecho de todas las personas a la información, conforme se establece en el artículo 20 del Texto Superior, así como la posibilidad de acceder a los documentos públicos, que contengan información distinta a aquella que sea reservada o semiprivada, en los términos del artículo 74 de la Constitución.” (Sentencia T-020/14, Corte Const.)

En Colombia, consta en el numeral 1º del art. 6º del D. 1377/13 que debe informarse (cito) “…al Titular que por tratarse de datos sensibles no está obligado a autorizar su Tratamiento”, opción que debe otorgarse a todo aquel que se vincule a un servicio o diligencie un formulario. Ello porque el derecho a la información personal es un derecho fundamental (art. 15 Constitución Política). Si usted ha sido objeto de un coerción similar, puede presentar queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Para complementar la información sobre protección de datos personales puede consultar la página “Protección de datos personales” en la SIC.

En resumen:

“El derecho al hábeas data ha sido comprendido por la jurisprudencia constitucional como un complejo de facultades que pueden agruparse en dos contenidos definidos. El primero, refiere a que el tratamiento de los datos personales es una expresión de la libertad del sujeto de autorizar que la información sobre sí mismo sea sometida a recopilación, circulación y uso por terceros.  Esto quiere decir, de acuerdo con ese precedente, que la autorización para el tratamiento de la información personal constituye una decisión propia del ejercicio de la cláusula general de libertad, por lo que está sometida a condiciones particulares. El segundo contenido surge luego que se expresa esa autorización.  Una vez incorporada la información personal en el registro y base de datos, la Constitución y la ley confiere al titular del dato un grupo de derechos, facultades y garantías, que metodológicamente han sido comprendidos por la jurisprudencia como principios, que tienen como principal objetivo garantizar la eficacia de las facultades de conocimiento, actualización y rectificación del dato personal por parte del sujeto concernido, de manera tal que el tratamiento no se torne abusivo, desproporcionado o contrario a derecho.  “ (Sentencia T-987/12, Corte Constitucional)

Para ilustrarse acerca de derechos a datos personales, puede mirar este video de la Superintendencia de Industria y Comercio con lenguaje sencillo: “Niños… ¡La SIC les enseña a cuidar sus datos personales!”  https://www.youtube.com/watch?v=hy_dmT2oGzU

En una nota del año pasado informé del caso iniciado por una ciudadana contra el Estado italiano, por el uso de crucifijos en escuelas públicas, con lo cual sus hijos quedaban expuestos a una influencia que ella consideraba negativa (ver mi nota "El caso europeo de los crucifijos en las escuelas y los “derechos negativos”"). Ahora debe informarse que el Tribunal Europeo en Estrasburgo definió el asunto, en forma negativa a las pretensiones de la demandante, luego de la apelación por parte del Italia de la sentencia de primera instancia, fallada en sentido contrario (ver noticia en Yahoo).

El caso, denominado Judgment Lautsi y otros v. Italia, declaró que no bastaba la perspectiva personal de una persona para ordenar el retiro de los crucifijos de las escuelas públicas, y que además tal presencia no suponía algo equivalente a una enseñanza obligatoria de la religión, ni menos violaba el deber de neutralidad del Estado italiano en materia de educación. Clic aquí para ver la nota de prensa del Tribunal Europeo de derechos humanos.

La negación del derecho a la objeción de conciencia es uno de los objetivos prioritarios de los ideólogos del aborto, e incluso ha sido objeto de sentencias cuando menos discutibles (ver mi nota ¿Corte inConstitucional?), aunque el derecho ha sido reconocido en otros campos (ver por ejemplo Sentencia T-376/06, Corte Const.). Actualmente, es uno de los puntos centrales del debate ante el Consejo de Estado con ocasión del decreto que irregularmente reglamentó ese derecho (ver Suspendido provisionalmente decreto 4444 de 2006 (aborto)). En Europa acaba de triunfar el respeto a la libertad de conciencia –que no es una discusión nueva– que aquí en Colombia se pretende negar, pero primero revisemos rápidamente el tema en Colombia.

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Pocos conocen algo de fondo del derecho islámico, aunque se escuchen o lean cosas terribles en los medios de comunicación (matrimonios de hombres mayores con niñitas, discriminación religiosa, maltrato a las mujeres, etc.), por ello es conveniente empezar a formarse una opinión directa de las cosas, para lo cual haré una breve presentación del derecho islámico a partir de una regla particularmente terrible: la pena de muerte para el converso que deja de ser musulmán (ver un caso real, aunque por fortuna la persona no fue ejecutada). Es una invitación a profundizar usando un aspecto polémico, por cuanto el ejercicio es necesario y no puede ser considerado ni remotamente un simple esfuerzo teórico (ver eventos recientes en Suiza, Inglaterra, Canadá, etc.), y es la incursión en espacios hermenéuticos diferentes a los que estamos acostumbrados en occideente.

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En estos momentos se debate en Europa un problema que debería poner a reflexionar seriamente sobre los derechos de los católicos en países católicos: el uso de crucifijos en escuelas públicas. El asunto comenzó en Italia, pero como actualmente el debate está en el Tribunal Europea de Derechos Humanos, lo que se decida tendrá impacto en todos los países de la Unión Europea. Todo tiene que ver con la legalidad de la presencia de crucifijos en aulas de clase, pero tiene además otro componente, del cual deben estar pendiente todos los interesados en procesos de integración regional.

