Archive for the ‘Competencia Económica’ Category

¿Qué es un estudio sectorial?

martes, abril 9th, 2019

La pregunta no es genérica. Se parte de un contexto de necesidades de política estatal, aquel en el cual un “estudio sectorial” precede una decisión de gobierno adoptada en debida forma, esto es, partiendo, entre otros aspectos, del principio de que ningún funcionario puede hacer simplemente lo que le da la gana (ver “La facultad discrecional y el deber de motivar”), que en toda decisión deben considerarse elementos como las cargas públicas (ver “¿Qué son las “cargas públicas”? (public burdens)”)  que no pueden determinarse sino con adecuados análisis formulados a partir de métodos claramente científicos y respetando “Las limitaciones normativas a las autoridades”, por decir unos mínimos. Entonces, al intentar definir “estudio sectorial” no se piensa en hacerlo en perspectiva de un agente privado, sino de un agente que ejerce cabalmente como gobierno en una situación específica.

El término “estudio sectorial” (en singular o plural) aparece una y otra vez en la legislación colombiana.  Por ejemplo, en el Decreto 1414 de 2017 “por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y se dictan otras disposiciones” el término está 8 veces, aunque varias se refiere a la “Oficina Asesora de Planeación y Estudios Sectoriales”.

Noten que muchas normas colombianas, como esta ley básica del Estado, contienen reglas específicas de aplicación sectorial como esta:

“Artículo 6°, Ley 489 de 1998.Principio de coordinación. En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales.

En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares.

Parágrafo. A través de los comités sectoriales de desarrollo administrativo de que trata el artículo 19 de esta ley y en cumplimiento del inciso 2° del artículo 209 de la C.P. se procurará de manera prioritaria dar desarrollo a este principio de la coordinación entre las autoridades administrativas y entre los organismos del respectivo sector.” (he resaltado)

De estos comités sectoriales se habla de nuevo en la ley en varias ocasiones. Al definirlos, se lee:

“Artículo 19, Ley 489 de 1998. Comités sectoriales de desarrollo administrativo. Los ministros y directores de departamento administrativo conformarán el Comité Sectorial de Desarrollo Administrativo, encargado de hacer seguimiento por lo menos una vez cada tres (3) meses a la ejecución de las políticas de desarrollo administrativo, formuladas dentro del plan respectivo.

El Comité Sectorial de Desarrollo Administrativo estará presidido por el Ministro o Director del Departamento Administrativo del sector respectivo. Del Comité harán parte los directores, gerentes o presidentes de los organismos y entidades adscritos o vinculados, quienes serán responsables únicos por el cumplimiento de las funciones a su cargo so pena de incurrir en causal de mala conducta.

Corresponde al Departamento Administrativo de la Función Pública velar por la ejecución de las políticas de administración pública y de desarrollo administrativo, evaluación que deberá hacerse dentro de los últimos sesenta días de cada año.“

Por tanto, antes de pensar en “estudio sectorial”, debemos reconocer que primero debemos entender qué es un sector, término crucial en la legislación colombiana. Por ejemplo, en la Sentencia C-178/16 de la Corte Constitucional se advierte que “No resulta equitativo que recursos aportados sean destinados a cubrir deudas pendientes de pasivos pensionales del sector hotelero” (citado de la sentencia). Este uso de “sector” no parece necesariamente el mismo del de la Ley  489 de 1998 en los arts. 6 y 19, que a su vez parecen distintos del uso del art 38 de la misma ley, en donde se habla de sector central y Sector descentralizado por servicios, lo mismo que de sector privado, o del art. 42 ibidem, donde se lee:

“Artículo 42, Ley 489 de 1998.Sectores Administrativos. El Sector Administrativo está integrado por el Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley o el Gobierno Nacional definan como adscritas o vinculadas a aquéllos según correspondiere a cada área.” (texto luego de la Sentencia C-1437/00 de la Corte Constitucional)

Sentado que existen diferentes sentidos, al pensar en “estudios sectoriales” nada impide que se piense en un estudio de un sector entendido en cualquiera de los sentidos sugeridos, si bien podríamos concentrarnos en la definición económica de sector, más que en la política por ahora. En este caso, resulta quizás más fácil hablar de estudio de un sector económico, término que puede ser redundante en economía pero que vemos que constituye una delimitación legítima vista la existencia de palabras con proximidad semántica en la legislación. Así las cosas, un sector en lo económico es como sigue, según el Banco de la República:

“La actividad económica está dividida en sectores económicos. Cada sector se refiere a una parte de la actividad económica cuyos elementos tienen características comunes, guardan una unidad y se diferencian de otras agrupaciones. Su división se realiza de acuerdo a los procesos de producción que ocurren al interior de cada uno de ellos.” (Banco de la República, “Sectores económicos”, en http://enciclopedia.banrepcultural.org/index.php?title=Sectores_econ%C3%B3micos)

Y agrega la misma fuente para ilustración una división muy usada, la clásica:

“División según la economía clásica

Según la división de la economía clásica, los sectores de la economía son los siguientes:

Sector primario o sector agropecuario.
Sector secundario o sector Industrial.
Sector terciario o sector de servicios.” (Banco de la República, “Sectores económicos”, en http://enciclopedia.banrepcultural.org/index.php?title=Sectores_econ%C3%B3micos).

¿Cómo llegar a niveles más desagregados, como quiera que cada sector podría ser objeto de delimitación? Pensando en estudios sectoriales más específicos. Propone por ejemplo el profesor Arturo Morales Castro:

“Un estudio sectorial se realiza para conocer detalladamente el comportamiento y
funcionamiento de una actividad determinada, en él se establecen las
características de orden cuantitativo y cualitativo del sector y de las empresas que
Io conforman.

Un estudio sectorial abarca desde los aspectos macroeconómicos, tales como  evolución y posición en la economía nacional en una fecha determinada, hasta
aspectos microeconómicos de las empresas, determinados entre otras fuentes, a
través de índices financieros obtenidos del análisis de sus balances y estados de
pérdidas y ganancias.” (MORALES CASTRO, Arturo. LOS ESTUDIOS SECTORIALES Y EL OTORGAMIENTO DE CREDITO EN LAS
MICRO, PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS (MyPES), p. 2, s.f. en http://fcasua.contad.unam.mx/2006/1237/docs/2.pdf)

En lo que tiene que ver con la identificación de sectores, podemos acudir a una definición de diccionario:

“1. m. Parte de una ciudad, de un local o de cualquier otro lugar. Vive en el sector norte de la ciudad.

2. m. Cada una de las partes de una colectividad, grupo o conjunto que tiene caracteres peculiares y diferenciados. Su discurso fue aplaudido por los distintos sectores de la cámara. Pertenece al sector privilegiado de la sociedad.

(…)

4. m. Conjunto de empresas o negocios que se engloban en un área diferenciada dentro de la actividad económica y productiva. El sector del automóvil.” (Diccionario de la Real Academia Española, voz “sector”, en https://dle.rae.es/?id=XPWJMeO, se toman solamente las primeras cuatro definicioens)

¿Por qué es tan importante definir qué es sector y qué un estudio sectorial? Porque de ello depende toda la teoría regulatoria estatal, puesto que esta opera precisamente sobre sectores en el sentido económico.