Hoy en día el fallo está en apelación, por eso es un caso pendiente. El mismo debate se está dando en varios países europeos como España o Francia. El componente adicional es que Italia ha rechazado jurisdicción del Tribunal Europeo en la materia, visto que contradice las previsiones constitucionales internas, posición respaldada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional de ese país.

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Los derechos de las parejas del mismo sexo son un asunto en discusión actual, sobretodo por la negativa de muchos a reconocer la unión de parejas homosexuales como matrimonio y, como tema de mayor calibre, si existe la obligación estatal para con esas parejas a que se les reconozca su situación como análoga al matrimonio. Pues bien, hace pocos días el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sentenciado que tal derecho no existe, sino que cada país puede conforme lo considere decidir si emite tal reconocimiento o no, pero ello no es obligatorio. Esto aclara mucho el problema, dada la tendencia moderna a considerar los derechos de las parejas homosexuales como absolutos en su equiparación con el matrimonio heterosexual.

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El Estado también puede ser sujeto de medidas de protección de la competencia (Por ejemplo, las ayudas estatales en el servicio de correo suele ser motivo de atención en la Unión Europea). Eso es sabido desde hace tiempo, aunque no todos los responsables parecen darse cuenta de ello. En el marco de una actuación tradicionalmente propia de la sociedad de la información, en la parte de masificación del acceso a internet, hace muy poco ocurrió un caso que debería ser un llamado de atención para todos los países del mundo, vista la popularidad que se logra con la provisión de servicios gratuitos. Ocurrió en España, con la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), la cual, habiendo iniciado procedimiento sancionador en contra del Ayuntamiento de Málaga por la provisión de acceso gratuito a internet a la ciudadanía mediante WiFi, finalmente terminó sancionando a dicho ayuntamiento (ver  RO 2009/229).

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La Unión Europea ha creado, con base en Resolución legislativa del Parlamento Europeo, de 6 de mayo de 2009 (ver documentos relacionados en el sitio del Parlamento Europeo) el Organismo de Reguladores Europeos de las Comunicaciones Electrónicas ORECE (en inglés Body of European Regulators for Electronic Communications BEREC).

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El próximo 10 de septiembre se lanzará en la European Organization for Nuclear Research CERN, donde -entre otras cosas- nació la WEB, el experimento de física más ambicioso de la historia: el gran colisionador de hadrones (Large Hadron Collider LHC), el cual al menos sobre el papel puede llevar a los científicos a explicar el origen del universo. Es física de partículas de la más alta tecnología imaginable, salvo que puede suponer riesgos a escala planetaria, exactamente como ocurre en algunas películas de ciencia ficción; para decirlo en concreto, algunos científicos creen que la descomunal máquina, con la cual se busca el bosón de Higgs, puede crear un agujero negro que se trague la tierra; los mismos científicos del LHC reconocen que se pueden crear "agujeritos negros" allí, aunque dudan que tengan la potencia gravitacional suficiente para crear problemas a la Tierra, en lo cual discrepa el Dr. Otto E. Rí¶ssler de la Universidad de Tubinga (ver su artículo "A Rational and Moral and Spiritual Dilemma" ), entre otras voces autorizadas que no han tenido eco alguno ni en los medios populares ni en los científicos.

El asunto ha tenido eco en muchas partes del mundo (ver, por ejemplo, "El Colisionador no se va a tragar a la Tierra"), por eso el 5 de septiembre el CERN publicó una nota titulada "CERN reiterates safety of LHC on eve of first beam". Lo interesante para el derecho, es que el caso fue llevado ante el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, y no por cualquiera, sino por científicos como el mencionado dr. Rossler. Hasta donde sé, no existe un caso similar en que científicos de verdad hayan tratado de llevar un caso contra un experimento por un presunto peligro inmediato a escala planetaria de semejante calibre; el intento de bloqueo judicial del experimento fracasó (ver el blog "LHC Facts: Large Hadron Collider Safety Facts"). No sobra recordar ya en la construcción del LHC ocurrió un accidente por un error de ingeniería.

Para los que gustamos de la física de partículas, sugiero "The Large Hadron Collider: Countdown" en Scientific American. Respecto de los peligros del LHC, sugiero "LHC Concerns: A Rational Voice to a Rational Argument: The LHC Safety Assessment Group has published the LSAG Report, discussion on LHC and Particle Physics News.". Una revisión científica reafirmando la seguridad del LHC es el artículo "Review of the safety of LHC collisions" en el Journal of Physics G: Nuclear and Particle Physics.

Mediante sentencia STC 68/2008, de 23 de junio de 2008 la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de España, se ocupa de un caso sobre protección civil del derecho al honor, en concreto, originado por publicar en

"…el número 1169 de la revista «˜Cambio 16’, de 18 de abril de 1994, en su artículo titulado «˜Visado Barato, Amigo’, la imputación de ser autores de una red de tráfico ilegal de visados en el Consulado de España en Casablanca y de haber sido expedientados y expulsados del Consulado por ese motivo" (citado de la sentencia)

El problema jurídico es bien interesante: probada falta de diligencia previa de verificación de datos en la publicación de una noticia, y por tanto ocurrida la condena del respectiva, ¿debe variar la decisión si con posterioridad aparece una prueba que permita tener como verificados los datos?