“El término «regulation» tiene dos acepciones distintas en el sistema norteamericano, una más restringida que la otra. En un sentido amplio, «regulation» equivale a la actividad toda de los poderes públicos de organización y configuración de la realidad social. En un sentido restringido, sin embargo, «regulation» consiste en la determinación del régimen jurídico de una actividad económica, es decir, la disciplina de determinada industria o sector mediante la producción normativa.”
(MORENO MOLINA, Angel Manuel. La administración por agencias en los Estados Unidos de Norteamérica, Universidad Carlos III de Madrid, BOE, Madrid, 1995 , p. 75 y 76)

Al meditar en el desarrollo sostenible, la CEPAL señala la intersectorialidad como uno de los desafíos:

“Intersectorialidad: la acción pública se despliega en bloques institucionales,
especializados en temas, áreas o sectores. La planificación debe considerar la
articulación, interacción y acuerdos entre diferentes sectores y aproximaciones
especializadas de la planificación, entre sí y con respecto a la mirada integral.” (CEPAL. GUIA METODOLÓGICA
Planificación para la
implementación de la
Agenda 2030 en
América Latina y el Caribe, p. 10, en http://www.aecid.es/Centro-Documentacion/Documentos/Divulgaci%C3%B3n/Comunicaci%C3%B3n/S1800556_es%20(1).pdf)

Sin embargo, la CEPAL en su glosario de términos usados en sus documentos no define “sector” ni “sectorial” (al menos no en “Glosario de títulos y términos utilizados en documentos recientes de la CEPAL: español, inglés, francés”), aunque como veremos inmediatamente sí se propone una definición de estudios sectoriales a partir de un trabajo de la CEPAL. Lo cierto es que una vez individualizado un sector, es posible describirlo mediante una caracterización (ver por ejemplo “El sistema financiero en América Latina y el Caribe: Una caracterización” de Cecilia Vera y
Daniel Titelman, ISSN 1564-4197, de la CEPAL) o mediante un estudio.

Lo anterior nos permite llegar a una noción de estudios sectoriales, sin olvidar los elementos propuestos anteriormente:

“Conjunto de investigaciones teóricas y aplicadas que permiten generar evidencia
para el diagnóstico, análisis, diseño y formulación de políticas públicas. Lo
anterior enmarcado en el proceso de formulación del Ciclo de Políticas Públicas
(Adaptado de Cepal, 2011. La formulación e implementación de las políticas
públicas en ALC).” (Tomado de ABECÉ
ESTUDIOS SECTORIALES, Ministerio de Salud, https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/PES/Abece-estudios-sectoriales.pdf)

El documento a que se refiere esta definición, se encuentra en https://www.cepal.org/ilpes/noticias/paginas/4/45114/Pol%C3%ADticaspublicasenALC_Winchester.pdf. Por esta vía, es posible llegar entonces a una aplicación concreta que permita entender qué es un estudio sectorial visto como práctica:

“Las empresas se agrupan dentro de unidades mayores, en este caso los sectores. Las firmas dentro de un mismo grupo (sector) a menudo son más parecidas que dos compañías elegidas al azar, ya que probablemente existe algún tipo de correlación entre las variables importantes. Por ejemplo, las firmas innovadoras de un sector pueden tener características socioeconómicas particulares que las hacen similares. Igualmente, las empresas de un mismo sector están sometidas a las mismas presiones ambientales e institucionales, lo que hace probable que compartan características similares que las diferencian de firmas ubicadas en sectores diferentes.” (LOSADA-OTALORA, Mauricio  and  ZULUAGA, Julio César. Derramamientos sectoriales de conocimiento e innovación en la industria manufacturera colombiana: un análisis multinivel. Innovar [online]. 2013, vol.23, n.47 [cited  2019-04-09], pp.19-32. Available from: <http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0121-50512013000100003&lng=en&nrm=iso>. ISSN 0121-5051.)

Por tanto, podemos proponer como definición de “estudio sectorial”, la siguiente: Análisis que se formula mediante técnicas científicas de investigación, económica o social, de un grupo de agentes económicos agrupados mediante características comunes, y perfectamente identificados en el tiempo y el espacio,que permite tratarlos como un conjunto que actúa en espacio socio económico delimitado,  o sea un sector, con el fin de proporcionar elementos de juicio que respalden la formulación de políticas públicas respecto del mismo, con el fin de cumplir con los propósitos estatales de interés general.

La Omnibus Trade & Competitiveness Act de 1988

martes, enero 22nd, 2013

La Omnibus Trade & Competitiveness Act de 1988 (“Omnibus Trade Act’”),  es una ley que recopila reglas sobre comercio y competitividad de Estados Unidos. Permite a ese país, por ejemplo, tomar represalias comerciales contra países con los cuales tiene tratados de libre comercio, y que en concepto de la Oficina del Representante Comercial de Estados Unidos (Office of the United States Trade Representative USTR), esté de alguna manera entorpeciendo el comercio en violación de esos tratados.

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El Operador Económico Autorizado (OEA)

viernes, septiembre 30th, 2011

Ya OEA no es solamente Organización de los Estados Americanos, sino también la sigla que identifica la figura jurídica de comercio internacional denominada Operador Económico Autorizado. En inglés es Authorized Economic Operator AEO.

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Interconexión bajo la ley 142 de 1994

viernes, agosto 13th, 2010

Es bien conocida la dificultad inherente a todo cambio de paradigma (uso intencionalmente el término según Kuhn y su libro «La estructura de las revoluciones científicas»), concretada en lo problemático que se vuelve dar el paso al nuevo marco referencial (esta vez estoy usando el término de Poincaré). Y de esto no escapa el derecho. Me pregunto cuántos habrán reflexionado seriamente sobre el impacto de la previsión del inciso 3 del art. 73 de la Ley 1341 de 2009.

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El Estado como sujeto pasivo de medidas de promoción de la Competencia: el caso de la ciudad de Málaga (España)

martes, febrero 23rd, 2010

El Estado también puede ser sujeto de medidas de protección de la competencia (Por ejemplo, las ayudas estatales en el servicio de correo suele ser motivo de atención en la Unión Europea). Eso es sabido desde hace tiempo, aunque no todos los responsables parecen darse cuenta de ello. En el marco de una actuación tradicionalmente propia de la sociedad de la información, en la parte de masificación del acceso a internet, hace muy poco ocurrió un caso que debería ser un llamado de atención para todos los países del mundo, vista la popularidad que se logra con la provisión de servicios gratuitos. Ocurrió en España, con la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), la cual, habiendo iniciado procedimiento sancionador en contra del Ayuntamiento de Málaga por la provisión de acceso gratuito a internet a la ciudadanía mediante WiFi, finalmente terminó sancionando a dicho ayuntamiento (ver  RO 2009/229).

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Nuevo esquema regulador de telecomunicaciones en la UE

miércoles, febrero 3rd, 2010

La Unión Europea ha creado, con base en Resolución legislativa del Parlamento Europeo, de 6 de mayo de 2009 (ver documentos relacionados en el sitio del Parlamento Europeo) el Organismo de Reguladores Europeos de las Comunicaciones Electrónicas ORECE (en inglés Body of European Regulators for Electronic Communications BEREC).

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Enlaces sobre caso Exito en Venezuela

jueves, enero 21st, 2010

Por estos días los medios de comunicación han producido muchas notas relacionadas con el caso de expropiación de almacenes Exito en Venezuela, propiedad de CATIVEN (El grupo Casino es accionista mayoritario en el Grupo Exito), con base en investigación de INDEPABIS. Sin embargo, los elementos para estudio han sido pocos. Como enlaces de estudio (entre otros), para formación de la opinión propia del lector, sugiero:

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Sancionada la nueva ley de telecomunicaciones

sábado, agosto 1st, 2009

El Presidente de la República sancionó el pasado 30 de julio la nueva ley de telecomunicaciones. Se trata de la ley 1341 de 2009 (clic aquí para consultar el texto). Debo recordar que la aplicación de la misma depende de su publicación, de la cual daré noticia en cuanto tenga la verificación del caso.

Dada la importancia de la ley, con posterioridad estaré colocando información adicional. Para información sobre el trámite del proyecto de ley, puede comenzarse por mi nota «El proyecto de ley de TICS (112 Cámara y 340 Senado)«.

Publicada nueva ley de competencia

sábado, agosto 1st, 2009

En días pasados informé de la sanción de la nueva ley de competencia (ver mi nota «Sancionada la ley de competencia»). Pues bien, la ley aparece publicada en el Diario Oficial del mismo día (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47420. 24, JULIO, 2009. PAG. 1).  El texto de la norma en formato MS Word puede obtenerse haciendo clic aquí.

Superindustria sostiene que los arts. 7, 8 y 9 de la ley 155 de 1959

lunes, julio 14th, 2008

Mediante concepto Radicación 08024220 de la Superintendencia de Industria y Comercio, esta autoridad ha sostenido que los artículos 7, 8 y 9 de la ley 155 de 1959 no están vigentes. Consta en esos artículos:

«Artículo 7, L. 155/59. Las empresas industriales que establezcan o hayan establecido sistemas directos de distribución de sus productos o por intermedio de empresas comerciales, autónomas o filiales, no pondrán vender sus artículos, mercancías, o productos por procedimientos que impliquen competencia desleal para con los comerciantes independientes que negocien con los mismos artículos o productos.

Artículo 8, L. 155/59. Las empresas comerciales no podrán emplear prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a monopolizar la distribución, ni ejecutar actos de competencia desleal en perjuicio de otros comerciantes.

Artículo 9, L. 155/59. Cuando las empresas industriales fijen precios de venta al público, ni la misma empresa, directamente, o por medio de filiales, o distribuidores, ni los comerciantes independientes, podrán venderlos a precios diferentes de los fijados por el productor, so pena de incurrir en las sanciones previstas para los casos de competencia desleal.»

Sostuvo Superindustria:

«Teniendo en cuenta que en los artículos 75, 76 y 77 del Código de Comercio se reguló íntegramente el tema de la competencia desleal, en virtud del mandato contenido en el artículo 2033 del Decreto 410 de 1971, concordante con el criterio sobre validez y aplicación de la ley establecido en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, el artículo 7 de la Ley 155 de 1959, al igual que la segunda parte de su artículo 8, en tanto y en cuanto se refiere a los actos de competencia desleal, fueron derogados tácitamente por el Decreto 410 de 1971.

Posteriormente, se expidió la Ley 256 del 15 de enero de 1996, en cuyo artículo 33 se ordenó expresamente la derogatoria del artículo 10 de la Ley 155 de 1959 y la de los artículos 75 a 77 del Decreto 410 de 1971, con lo que dicha ley se erigió como el régimen de competencia desleal vigente actualmente.»

Agrega más adelante:

«Aunque en razón de su antinomia con la Constitución Política de 1991 la invalidez sobreviniente de los artículos 8 y 9 de la Ley 155 de 1959 no fue objeto de estudio, consideramos que posteriormente fueron derogados tácitamente , en virtud del artículo 59 del Decreto 2153 de 1992»

En el mismo concepto (rendido bajo el art. 25 C.C.A.) se reconoce que exiten diversas interpretaciones.

El caso Telmex vs Telefónica en México

lunes, mayo 12th, 2008

Ahora mismo TELMEX y TELEFÓNICA libran una batalla legal ante COFETEL, debido a los costos de interconexión -según TELEFÓNICA- impuestos por TELMEX como operador en posición dominante.  Un resumen del caso se encuentra en la nota «Telefónica vs Telmex, otro round» en el site de CNNEXPANSION.COM.

WordPerfect aún es causa de pleito judicial en Estados Unidos

lunes, marzo 17th, 2008

La historia de la computación personal pasa, en cuanto a software y entre otros productos, necesariamente por WordPerfect, el sucesor del clásico WordStar, programa con el cual quien escribe este blog se inició como profesor de computadores por los ochenta. Así, tal vez todas las personas con alguna experiencia y edad pasaron por  WordPerfect 4.2 antes de desplazarse a Microsoft Word. Era la época de WordPerfect, Lotus 1-2-3 (hoy en día propiedad de IBM) y dBase (hoy en día propiedad de una compañía de ese nombre), lo mismo que materia de redes tal vez el producto más popular era Novell Netware de la compañía Novell, programa que quien escribe estas líneas conoció directamente en la versión 2.15. WordPerfect fue adquirido por Novell en 1994, luego fue vendido a Corel, la cual actualmente lo ofrece. Pues bien, Novell, lo mismo que otros proveedores de software, había iniciado un pleito por violación a las normas sobre competencia contra Microsoft, en este caso por Netware y por WordPerfect.  En 2004, se realizó un arreglo económico respecto de Netware, pero Novell se negó a hacer un acuerdo respecto de WordPerfect, y el pleito aún continúa. Para leer más acerca de este importante pleito, sugiero leer la nota «Supreme Court won»™t block Novell»™s antitrust suit against Microsoft»  en el blog «All About Microsoft» de ZD Net.

Modificado el decreto 2870 de 2007

lunes, febrero 4th, 2008

El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Comunicaciones ha expedido el Decreto 147 de 2008 (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIII. N. 46880. 23, ENERO, 2008. PAG. 11.) «por el cual se modifican el numeral 6 del artículo 6°, y los artículos 10 y 13 del Decreto 2870 de 2007».

La revocatoria de las sanciones a COMCEL y TELEFONICA en Superindustria

martes, diciembre 11th, 2007

Mediante un comunicado de prensa, la Superintendencia de Industria y Comercio anunció la revocatoria de las sanciones por infracciones a la competencia en la fijación de tarifas asimétricas en las comunicaciones fijo-móvil frente a las móvil-fijo a COMCEL y TELEFONICA. Dice el comunicado (se cita):

«La SIC encontró que el Superintendente ad-hoc, a quien correspondía verificar el cumplimiento de las garantías, continuó desarrollando una investigación por prácticas restrictivas de la competencia que ya había terminado.

La SIC reconoció que los compromisos de allegar a esta entidad información referente a las tarifas de llamadas «fijo-móvil» que tuvieron Comcel y Telefónica durante septiembre de 2001 y agosto de 2003 habían terminado desde esta última fecha. «

Ello, según el mismo comunicado, se concretó en la Resolución 40934 de 2007, mediante la cual se habría revocado la Resolución 23881 de 2007. Esa resolución 40934 no está disponible en el sistema de consulta en línea de Sueprindustria de sus actos administrativos al momento de escribir esta nota. 

El Gobierno de España intervendrá ante la Comisión Europea por sanción a TELEFONICA

martes, octubre 30th, 2007

Según la nota de ELPAIS.COM titulada «El Gobierno recurre la multa de 152 millones que le impuso Bruselas a Telefónica», España presentará un recurso de anulación contra la multa impuesta a TELEFONICA por abuso de posición dominante. Uno de los motivos, tal como relatan esas notas, es el hecho de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de España (CMT) ya había archivado el caso, relacionado con el mercado de ADSL. La CMT  hizo la solicitud en julio de 2007, según su nota de prensa «La CMT solicita al Gobierno que defienda las competencias del regulador español, vulneradas por la Comisión Europea en su decisión sobre Telefónica».