La Revista Cambio 16 es una publicación informativa general. Los hechos básicamente son:

"El escrito formulando la demanda se basaba en los siguientes hechos: que en el número 1169 de la revista semanal «Cambio 16″, páginas 48 y 49, correspondiente al 18 de abril de 1994, fue publicado un artículo, firmado por Gonzalo San Segundo, titulado «Visado Barato, Amigo» y con el subtítulo «Funcionarios españoles de la Embajada de Rabat y de los Consulados de Tánger y Casablanca, implicados en la concesión presuntamente ilegal de visados a marroquíes». El artículo trata sobre presuntas irregularidades habidas en la concesión de visados. En la tercera columna de la página 49, decían, se hicieron gravísimas imputaciones a los hermanos Carrasco, a los que se señala como autores de una red de tráfico ilegal de visados en el consulado español de Casablanca, señalando que fueron expedientados y expulsados del Consulado por dichas actuaciones. Las imputaciones atribuidas a los actores eran, sin embargo, falsas, a lo que añadían que el artículo fue publicado en el mes de abril de 1994, y los supuestos hechos a que se refiere habrían sucedido antes de finales de 1991, por lo que los autores tuvieron casi dos años para comprobar los hechos y verificarlos, pese a lo cual actuaron con menosprecio de la veracidad o falsedad de la información, no contrastando la noticia, actuando de manera negligente y causando un daño grave a derechos fundamentales de terceros." (citado de la sentencia)

El proceso se incoó ante la jurisdicción civil.

La revista basó su defensa en una circular oficial del Gobierno donde estaría la información de origen del artículo, y en la presunta falta de respuesta de los interesados cuando la revista trató de comunicarse con ellos. En primera instancia se declaró la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor de los demandantes.

"A tal fin recordaba el juzgador que la legitimidad de una información que incide sobre un derecho fundamental como el del honor requiere dos condiciones: veracidad e interés general. En el presente caso, razonaba, la noticia afecta al honor de los actores, al relatar lo siguiente: «La red de Casablanca fue descubierta a finales de 1991 por el anterior cónsul, Francisco Condomines, actualmente titular del Consulado de Metz (Francia). Según la investigación realizada por el propio Condomines, los autores fueron tres empleados del Consulado: los hermanos Carrasco. Cuando el Cónsul quiso sancionarlos, fue convocado por el embajador Ortega a una reunión en un hotel de Casablanca. Al encuentro asistió también un funcionario marroquí implicado en la trama. El objetivo de Ortega era forzar a Condomines para que no tomara medidas en contra de los hermanos Carrasco, a lo que el Cónsul se negó. Condomines consiguió que los presuntos autores del tráfico ilegal de visados fueran expedientados y expulsados del consulado. Y el jefe de visados con la oposición del embajador, fue trasladado a otro destino.» Se les imputa, en definitiva, la autoría de una red ilegal de concesión de visados, ratificando esta autoría con la afirmación de que fueron expedientados y expulsados del Consulado.

La transcendencia pública de los hechos, proseguía la Sentencia, resulta notoria y justificaría su publicación, a pesar de que las personas implicadas, en sí, no tienen esa notoriedad o carácter público, mas, añadía después, prescindiendo de la declaración del Sr. San Segundo en la que señala que consultó con el Cónsul sobre la realidad de los hechos sobre los que informaba, no existe en el procedimiento ningún indicio de la veracidad del relato, ni siquiera de la certeza de hechos que se señalaron en la contestación a la demanda, como la baja por enfermedad solicitada por treinta días por los tres actores, o la existencia de despachos librados por el Cónsul a la Dirección General de Asuntos Consulares y al Departamento de Personal del Ministerio de Asuntos Exteriores, cuyo posible contenido además se oculta. El único dato admitido y contrastado es la permanencia como Cónsul en aquel momento en Casablanca del Sr. Condomines, hecho, concluye la resolución, que no transforma la noticia en auténtica. Los actores, por el contrario, acreditaron que a ninguno de ellos se les abrió expediente disciplinario por los hechos a que se refiere la noticia, habiendo informado el Ministerio de Asuntos Exteriores que en el Consulado de Casablanca no existe archivo alguno sobre la investigación de una red de concesión de visados ilegales. Se ha probado, a mayor abundamiento, que uno de los actores sigue trabajando en el Consulado de Casablanca, sin que conste nota desfavorable en su expediente; que otro de ellos dejó de trabajar debido a la extinción de su contrato de trabajo, no constando en su expediente nota desfavorable alguna, y que sólo el tercero, don Miguel íngel Carrasco Azuaga, fue despedido alegándose indisciplina y desobediencia por razones que no hacían en absoluto referencia a la concesión ilegal de visados.