El caso de la Comisión Europea contra Microsoft

martes, septiembre 18th, 2007

Por estos días está teniendo algún eco la importantísima victoria de la Comisión Europea contra Microsoft, a causa de serias violaciones a la libre competencia por parte de este fabricante de software. El escenario judicial fue el Tribunal Europeo de Primera Instancia , y la multa impuesta a Microsoft sí es de 497 millones de euros, pero a tal suma deben sumarse 280 millones más por una sanción anterior. El caso, cuyos antecedentes arrancan el 15 de septiembre de 1998 con una solitud de Sun Microsystems a Microsoft de información para soporte de objetos COM en ambiente Solaris, fue llevado por la comisaria Neelie Kroes (ver pronunciamiento con ocasión de la sentencia), y en el pleito participaron otras empresas e instituciones apoyando a cada bando. La sentencia es la T-201/04 (no disponible en español momento de escribir estas líneas) , cuya sinopsis es la siguiente:

«Anulación de la Decisión de la Comisión, de 24 de marzo de 2004, sobre un procedimiento de aplicación del artículo 82 CE (asunto COMP/C-3/37.792 Microsoft), relativa a las condiciones de competencia en los mercados de sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo y de reproductores multimedia o, con carácter subsidiario, anulación o reducción de la multa impuesta a la demandante» (del informe semanal de actividad del Tribunal de Primera Instancia)

En el site de Microsoft Europa puede encontrarse una página con información sobre el caso.

Promulgado el decreto de convergencia (Decreto 2870 de 2007)

jueves, agosto 2nd, 2007

Se ha promulgado en el Diario Oficial 46.706 del Martes 31 de julio de 2007, página 53, el decreto 2870 de 2007 «por medio del cual se adoptan medidas para facilitar la Convergencia de los servicios y redes en materia de Telecomunicaciones» (clic aquí para bajar el texto del decreto).

Este decreto hace numerosas modificaciones al régimen actual de telecomunicaciones, tal como se desprende, para empezar, de las derogatorias:

«Artículo 20. Derogatorias y vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias, en especial los artículos: 1°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 del Decreto 600 de 2003. Artículos: 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6° , 7°, 8°, 9°, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 del Decreto 447 de 2003. Artículos: 1°, 3°, 4°, 5°, 6°, 9°, 10, 11, 12, 13 y 14 del Decreto 2103 de 2003. Artículos: 1°, 3°, 4°, 6°, 7°, 8°, 9° literales (a, b, c, i, j y k) del Decreto 2926 de 2005. Artículos: 4°, 23, 30 y 31 del Decreto 2542 de 1997. Los siguientes artículos en lo que tienen que ver con servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de radiomensajes: 1°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 40, 41,42, 43, 44, 50, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61,62 y 63 del Decreto 2458 de 1997. Los siguientes artículos en lo que tienen que ver con servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado (trunking): 1°, 4°, 5°, 6°, 8°, 9°, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 36, 49, 50, 52, 60, 61, 62, 63 del Decreto 2343 de 1996. El Decreto 1696 de 2002, se deroga en su integridad.»

La norma regula el tema de convergencia en todos los servicios de telecomunicaciones excepto televisión, radiodifusión sonora y Auxiliares de Ayuda y Especiales , si bien en cuanto al régimen de espectro únicamente exceptúa el servicio de televisión. Trata temas de promoción de la competencia y crea la figura del título «habilitante convergente», que «… comprende las licencias y concesiones para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones de que tratan el Decreto-ley 1900 de 1990 y el inciso cuarto del artículo 33 de la Ley 80 de 1993» (art. 2) y define figuras como la «oferta mayorista» para que estos suministren servicios al público, la arquitectura abierta de red orientada a la garantía de interoperabilidad, etc..

En el título habilitante convergente será posible incluir la prestación del servicio de larga distancia  (parágrafo del art. 5), y los requisitos para obtenerlo y las condiciones para desarrollarlo son la materia principal del decreto. Cada servicio deberá cumplir con sus propias condiciones normativas:

«…el Ministerio de Comunicaciones, en un plazo no mayor a dos (2) meses contados a partir de la presentación de la solicitud, expedirá el Título Habilitante Convergente y registrará los servicios, previa verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente artículo y demás normatividad vigente aplicable a cada servicio» (inc. final, art. 5)

Es importante señalar que a partir del primero de agosto de 2007 «…sólo se otorgarán Títulos Habilitantes Convergentes de acuerdo con lo establecido en esta norma, incluso respecto de las solicitudes y prórrogas que se encuentren en curso» (inc. final, art. 7). Por ejemplo, el régimen de contraprestaciones no varía:

«Artículo 6°. Obligaciones comunes para los operadores que ostenten el título habilitante convergente. Son obligaciones comunes para los operadores que ostenten el Título Habilitante Convergente:

(…) 

3. Cumplir con la contraprestación por la expedición del Título Habilitante Convergente prevista en este decreto, así como con las contraprestaciones periódicas establecidas en el Decreto 1972 de 2003 y demás normas que lo sustituyan o modifiquen para cada uno de los servicios prestados en virtud del Título Habilitante Convergente.» (he resaltado)

El decreto señala que en el año siguiente a la entrada en vigencia del presente decreto la CRT deberá adecuar la regulación conforme lo previsto en este decreto, si bien para adecuar el régimen de protección del usuario debe adecuarse en seis meses (art. 18).

El bucle local o bucle de abonado

jueves, mayo 31st, 2007

Para un estudio de la desagregación de bucle de abonado, puede leerse el estudio «Acceso de Banda Ancha sobre Bucle de Abonado» en la biblioteca virtual de la CRT de Colombia. Allí se define de la siguiente manera el bucle local:

«Bucle de abonado o Bucle local: es el circuito físico sobre un par hilos de cobre trenzado entre el Punto de Terminación de la Red, PTR, en el predio del abonado y el «lado de calle» del Distribuidor General o su equivalente en la central telefónica local.» (del Glosario del documento)

Y dice más adelante:

«A la red de acceso (o red de abonado) de los sistemas de telefonía fija se le denomina comúnmente bucle local o bucle de abonado. Este bucle local está constituido, en la mayoría de los casos, por un par de hilos de cobre que va desde el punto de terminación de la red «“PTR- (o punto de conexión) en el predio del abonado, hasta el distribuidor general «“DG- en la central local
a donde éste pertenece.» (del CAPíTULO 1 «“ LA INFRAESTRUCTURA)

El bucle de abonado es enormemente importante para la prestación de nuevos servicios de telecomunicaciones, tanto del operador dueño de la red como de operadores entrantes.

«El acceso a los medios de transmisión (par de cobre) se puede hacer mediante la venta o el arrendamiento del bucle de cobre (naturalmente incluyendo la demás infraestructura directamente involucrada) por parte del propietario del mismo, es decir, el operador de la red de Telefonía Pública Básica Conmutada, TPBCL, de la ciudad o población en donde se proyecta prestar el servicio de banda ancha. Generalmente, a este tipo de operador que tradicionalmente ha venido desarrollando progresivamente su red telefónica con base en un monopolio para la prestación de este servicio, se le denomina operador establecido o con el anglicismo «incumbente» (incumbent en inglés). En Colombia, como en muchos otros países se les denomina Operadores con Posición Dominante (o con Posición de Dominio), abreviado OPD, (…).

A la empresa de prestación de servicios de telecomunicaciones que está interesada en suministrar un nuevo servicio, en este caso de banda ancha, se le denomina Operador Entrante, sin importar si es nuevo en el mercado o establecido en la prestación de otro tipo de servicios.» (del CAPíTULO 3 – EL ACCESO AL BUCLE LOCAL EN LA PRíCTICA)

Al acceso de terceros a un bucle de abonado, se le denomina «desagregación del bucle de abonado».

Derecho de la competencia en Estados Unidos

miércoles, mayo 30th, 2007

En Estados Unidos las máximas autoridades en derecho de la competencia (denominada en general «leyes antimonopolio») son la Comisión Federal de Comercio FTC, a través del Buró de Competencia BC,  y la División de Antimonopolio (Antitrust Division) del Departamento de Justicia.

Las principales leyes antitrust en Estados Unidos son:

Ley Sherman (1890): relacionada principalmente con protección contra monopolios, incluyendo la tipificación de delitos por tal causa.

Ley Clayton: ley civil, relacionada principalmente con fusiones.

– La ley de la Comisión Federal de Comercio: creó la Comisión Federal de Comercio en 1914 (el mismo año de la ley Clayton) y penas por la infracción a competencia en el comercio interestatal. Existe también legislación a nivel estatal, como la Massachusetts Antitrust Act, o el artículo 22 de la General Business Law del Estado de Nueva York.

Es importante anotar que la regulación moderna nace justamente a causa de la necesidad de reglamentar los abusos industriales, con la Interstate Commerce Act (1887) , que a la postre crea la primera agencia reguladora del mundo: la Interstate Commerce Commission ICC, destinada a controlar las tarifas del transporte de carga en ferrocarriles. Esta agencia dejó de existir en 1995.

Para un comentario introductorio sobre las leyes antitrust en Estados Unidos, puede leerse el artículo » Antitrust Enforcement and the Consumer» en el Departamento de Justicia de Estados Unidos. Para un estudio a fondo, vale la pena leer los documentos «Antitrust and Regulation» o «Antitrust» en el site de la NBER. Más adelante se propone un enlace en español.

Relata acerca de sus funciones el BC:

«Las funciones y objetivos del Buró de Competencia son:

Examinar las fusiones y las adquisiciones de empresas y disputar aquellas que provocarían aumentos de precios, menos opciones o lentitud en los avances de la innovación.
Investigar los comportamientos anticompetitivos que se presentan en el mercado, incluyendo la monopolización y los acuerdos entre competidores.
Promover la competencia de las industrias o sectores que tienen un alto impacto sobre los consumidores, como por ejemplo la atención médica, el mercado de bienes inmuebles, combustibles y alta tecnología.
Suministrar información sobre temas relacionados a la competencia y al análisis de mercado a los consumidores y a los encargados de elaborar las políticas correspondientes. » (http://www.ftc.gov/bc/index_es.shtml)

La División Antitrust del Departamento de Justicia ejerce sus funciones mediante acciones judiciales civiles, o incluso criminales, si es el caso, al amparo de la famosa ley Sherman de 1890. 

La Comisión Federal de Comunicaciones FCC tiene una Wireline Competition Bureau. Esa misma agencia, produce anualmente un reporte de competencia en el mercado de servicios móviles (se trata de los Commercial Mobile Radio Services (CMRS) Competition Reports).

En telecomunicaciones, la ley de 1996 tiene como característica principal su énfasis en la competencia. 

Para un resumen sobre la legislación Antitrust en Estados Unidos, sugiero el resumen «ANOTACIONES SOBRE EL DERECHO ANTIMONOPOLISTICO EN LOS ESTADOS
UNIDOS DE NORTEAMERICA»
 del dr. Alfonso Miranda, director del Centro de Estudios de Competencia CEDEC de la Universidad Javeriana.

Aplicación de normas y políticas de competencia en países de la Unión Europea

jueves, mayo 17th, 2007

La Dirección General de Competencia de la Comisión Europea tiene como último Informe anual sobre la política de competencia el del año 2005, aunque lamentablemente no está disponible en español ( en español se consigue el estado de aplicación de normas de competencia el del año 2005), documento  que sugiero leer, junto con su suplemento, con el fin de acercarse al estado de políticas de competencia en la Comunidad Europea, especialmente teniendo en cuenta que el estatuto básico de Colombia sobre competencia, el decreto 2153 de 1992, hunde sus raíces en el Tratado de Roma.

En este mismo sentido, también es conveniente leer la guía «La política de la competencia de la UE y los consumidores» (en español, clic aquí).

Finalmente, una fuente importante de normatividad es el repertorio «Política de la competencia» en el site de EURLex. Las normas básicas sobre competencia en Europa, son los artículos 81 a 89 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea . En cuanto a síntesis de legislación en competencia, clic aquí.

Precios predatorios en el mercado de internet de alta velocidad en Francia (jurisprudencia europea)

jueves, mayo 17th, 2007

En  el asunto T-340/03 de France Télécom SA, anteriormente Wanadoo Interactive SA, contra la Comisión de las Comunidades Europeas, de 30 de enero de 2007, el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas se pronunció sobre varios temas importantísimos en lo que tiene que ver con competencia:

ˆ’ Abuso de posición dominante

ˆ’ Mercado de los servicios de acceso a Internet de alta velocidad

«“ Precios predatorios

El trámite tenía «… por objeto la anulación de la Decisión de la Comisión de 16 de julio de 2003 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo [82 CE] (asunto COMP/38.233 ˆ’ Wanadoo Interactive) o, con carácter subsidiario, la anulación o reducción de la multa impuesta a la demandante» (citado de la providencia).

En esta nota me limito a extraer elementos ilustrativos.

En síntesis los hechos eran:

«1. En el contexto del desarrollo del acceso a Internet de alta velocidad, la Comisión decidió, en julio de 1999, abrir una investigación sectorial en el seno de la Unión Europea, en virtud de los poderes que le confiere el artículo 12, apartado 1, del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos [81] y [82] del Tratado (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22). Dicha investigación tenía por objeto, concretamente, el suministro de servicios relativos al acceso al bucle local y a la utilización del bucle local residencial. En este marco, la información obtenida llevó a la Comisión a examinar en detalle las tarifas que practicaba Wanadoo Interactive SA (en lo sucesivo, «WIN») por el suministro de servicios de acceso a Internet de alta velocidad a los clientes del acceso residencial en Francia. Para ello, inició de oficio un procedimiento en septiembre de 2001.» (citado de la providencia)

Luego de exponer el trámite surtido, indica el Tribunal:

» Mediante Decisión de 16 de julio de 2003, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo [82 CE] (asunto COMP/38.233 «“ Wanadoo Interactive) (en lo sucesivo, «Decisión»), la Comisión declaró que «[WIN] infringió el artículo 82 [CE] al practicar, para sus servicios eXtense y Wanadoo ADSL, precios predatorios que no le permitieron cubrir sus costes variables hasta agosto de 2001 ni cubrir sus costes totales desde agosto de 2001, en el marco de un plan con el que pretendía apropiarse del mercado de acceso a Internet de alta velocidad en una fase decisiva de su desarrollo» (artículo 1). La Comisión le ordenó poner fin a esta infracción (artículo 2) y le impuso una multa de 10,35 millones de euros (artículo 4).

6        La Decisión define como mercado de referencia el mercado francés de acceso a Internet de alta velocidad para los clientes del acceso residencial. Los productos a los que se refiere la infracción son los servicios de acceso a Internet de alta velocidad mediante la tecnología ADSL (Wanadoo ADSL y eXtense).

7        Según la Decisión, en el caso de Wanadoo ADSL, en la época controvertida el abonado debía pagar una cuota mensual a France Télécom por la prestación del servicio, el alquiler del módem ADSL a France Télécom, así como una cuota a WIN en tanto que proveedor del acceso a Internet (en lo sucesivo, «PAI»). En el marco del servicio eXtense, el usuario compraba el módem y pagaba una única cuota mensual a WIN correspondiente al servicio proporcionado por France Télécom y a una tarifa plana para el acceso a Internet.

8        Después de examinar los diferentes elementos, entre ellos las cuotas de mercado (considerandos 211 a 222 de la Decisión) y los efectos de la «vinculación» a France Télécom (considerandos 223 a 228), la Comisión llegó a la conclusión de que WIN se encontraba en una posición dominante en el mercado de referencia. A continuación, se consagró a demostrar que la práctica de tarifas por debajo de los costes aplicada por WIN se inscribía en el marco de una estrategia intencionada de depredación para «apropiarse» del mercado y, por ello, constituía un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 82 CE (considerando 254).