Por todo ello, terminaba el juzgador, «no habiéndose probado la veracidad de la noticia, el derecho de información no justifica en este caso la intromisión en el derecho del honor de los actores, debiéndose declarar tal intromisión ilegítima». (citado de la sentencia)

Apelada la sentencia, se aportó una carta del cónsul de la época que confirmaría la información publicada por la revista, frente a la cual los demandantos aportaron documentos que contradecirían su peso. Se confirmó la sentencia de primera instancia. Interpuesto el recurso de casación, no prosperó. Entonces la revista recurre en amparo constitucional:

"3. Los recurrentes en amparo denuncian que las resoluciones judiciales dictadas en el proceso lesionaron su derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, reconocido en el artículo 20.1 d) CE. A su juicio, el autor de la información actuó sobre la base de una fuente relacionada con los hechos «”Consulado General de España»” con todas las apariencias de veracidad y con buena fe al elaborar el texto. Contrariamente a lo apreciado por las Sentencias recurridas, se realizó una investigación en torno a la expedición de visados en el Consulado General de España en Casablanca, y se informó de hechos de indudable trascendencia social y de un claro interés público sin expresiones innecesarias o insultos." (citado del texto de la sentencia)

El derecho constitucional invocado como violado es el siguiente:

"Artículo 20.
1. Se reconocen y protegen los derechos:

a)A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b)A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c)A la libertad de cátedra.

d)A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.
4. Estas libertades tienen su limite en el respeto a los derechos reconocidos en este Titulo, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial." (Constitución Española)

El Tribunal Constitucional procede a tramitar el caso según la norma aplicable (el LOTC).

El Tribunal señala que el problema a abordar es el siguiente:

"En el caso que plantea la demanda de amparo la ratio decidendi de las Sentencias impugnadas ha residido en que, con independencia de la verdad objetiva «”a la que, según se dirá más adelante, en este tipo de procesos no corresponde el valor determinante»”, no se observó antes de publicar la noticia la exigible diligencia para poder considerar que lo que se iba a publicar era cierto, faltando toda prueba que apuntara otra conclusión." (citado de la sentencia)

Y señala:

"…la demanda de amparo no pretende que formulemos unos hechos distintos a los declarados probados, instando de este Tribunal, frente a la invariabilidad que nos impone el art. 44.1 b) LOTC, que los modifique para favorecer un enjuiciamiento que lleve a conclusiones distintas de las acogidas en el precedente proceso judicial (pretensión inviable que se nos ha planteado en alguna oportunidad: SSTC 252/1994, de 19 de septiembre; 68/2001, de 17 de marzo; 69/2001, de 17 de marzo; y AATC 233/1982, de 30 de junio; 252/1982, de 22 de julio; 372/1984, de 20 de junio; o 169/1986, de 19 de febrero, por ejemplo). Si fuera de ese modo, ciertamente, la demanda iría más lejos de lo que permite aquel precepto, sometiendo a este Tribunal la decisión de una cuestión de hecho, con el propósito de que declarara las consecuencias jurídicas interesadas sobre la base de una revisión del factum judicial que, en todo caso, tiene efectivamente vetada nuestra jurisdicción, como hemos dicho desde las iniciales SSTC 2/1982, de 29 de enero, y 11/1982, de 29 de marzo. Por el contrario, lejos de solicitarse la alteración de los hechos probados, lo que denuncia la parte recurrente es la valoración que de ellos realizaron las resoluciones judiciales (señaladamente, la Audiencia Provincial en lo referido al alcance probatorio de la veracidad informativa que a aquéllos otorga la carta remitida en 1996 por el Sr. Condomines).

Siendo esto así, se impone revisar, en los términos que seguidamente precisaremos, si el razonamiento que ha conducido a negar la existencia de pruebas acreditativas del contraste informativo resultó acorde con el derecho fundamental que se invoca [art.20.1 d) CE]. Ello no significa que este Tribunal pueda revisar la valoración de la prueba efectuada por los Jueces y Tribunales ordinarios, «función privativa suya» que no podemos desplazar, pero tampoco obsta a que podamos alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia (en ese sentido, por todas, STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 2). No incurre la demanda de amparo, en consecuencia, en un exceso respecto de los ámbitos de la jurisdicción constitucional, contraviniendo lo que previenen los arts. 117.3 y 161.1 b) de la Constitución, pues para lo que se nos pide no se nos impone la variación de los hechos probados, ni tampoco efectuar una labor de crítica sobre el poder de convicción del material probatorio manejado por los Tribunales de procedencia, bastando analizar los hechos en que se apoya el presente recurso de amparo, tal como fueron declarados por los Tribunales ordinarios, desde la sola perspectiva del derecho fundamental invocado y con el propósito descrito." (se cita)

Respecto a la forma como debe solucionar el problema, señala el Tribunal que

"…es de recordar la doctrina de este Tribunal sobre la veracidad como característica necesaria de la información que constituye objeto del derecho fundamental garantizado en el art. 20.1 d) CE (entre tantas otras, por ejemplo, SSTC 19/1996, de 12 de febrero; 54/2004, de 15 de abril; 61/2004, de 19 de abril, o 53/2006, de 27 de febrero)" (se cita)

Luego de resumir rápidamente la doctrina mencionada, el Tribunal advierte:

"Tal y como se plantea la controversia y vistos los términos en que se trabó el debate procesal, tres elementos se sitúan en el primer plano de la solución del recurso de amparo, a saber: con quién podía contrastarse una información como la publicada (criterio de las «posibilidades efectivas» de contrastar la información); qué fiabilidad tenía la información obtenida (criterio relativo a «la fuente que proporciona la noticia»); y, muy en particular en el presente caso, cuál es el valor acreditativo del contraste informativo que cabe otorgar a la controvertida carta del Sr. Condomines de 1996 posterior a los hechos y aportada en apelación por los recurrentes en amparo, y con la que éstos pretenden justificar su actuación diligente en la investigación de tales hechos frente a otras evidencias probatorias que han apreciado los órganos judiciales." (se cita)

Así las cosas, en el caso en discusión se concreta así:

"5. En el presente caso, ninguna de las resoluciones judiciales pone en cuestión ni la potencialidad de un contraste informativo por aquellas vías, ni la fiabilidad de las eventuales fuentes diplomáticas contactadas, declarándose, por el contrario, la inexistencia de prueba alguna que revele, con ésas u otras fuentes, la realización de una efectiva comprobación previa de la información.

Como consecuencia de ello, el signo de nuestro pronunciamiento dependerá de la aptitud acreditativa de la veracidad informativa de la carta del Sr. Condomines, de 28 de mayo de 1996, que los recurrentes en amparo aportaron en el grado jurisdiccional de apelación, pues sobre ella pretenden fundamentar el hecho de que su actuación fue diligente." (se cita)

El problema se torna interesante, porque se trata de una prueba conocida con posterioridad a la publicación de la noticia, no fue conocida previamente a la misma.

"Así pues el marco del debate de la problemática constitucional enunciada se contrae a saber cuál es la validez acreditativa de la veracidad de la información que poseen unas cartas (las remitidas por el Sr. Condomines, según se expuso), posteriores en el tiempo a la publicación de la noticia, e incluso la segunda de fecha posterior a la Sentencia de primera instancia. Es patente que al margen de ese documento, y de su eventual eficacia probatoria de la diligencia del informador, nada cabría oponer a las resoluciones judiciales, pues como hizo el juzgador a quo es posible apreciar la falta de veracidad y afirmar la intromisión en el derecho al honor de los actores cuando existen datos de valor tan intenso como la acreditación de la inexistencia de expedientes disciplinarios por los hechos denunciados (en contra de lo que afirmaba el artículo periodístico) o certificaciones del Ministerio de Asuntos Exteriores indicando que en el Consulado de Casablanca no consta archivo alguno que revele la investigación de una red de concesión de visados ilegales, y resultando que, frente a ello, sólo se oponía una abstracta invocación de la existencia de fuentes diplomáticas." (cita)

Entonces una cosa es que la noticia sea verificable, y otra distinta la diligencia previa a la publicación de ella.

"…lo relevante para la veracidad informativa no es que a posteriori se pruebe la realidad de los hechos, sino el grado de diligencia observado para la comprobación con anterioridad a la publicación de aquéllos (STC 53/2006, de 27 de febrero). Centrados en ésta última, se alcanza una conclusión sin esfuerzo: tras la lectura de las dos cartas puede dudarse sobre el discurrir y la realidad auténtica de los hechos, pero aquéllas no acreditan, en cambio, un previo contraste informativo suficiente para el cumplimiento del requisito de la veracidad de la información por parte de los periodistas.

lo relevante para la veracidad informativa no es que a posteriori se pruebe la realidad de los hechos, sino el grado de diligencia observado para la comprobación con anterioridad a la publicación de aquéllos (STC 53/2006, de 27 de febrero). Centrados en ésta última, se alcanza una conclusión sin esfuerzo: tras la lectura de las dos cartas puede dudarse sobre el discurrir y la realidad auténtica de los hechos, pero aquéllas no acreditan, en cambio, un previo contraste informativo suficiente para el cumplimiento del requisito de la veracidad de la información por parte de los periodistas." (cita)

Por ello se desestima el recurso de amparo.

En Bogotá, el pasado 28 de abril, se realizó el SIMPOSIO INTERNACIONAL SOBRE DERECHO DE AUTOR, cuyas memorias pueden consultarse en el website de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor, en la página "MEMORIAS DEL SIMPOSIO INTERNACIONAL SOBRE DERECHO DE AUTOR". El temario y los ponentes es este:

1. Alberto Castañeda Cordy, Consultor OMPI – Dirección Nacional de Derecho de Autor: "El impacto económico de las industrias de derecho de autor y los derechos conexos en Colombia"
2. Francesca Toso, OMPI, Suiza: Industrias Culturales y El Derecho de Autor: Los retos y oportunidades en la era de la globalización.
3. Peter Shepherd, IFRRO, Inglaterra : "Nuevas tendencias de los modelos de negocio en la publicación y licenciamiento del derecho de autor como componentes de acceso a obras protegida".
4. Tarja Koskinen-Olsson, IFRRO, Finlandia : "La iniciativa i2010 sobre Bibliotecas Digitales, de la Comisión Europea"
5. Milagros del Corral, Biblioteca Nacional de España , España : "La iniciativa i2010 sobre Bibliotecas Digitales, de la Comisión Europea"
6. Milagros del Corral, Biblioteca Nacional de España, España: "El papel de las bibliotecas digitales en la preservación de la Cultura."
7. Tarja Koskinen-Olsson, IFRRO, Finlandia : "El papel interrelacionado del licenciamiento y la observancia del derecho de autor."
8. Geidy Lung, OMPI, Suiza Panel: "Limitaciones y excepciones a los derechos exclusivos en instrumentos internacionales y regionales: Equilibrio entre derechos reconocidos y el acceso a la educación y a la información. "
9. Francisco Galindo Villoria, SGAE, España: "Proyecto de Informe del Parlamento Europeo sobre las Industrias Culturales en el marco de la Estrategia de Lisboa y los Acuerdos Olivennes"
10. Juan José Marín, Universidad de Castilla-La Mancha UCLM, España : "Modelos de negocio en el comercio electrónico: producción y comercialización de obras y prestaciones protegidas en el entorno digital, el futuro del derecho de autor."

En el enlace indicado más arriba puede consultarse cada ponencia.

El 10 de abril de 2008 el Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea (asunto T-271/03) se ocupó del caso de Deutsche Telekom AG contra la Comisión de las Comunidades Europeas (apoyada esta por varias empresas). Todo comenzó por denuncias de varias empresa en contra de Deutsche Telekom AG por abuso de posición dominante, consistente en asimetría entre el precio cobrado a sus abonados directos y el cobrado a mayoristas, por lo cual finalmente la Comisión sancionó a Deutsche Telecom. Veamos un aparte que resume el origen del debate:

"34 El 21 de mayo de 2003 la Comisión adoptó la Decisión 2003/707/CE, en un procedimiento con arreglo al artículo 82 CE (asuntos COMP/C»‘1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telecom AG) (DO L 263, p. 9; en lo sucesivo, «Decisión impugnada»). í‰sta fue notificada a la demandante el 30 de mayo de 2003.

35 Según la Comisión, los mercados de productos y servicios de referencia son, por una parte, el mercado ascendente de acceso de los competidores a la red local, y por otra parte, el mercado descendiente de acceso de los abonados a las líneas de banda estrecha (líneas analógicas e ISDN) y de banda ancha (líneas ADSL) (Decisión impugnada, considerando 91). Geográficamente, estos mercados abarcan el territorio de Alemania (Decisión impugnada, considerando 92).

36 La Comisión declara que la demandante ocupa una posición dominante en todos los mercados de productos y servicios de referencia (Decisión impugnada, considerando 96).

37 Según la Comisión, la demandante ha infringido el artículo 82 CE al facturar a sus competidores por sus servicios mayoristas precios superiores a los precios minoristas que factura a sus abonados (Decisión impugnada, considerandos 1, 57, 102 y 103), aplicando una tarifa abusiva en forma de «compresión de márgenes».

38 En cuanto a la compresión de márgenes, los considerandos 102 a 105 de la Decisión impugnada establecen:

«102 Se habla de compresión de márgenes (Kosten-Preise-Schere) cuando el conjunto de las tarifas mensuales y fijas pagaderas a [la demandante] en concepto de acceso mayorista obliga a los competidores a facturar a sus clientes finales unos precios superiores a los que [la demandante] cobra a sus propios clientes finales por los mismos servicios. Si las tarifas mayoristas son superiores a las tarifas minoristas, los competidores de [la demandante] en ningún caso pueden realizar beneficios, aunque sean igual de eficientes que [la demandante], puesto que además de las tarifas mayoristas tienen que soportar otros costes adicionales en concepto de marketing, facturación, cobro, etc."

La demandante solicita que se anule la decisión de la Comisión. Uno de los argumentos es que las tarifas habrían sido fijadas por orden del regulador; ocurre que siempre que unaa empresa no tenga un margen de maniobra para impedir que como resultado se presente una práctica anticompetitiva, se trata de una conducta legal. Explica la sentencia:

"89 Así, si una ley nacional se limita a fomentar o a facilitar comportamientos autónomos de las empresas contrarios a la competencia, éstas siguen sometidas a los artículos 81 CE y 82 CE (sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663, apartados 36 a 73, y CIF, citada en el apartado 86 supra, apartado 56; véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 18 de septiembre de 1996, Asia Motor France y otros/Comisión, T»‘387/94, Rec. p. II»‘961, apartado 60)."

La Comisión en su momento señaló que sí existía margen de maniobra, y por tal motivo la sanción era procedente. El Tribunal estuvo de acuerdo en este punto con la Comisión, y ello porque la demandante pudiendo subir sus precios de abonado no lo hizo.

"104 Además, la Resolución de la RegTP de 8 de febrero de 1999, a la que la demandante se refiere en su demanda y réplica para apoyar el argumento de que de no puede considerársele responsable de una infracción del artículo 82 CE, confirma que «la demandante mantiene un margen de maniobra en la disposición de las distintas tarifas minoristas, dentro de los límites de la cesta creada en el procedimiento de precios máximos».