9        La Decisión fija como inicio del período de infracción el 1 de marzo de 2001 y su final el 15 de octubre de 2002, fecha de entrada en vigor del remedio propuesto por France Télécom en marzo de 2002. Según la Decisión, los costes variables no se cubrieron con las tarifas practicadas de marzo a agosto de 2001 y los costes totales tampoco a partir de esta última fecha (artículo 1 de la Decisión, véase el apartado 5 supra).

10      Esta Decisión fue notificada a WIN el 23 de julio de 2003, quien solicitó su anulación mediante demanda presentada ante el Tribunal de Primera Instancia el 2 de octubre de 2003.

11      A raíz de una operación de fusión que tuvo lugar el 1 de septiembre de 2004, France Télécom SA se subrogó en los derechos de WIN.»

Aunque, como todas las providencias que se relacionan en este blog deben ser objeto de lectura completa, vale la pena extraer lo siguiente sobre cómo se define el mercado relevante para este caso, aspecto que es central en todo análisis de competencia:

«Procede recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia (sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de noviembre de 1983, Michelin/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 37; sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 30 de marzo de 2000, Kish Glass/Comisión, T»‘65/96, Rec. p. II»‘1885, apartado 62, y de 17 de diciembre de 2003, British Airways/Comisión, T»‘219/99, Rec. p. II»‘5917, apartado 91), para el examen de la posición eventualmente dominante de una empresa en un mercado sectorial determinado, las posibilidades de competencia deben apreciarse en el marco del mercado que agrupe al conjunto de productos o servicios que, en razón de sus características, sean especialmente aptos para satisfacer necesidades permanentes y escasamente sustituibles por otros productos o servicios. Además, dado que la determinación del mercado relevante sirve para evaluar si la empresa de que se trata tiene la posibilidad de impedir el mantenimiento de una competencia efectiva y de obrar, en buena medida, de forma independiente con respecto a sus competidores y, en el presente caso, a sus prestadores de servicios, no es posible, a este respecto, limitarse únicamente al examen de las características objetivas de los servicios relevantes, sino que es preciso, asimismo, tomar en consideración las condiciones de competencia y la estructura de la oferta y la demanda en el mercado.

79      Cuando un producto puede ser utilizado para varios fines y cuando esos diferentes usos responden a necesidades económicas, que a su vez también son diferentes, hay que admitir que ese producto puede pertenecer, según el caso, a mercados separados, que pueden tener características diferentes, tanto desde el punto de vista de la estructura como de las condiciones de la competencia. Esta constatación no justifica, sin embargo, la conclusión de que un producto de estas características constituye un único mercado con todos los demás productos que pueden sustituirlo en todos sus diferentes usos posibles, y con los que, según el caso, puede competir.

80      El concepto de mercado relevante (relevant market) implica, en efecto, que pueda existir una competencia efectiva entre los productos que forman parte del mismo, lo que supone un grado suficiente de intercambiabilidad, a efectos del mismo uso, entre todos los productos que forman parte de un mismo mercado (sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 28).

81      De la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (DO 1997, C 372, p. 5, punto 7) resulta igualmente que «el mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos».

82      Resulta obligado constatar que entre la alta y la baja velocidad no existe únicamente una mera diferencia de confort o de calidad. De los elementos aportados por la Comisión (considerando 175 de la Decisión) resulta, sin que WIN lo haya negado, que determinadas aplicaciones disponibles con la alta velocidad no se pueden utilizar con la baja velocidad como, por ejemplo, la descarga de ficheros muy voluminosos y los juegos interactivos en red. Por otra parte, WIN confirmó, en su respuesta al pliego de cargos de 4 de marzo de 2002, que existían «actividades audiovisuales/multimedia más específicas del ADSL». Además, el estudio realizado por el Centre de recherche pour l»™étude et l»™observation des conditions de vie (Crédoc) por cuenta de WIN y aportado por ésta como anexo a la demanda muestra también los nuevos usos desarrollados en Internet por el servicio eXtense y que son específicos de la alta velocidad, a saber, practicar juegos en red, escuchar una radio en línea, ver un vídeo en línea y realizar compras en línea. Por lo demás, según este mismo estudio, el abonado a la alta velocidad se conecta mucho más a menudo y, como media, mucho más tiempo que el usuario de baja velocidad.

83      En lo que atañe a las diferencias entre las particularidades técnicas y las prestaciones, resulta de las afirmaciones de la Comisión (considerandos 181 a 187 de la Decisión), que no han sido desmentidas por la demandante, que una particularidad técnica importante del acceso a Internet de alta velocidad reside en la especificidad de los módems que se utilizan. Un módem de acceso a Internet de alta velocidad no puede utilizarse para la baja velocidad, y viceversa (considerando 181 de la Decisión). Por otra parte, en el caso de la alta velocidad, la conexión es permanente y la línea telefónica está libre.

84      Además, en el caso del mercado francés, es necesario señalar que, durante el período examinado, las ofertas de alta velocidad comprendían velocidades en sentido descendente del orden de 512 kbits/s (considerando 185 de la Decisión). Las ofertas de baja velocidad tradicional (limitada a 56 kbits/s) y las ofertas RDSI (red digital de servicios integrados) o ISDN (Integrated Services Digital Network) (64 o 128 kbits/s) sólo permitían velocidades de cuatro a diez veces inferiores. Las ofertas ADSL de 128 kbits/s en sentido descendente que, según la demandante, ilustrarían la continuidad entre la baja y la alta velocidad, sólo aparecieron al final del período al que se refiere la Decisión. Además, incluso en el caso de una oferta de 128 kbits/s, la diferencia entre la baja y la alta velocidad sigue siendo muy importante. Por lo tanto, la diferencia de prestaciones era significativa durante el período considerado.

85      A estas diferencias de uso, particularidades y prestaciones se añade una gran diferencia de precio entre la baja y la alta velocidad (considerandos 188 a 192 de la Decisión).

86      En lo que atañe al grado de sustituibilidad, es necesario recordar, además de la jurisprudencia citada en el apartado 78 supra, los elementos de apreciación enunciados por la Comisión en su Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (véase el apartado 81 supra).

87      Según esta Comunicación, el análisis de la sustituibilidad de la demanda implica la determinación de la serie de productos que el consumidor considera substitutivos. Para llegar a esta determinación puede realizarse un ejercicio mental, que presuponga una variación pequeña y no transitoria de los precios relativos y que analice la posible reacción de los consumidores frente a esta variación. En el punto 17 de esta Comunicación, la Comisión precisa que «la cuestión que debe resolverse es la de si los clientes de las partes estarían dispuestos a pasar a productos sustitutivos fácilmente disponibles […] en respuesta a un pequeño (5 % a 10 %) y permanente incremento hipotético de los precios relativos para los productos y zonas considerados».

88      En el considerando 193 de la Decisión, la Comisión admite que, ciertamente, la baja velocidad y la alta velocidad tienen un cierto grado de sustituibilidad. Sin embargo, en el considerando 194 añade que ésta funciona de forma profundamente asimétrica, ya que la migración de clientes de ofertas de alta velocidad a ofertas de baja velocidad es ínfima respecto de las migraciones en el otro sentido. Pues bien, según la Comisión, si los productos fueran perfectamente sustituibles desde el punto de vista de la demanda, las tasas de migración serían, si no idénticas, al menos de una magnitud comparable.

89      A este respecto, debe señalarse, en primer lugar, que de los datos proporcionados por WIN y reproducidos en el cuadro 7 de la Decisión resulta que las tasas de migración de los abonados a la alta velocidad hacia las ofertas integrales de baja velocidad eran muy débiles en el período de referencia a pesar de la diferencia de precios entre estos servicios, que hubiera debido incitar a numerosos internautas a pasarse a la baja velocidad. Esta gran desproporción en las tasas de migración entre alta y baja velocidad y a la inversa no apoya la tesis de la intercambiabilidad de estos servicios a los ojos de los consumidores. Por otra parte, en la demanda, WIN no presentó ningún elemento preciso que desvirtuara este análisis.

90      En segundo lugar, resulta que una encuesta realizada por cuenta de la Comisión y presentada por WIN como anexo a su demanda muestra que, en caso de aumento del precio de la alta velocidad entre un 5 y un 10 %, el 80 % de los abonados a la alta velocidad conservaría su abono. Pues bien, en virtud del punto 17 de la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (véase el apartado 87 supra), este alto porcentaje de abonados que no abandonaría la alta velocidad en caso de aumento del precio entre un 5 y un 10 % constituye un gran indicio de la falta de sustitución del lado de la demanda.

91      En consecuencia, sobre la base de la totalidad de los elementos que anteceden, procede considerar que la Comisión tenía razón al concluir que no existía un grado suficiente de intercambiabilidad entre la alta y la baja velocidad y al definir el mercado de referencia como el de acceso a Internet de alta velocidad para clientes del acceso residencial.» (citado de la sentencia)

Respecto de posición dominante:

«Con carácter preliminar, procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, una posición dominante se demuestra por el hecho de que la empresa de que se trata se encuentra en una situación de poder económico que le da la facultad de oponerse al mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, permitiéndole actuar, en gran medida, de manera independiente respecto a sus competidores, a sus clientes y, finalmente, a los consumidores (sentencia Michelin/Comisión, citada en el apartado 78 supra, apartado 30, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 23 de octubre 2003, Van den Bergh Foods/Comisión, T»‘65/98, Rec. p. II»‘4653, apartado 154). De entrada, hay que señalar que no es preciso que la Comisión demuestre que los competidores de una empresa vayan a ser excluidos del mercado, incluso a largo plazo, para acreditar la existencia de una posición dominante.

100    Por otra parte, aunque la magnitud de las cuotas de mercado puede variar de un mercado a otro, unas cuotas extremadamente elevadas constituyen por sí mismas, y salvo circunstancias excepcionales, la prueba de la existencia de una posición dominante (sentencia Hoffmann»‘La Roche/Comisión, citada en el apartado 80 supra, apartado 41, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 28 de abril de 1999, Endemol/Comisión, T»‘221/95, Rec. p. II»‘1299, apartado 134). El Tribunal de Justicia declaró en su sentencia de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión (C»‘62/86, Rec. p. I»‘3359, apartado 60), que así sucedía con una cuota de mercado del 50 %.

101    El hecho de que haya competencia, incluso fuerte, en un mercado no excluye la posibilidad de una posición dominante en ese mismo mercado, ya que dicha posición se caracteriza esencialmente por la capacidad de actuar sin necesidad de tener en cuenta, en la estrategia de mercado, esa competencia y sin sufrir, no obstante, los efectos perjudiciales de esa actitud (sentencia Hoffmann»‘La Roche/Comisión, citada en el apartado 80 supra, apartado 70; véase también, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 1978, United Brands/Comisión, 27/76, Rec. p. 207, apartados 108 a 129). Así pues, la posible existencia de competencia en el mercado constituye, ciertamente, una circunstancia pertinente, en particular, para apreciar la existencia de una posición dominante, si bien no constituye en sí misma una circunstancia determinante a tal efecto.

102    Procede verificar si, según estos criterios, como afirma la Comisión, WIN se encuentra en una posición dominante en el mercado de referencia.

103    Respecto de las cuotas de mercado, es necesario constatar que, según el cuadro 8 de la Decisión, la cuota de WIN en el mercado de la alta velocidad alcanzó el 50 % el 31 de marzo de 2001, llegó al 72 % el 31 de marzo de 2002 y permaneció estable en este nivel hasta agosto de 2002. Resulta de las respuestas de las partes a las cuestiones planteadas por el Tribunal de Primera Instancia que esta cuota se redujo posteriormente en octubre de 2002 al 63,6 % según WIN y a una cifra que la Comisión sitúa entre un 63,4 y un 71 % dependiendo de la fuente. En consecuencia, durante todo el período litigioso WIN tuvo una cuota de mercado extremadamente importante que constituye, salvo circunstancias excepcionales, la prueba de la existencia de una posición dominante en el sentido de la jurisprudencia antes citada.

104    Respecto del descenso que tuvo lugar entre los meses de agosto y octubre de 2002, la reducción de cuotas de mercado todavía muy importantes no puede constituir, por sí sola, prueba de la inexistencia de posición dominante (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de octubre de 1996, Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión, T»‘24/93 a T»‘26/93 y T»‘28/93, Rec. p. II»‘1201, apartado 77). Incluso partiendo de la cifra presentada por WIN, su cuota de mercado seguía siendo considerable al final del período de la infracción.

105    Sin embargo, WIN alega que las cuotas de mercado son un indicio poco fiable en el contexto de un mercado emergente, que se caracteriza por una clientela todavía reducida.

106    El Tribunal de Primera Instancia considera que, según la información relativa a la situación del mercado expuesta en el considerando 218 de la Decisión y que WIN no ha rechazado, el mercado de referencia ciertamente había superado la fase de lanzamiento o de experimentación en marzo de 2001, fecha del principio de la infracción según la Comisión. En efecto, el mercado de alta velocidad se desarrolló en Francia a partir de 1997. Los servicios ADSL de WIN y las primeras ofertas de sus competidores se empezaron a comercializar a finales del año 1999. Al término del mes de junio de 2000, el mercado de acceso a Internet de alta velocidad para los clientes del acceso residencial contaba ya con 100.000 abonados y, al final de año 2000, superaba los 180.000 abonados en Francia. Durante el primer trimestre de 2001, el mercado crecía a un ritmo de más de 5.000 nuevos abonados por semana. Cuando remontó la infracción únicamente al mes de marzo de 2001, como señala el considerando 71 de la Decisión, por estimar que hasta entonces el mercado «no había […] alcanzado un nivel de desarrollo suficiente para que su «análisis de depredación» fuera significativo», la Comisión excluyó debidamente de su análisis la fase de puesta en marcha.

107    Ciertamente, se trataba de un mercado con un crecimiento muy fuerte, pero este elemento no puede excluir la aplicación de las reglas de la competencia y, en especial, las del artículo 82 CE.

108    Durante la época litigiosa, este mercado en expansión no se caracterizó por una gran inestabilidad. Por el contrario, se constata que en él se había instalado una jerarquía bastante estable, con WIN a la cabeza.

109    A este respecto, debe señalarse que, en los considerandos 213 a 215 de la Decisión, la Comisión completa su análisis de la posición dominante de WIN con el examen comparativo de las cuotas de mercado de WIN y de sus competidores durante la época litigiosa. Según este análisis, al que la demandante no se opone, resulta que WIN siempre tuvo un número de abonados ADSL más de ocho veces superior al de los abonados de su competidor principal. Pues bien, según la jurisprudencia, la comparación entre las cuotas de mercado de la empresa afectada y las de sus competidores constituye un indicio válido de posición dominante (sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión, apartado 80 supra, apartado 48).

110    Sin embargo, WIN alega que, en este tipo de mercado, es necesario situarse en una perspectiva dinámica, apreciar no sólo la competencia actual sino también la potencial.

111    A este respecto, basta constatar que, según sus propios análisis prospectivos del mes de marzo de 2001, WIN mantendría una cuota del 55 % del total del mercado al final de 2004. En junio de 2001, la propia WIN corrigió nuevamente estas previsiones de penetración del mercado. Pensaba entonces tener más de tres cuartos del segmento del ADSL a finales de 2004 y al menos el 60 % del mercado de alta velocidad de los clientes del acceso residencial (considerando 220 y nota a pie de página nº 255 de la Decisión). Tales datos indican que la propia WIN consideraba que la competencia potencial era limitada. Por consiguiente, la situación del mercado de referencia no justifica que se considere que las cuotas de mercado sean un indicio poco fiable.