105 Por tanto, la Comisión declaró acertadamente en los considerandos 166 y 167 de la Decisión impugnada que, habida cuenta de las seis solicitudes de reducción de precios de las llamadas telefónicas presentadas durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001, la demandante disponía, durante dicho período, de margen de maniobra para formular solicitudes de aumento de precios por sus servicios de acceso a las líneas analógicas e ISDN, respetando el límite global de las cestas de servicios a particulares y a empresarios. Además, en la vista la demandante ha admitido tener tal margen de maniobra."

La sentencia en realidad es todo un debate a fondo respecto de la posibilidad del operador dominante de un mercado de mover sus tarifas con el fin de no producir resultados anticompetitivos, escudado en la regulación de esas tarifas, y teniendo en cuenta todas las cestas de servicios relacionadas con el mercado relevante. Cuando la demandante alega que no bastaba demostrar su falta de comprensión de márgenes, sino que además tenía que demostrarse además la existencia de precios abusivos en sí mismos, el Tribunal reconoce que ello no era necesario así:

"167 Ciertamente, la Comisión declara únicamente en la Decisión impugnada que la demandante tenía margen de maniobra para modificar sus precios minoristas. Sin embargo, el carácter abusivo del comportamiento de la demandante está ligado al carácter no equitativo de la diferencia entre sus precios mayoristas y minoristas, en forma de compresión de márgenes. Por tanto, a la vista del abuso declarado en la Decisión impugnada, la Comisión no estaba obligada a demostrar en la Decisión impugnada que los precios minoristas de la demandante eran abusivos en sí mismos.

168 Por tanto, debe rechazarse el argumento de la demandante de que el carácter abusivo de una compresión de márgenes sólo puede provenir del carácter abusivo de sus precios minoristas."

Finalmente, la demandante discute la metología utilizada por la Comisión en el cálculo de la comprensión de márgenes.

"173 Según la Comisión, existe una compresión abusiva de márgenes cuando la diferencia entre las tarifas minoristas de una empresa dominante y las tarifas mayoristas para servicios comparables que aplica a sus competidores «es negativa o insuficiente para cubrir los costes específicos de producto incurridos por el operador dominante en la prestación de sus propios servicios minoristas en el mercado descendente» (Decisión impugnada, considerando 107). Así, la Comisión se basa en las tarifas y costes de la demandante para apreciar si sus prácticas tarifarias son abusivas.

174 Para determinar si la diferencia entre los precios minoristas y mayoristas de la demandante produce una compresión de márgenes abusiva, la Comisión compara el precio de un único servicio mayorista (el acceso al bucle local) con el precio de una serie de servicios minoristas (acceso a las líneas en sus variantes analógica, ISDN y ADSL) (Decisión impugnada, considerando 113).

175 En el nivel de los precios minoristas, la Comisión no tiene en cuenta los ingresos por las llamadas telefónicas. Se limita a examinar las tarifas por los servicios de acceso a la red, que compara con las tarifas mayoristas (Decisión impugnada, considerando 119)."

La discusión era si eso era suficiente, o si era necesario además analizar la situación de los competidores, en concreto la posibilidad de compensar de alguna manera y por sí mismos el diferencial que ocasionaba el operador dominante, argumento que es rechazado por el Tribunal.

"199 Si bien es cierto que, desde el punto de vista del abonado, los servicios de acceso y de llamadas telefónicas forman un todo, no es menos cierto que, para los competidores de la demandante, la prestación del servicio de llamadas a los abonados a través de la red fija de la demandante presupone un acceso al bucle local. La igualdad de oportunidades entre un operador histórico propietario de la red fija, como la demandante, por una parte, y sus competidores, por otra parte, implica entonces que los precios por los servicios de acceso se fijen a un nivel tal que coloque a los competidores en pie de igualdad con el operador histórico para la prestación de servicios de llamadas. Esta igualdad de oportunidades sólo se garantiza si el operador histórico fija sus precios minoristas a un nivel que permita a sus competidores -a los que se supone tan eficientes como el operador histórico- repercutir todos los costes derivados del servicio mayorista sobre sus precios minoristas. Sin embargo, si el operador histórico no respeta este principio, los nuevos entrantes sólo pueden ofrecer servicios de acceso a sus abonados incurriendo en pérdidas. Por tanto, se ven obligados a compensar las pérdidas sufridas en el acceso al bucle local con tarifas más elevadas por las llamadas telefónicas, lo que también falsea la competencia en el mercado de las llamadas.

200 De ello se deriva que si bien es cierto que, tal como sostiene la demandante, los servicios de acceso y de llamadas telefónicas, constituyen un «cluster» desde el punto de vista del abonado, la Comisión declaró acertadamente en el considerando 119 de la Decisión impugnada que para determinar si las prácticas tarifarias de la demandante falsean el juego de la competencia era necesario examinar la existencia de compresión de márgenes únicamente en el nivel de los servicios de acceso y, por tanto, no incluir en el cálculo las tarifas de las llamadas telefónicas.

201 Por otra parte, el cálculo compensador al que alude la demandante entre las tarifas de acceso y las tarifas de las llamadas telefónicas ya confirma que la demandante y sus competidores no se encuentran en pie de igualdad en el acceso al bucle local, si bien dicha igualdad constituye la condición necesaria para que no se falsee la competencia en el mercado de las llamadas telefónicas."

También la demandante ataca un error de cálculo de los costos de la demandante en un período determinado, error reconocido por la Comisión, sin embargo, el Tribunal señaló que eso no cambiaba el fondo del asunto.

Igualmente se atacó la sanción de la Comisión por no haber verificado efectos de la práctica tarifaria en el mercado. El Tribunal advierte que ello no es procedente, puesto que la competencia ya se afecta por la sola existencia de la conducta.

"234 Según la Comisión, las prácticas tarifarias de la demandante han restringido la competencia en el mercado de los servicios de acceso para abonados. En la Decisión impugnada (considerandos 179 y 180) deduce esta afirmación de la propia existencia de la compresión de márgenes. No es necesario demostrar el efecto contrario a la competencia, aun cuando, con carácter subsidiario, en los considerandos 181 a 183 de la Decisión impugnada se lleve a cabo un examen de éste."

El Tribunal refiere que en todo caso sí existen señales de que se produjeron efectos.

Otros motivos de inconformidad se discuten en la sentencia, cuya densidad es apreciable. No solamente se debaten aspectos de derecho de la competencia, sino también asuntos de procedimiento e incluso regulatorios. Vale la pena el examen detallado de la sentencia en extenso.

Uno de los problemas más graves de piratería por internet son las descargas ilegales. En Francia existe un proyecto de ley que busca cortar con el problema, usando un esquema que se pretende exportar a toda Europa. Al respecto: «España puede y debe aplicar una ley como la francesa para frenar la piratería» en El País de España.

Estos son tiempos definitivamente nuevos. Ahora aparece la necesidad de la «trazabilidad alimentaria», que significa que a los alimentos, de alguna manera tecnológica, se les puede determinar su origen. Dice por ejemplo el REGLAMENTO (CE) No 178/2002 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 28 de enero de 2002 la de la Unión Europea:

««Trazabilidad», la posibilidad de encontrar y seguir el rastro, a través de todas las etapas de producción, transformación y distribución, de un alimento, un pienso, un animal destinado a la producción de alimentos o una sustancia destinados a ser incorporados en alimentos o piensos o con probabilidad de serlo.» 

El artículo 18 de ese reglamento se ocupa de las reglas sobre trazabilidad, importantísimo en comercio exterior.

Un buen artículo de actualidad sobre trazabilidad de alimentos y comercio exterior es «La trazabilidad, un reto y una oportunidad para situar a Chile como potencia agroalimentaria mundial» en el Boletín de Universia-Knowledge@Wharton (http://www.wharton.universia.net/).

Por estos días está teniendo algún eco la importantísima victoria de la Comisión Europea contra Microsoft, a causa de serias violaciones a la libre competencia por parte de este fabricante de software. El escenario judicial fue el Tribunal Europeo de Primera Instancia , y la multa impuesta a Microsoft sí es de 497 millones de euros, pero a tal suma deben sumarse 280 millones más por una sanción anterior. El caso, cuyos antecedentes arrancan el 15 de septiembre de 1998 con una solitud de Sun Microsystems a Microsoft de información para soporte de objetos COM en ambiente Solaris, fue llevado por la comisaria Neelie Kroes (ver pronunciamiento con ocasión de la sentencia), y en el pleito participaron otras empresas e instituciones apoyando a cada bando. La sentencia es la T-201/04 (no disponible en español momento de escribir estas líneas) , cuya sinopsis es la siguiente:

«Anulación de la Decisión de la Comisión, de 24 de marzo de 2004, sobre un procedimiento de aplicación del artículo 82 CE (asunto COMP/C-3/37.792 Microsoft), relativa a las condiciones de competencia en los mercados de sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo y de reproductores multimedia o, con carácter subsidiario, anulación o reducción de la multa impuesta a la demandante» (del informe semanal de actividad del Tribunal de Primera Instancia)

En el site de Microsoft Europa puede encontrarse una página con información sobre el caso.

La Comisión Europea señala diversas soluciones para los problemas financieros del Sistema Satelital Galileo en su nota «El futuro de Galileo está en el aire». Este sistema es un proyecto conjunto enormemente costoso de GPS europeo, lanzado por la Unión Europea y la Agencia Espacial Europea.

La Dirección General de Competencia de la Comisión Europea tiene como último Informe anual sobre la política de competencia el del año 2005, aunque lamentablemente no está disponible en español ( en español se consigue el estado de aplicación de normas de competencia el del año 2005), documento  que sugiero leer, junto con su suplemento, con el fin de acercarse al estado de políticas de competencia en la Comunidad Europea, especialmente teniendo en cuenta que el estatuto básico de Colombia sobre competencia, el decreto 2153 de 1992, hunde sus raíces en el Tratado de Roma.

En este mismo sentido, también es conveniente leer la guía «La política de la competencia de la UE y los consumidores» (en español, clic aquí).

Finalmente, una fuente importante de normatividad es el repertorio «Política de la competencia» en el site de EURLex. Las normas básicas sobre competencia en Europa, son los artículos 81 a 89 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea . En cuanto a síntesis de legislación en competencia, clic aquí.