112    Además, en el marco de su examen de la posición de WIN en el mercado, la Comisión también tuvo en cuenta, en los considerandos 223 a 246 de la Decisión, el hecho de que WIN, gracias a su «vinculación» al grupo France Télécom, había disfrutado de ventajas muy apreciables que contribuyeron a su posición dominante.

113    A este respecto, procede señalar que, al contrario de lo que afirma WIN, la Comisión sí examinó en la Decisión, en los considerandos 226 a 228, la situación de los competidores citados por WIN, a saber AOL, T»‘Online y Tiscali. En el considerando 228 llegó a la conclusión de que, cualquiera que fuera la disposición de los grupos en cuestión a apoyar las inversiones y las iniciativas comerciales de sus filiales francesas, ninguno de ellos podía pretender proporcionarles una «vinculación» técnica, una «vinculación» logística y una «vinculación» en términos de red comercial en Francia tan determinante como la que ofrecía France Télécom a WIN.

114    En primer lugar, respecto de la amplia red de distribución de la que, según WIN, disponían los grupos competidores, debe destacarse que, en el territorio francés, el único al que se refiere la Decisión, ninguna puede, en ningún caso, alcanzar ni de lejos la importancia de la de France Télécom, el operador tradicional de las telecomunicaciones en Francia.

115    Entre las ventajas comerciales de las que disfrutó WIN, sin que por lo demás ésta lo niegue, debe mencionarse sobre todo la red de agencias de France Télécom, que garantizaron la distribución de los productos de WIN en todo el territorio francés.

116    En segundo lugar, WIN tampoco ha negado las ventajas técnicas que resultan, según la Comisión, de su «vinculación» a France Télécom. La Comisión alegó, sin que WIN se haya opuesto, que ésta recibió un trato preferencial durante todo el año 2000 y los siete primeros meses del año 2001, que se tradujeron en una oferta a medida mucho menos exigente que la que se ofreció a sus competidores y en un acceso en tiempo real a los ficheros de las líneas convertibles.

117    Por lo demás, estas ventajas fueron subrayadas por el Conseil de la concurrence (Consejo de defensa de la competencia francés) en su Decisión 02″‘MC»‘03, de 27 de febrero de 2002, relativa al sometimiento y a la solicitud de medidas cautelares presentada por la sociedad T»‘Online, que figura en anexo al escrito de contestación. El Conseil de la concurrence ordenó a France Télécom poner a disposición de todos los PAI un servidor Extranet que les permitiera acceder a las mismas informaciones que aquéllas de las que disponía WIN y dar instrucciones a los servicios especializados de France Télécom para que realizasen materialmente la conexión ADSL con los mismos niveles de eficacia que los prestados a WIN. A la espera de la puesta en marcha de este sistema, el Conseil de la concurrence ordenó a France Télécom que suspendiera la comercialización de los servicios ADSL de WIN en sus agencias comerciales. Tal como subraya el considerando 146 de la Decisión, la Decisión del Conseil de la concurrence fue confirmada por la Cour d»™appel de Paris en su sentencia de 9 de abril de 2002.

118    En consecuencia, resulta obligado constatar que la Comisión tenía razón al considerar que la «vinculación» de WIN a France Télécom le procuró ventajas frente a sus competidores que contribuían a su posición dominante.

119    El último elemento señalado por la Comisión en su examen de la posición de WIN en el mercado de referencia es la ventaja que supone para el grupo Wanadoo estar presente en el mercado de los anuarios. Alega que las muy rentables actividades en este mercado pueden atenuar de forma considerable el efecto para el grupo de la venta a pérdida practicada por WIN en el mercado de acceso a Internet de alta velocidad.

120    A este respecto, es necesario señalar que esta apreciación de la Comisión se refiere a un mercado distinto del relativo al suministro de Internet de alta velocidad. Por ello, tal como afirma WIN, la presencia del grupo Wanadoo en el mercado de guías telefónicas no constituye un elemento que corrobore de forma decisiva la posición dominante de WIN en el mercado de referencia.

121    En consecuencia, habida cuenta de todas las consideraciones que anteceden, procede considerar que la Comisión obró correctamente al considerar que WIN se encontraba en una posición dominante en el mercado de referencia durante el período de que se trata. » (citado de la providencia)

Un tema central del debate es la estimación de las tarifas, pero para no convertir esta nota en una reproducción de la sentencia, al cual no me cansaré de remitir, paso al tema deprecios predatorios. WIN alegó, entre otras cosas, simplemente haber ajustado sus precios a los de su competencia. Sobre ello, y como ilustración del asunto de precios predatorios, dice el Tribunal:

«Es necesario señalar, en primer lugar, que la Comisión no niega en absoluto el derecho de un operador a ajustarse al precio practicado con anterioridad por un competidor. En el considerando 315 de la Decisión, afirma que, «si bien es cierto que, en términos absolutos, no está prohibido que el operador dominante equipare sus precios a los de sus competidores, no lo es menos que esta facultad debe serle negada cuando implica que la empresa dominante no cubra los costes del servicio de que se trata».

177    Sin embargo, WIN estima que la Comisión ignora su práctica decisoria y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

178    A este respecto, debe señalarse que, en los precedentes invocados por WIN, la consagración del derecho de una empresa dominante a equiparar sus precios estaba limitada. Esta observación es válida tanto en lo que atañe a la Decisión 83/462, por la que se ordenaban medidas provisionales, como a la sentencia del Tribunal de Justicia que siguió a aquélla (sentencia AKZO/Comisión, apartado 100 supra, apartado 134).

179    En efecto, en la Decisión 83/462, la Comisión no autorizó una equiparación general de los precios de AKZO a los de sus competidores, sino que la autorizó sólo en el caso de un cliente particular respecto de los precios de otro productor que pudiera darle suministro. Además, tal autorización de equiparación de precios en circunstancias muy precisas, no figuraba en la Decisión definitiva que recayó en el mismo asunto [Decisión 85/609/CEE de la Comisión, de 14 de diciembre de 1985, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo [82 CE] (IV/30.698 ˆ’ ECS/AKZO Chemie) (DO L 374, p. 1)].

180    En consecuencia no cabe afirmar sobre esta única base que, en su práctica decisoria, la Comisión haya reconocido a las empresas dominantes el derecho a equiparar sus precios a los de sus competidores, incluso cuando ello les condujese a practicar precios inferiores a sus costes.

181    Ciertamente, en la sentencia AKZO/Comisión, citada en el apartado 100 supra, que es la única jurisprudencia citada por WIN en apoyo de su tesis, el Tribunal de Justicia no puso en entredicho, en el plano de los principios, el derecho de una empresa dominante a equiparar sus precios. Sin embargo, al considerar que la Comisión había constatado con razón la inexistencia de una oferta competidora, el Tribunal de Justicia no tuvo que pronunciarse sobre la legalidad de que una empresa dominante ajuste sus precios a los de los competidores en el caso de que tal equiparación implique precios inferiores a los costes.

182    En consecuencia, no puede afirmarse que el derecho de un empresa dominante a ajustar sus precios a los de la competencia sea absoluto y que haya sido reconocido como tal por la Comisión en su práctica decisoria y por la jurisprudencia, especialmente cuando este derecho suponga justificar el recurso a precios predatorios que, por otra parte, prohibe el Tratado.

183    En el caso de autos, la Comisión considera que esta facultad de equiparar precios debe negarse a la empresa dominante cuando implique la falta de cobertura de los costes del servicio en cuestión.

184    Por lo tanto, procede verificar la compatibilidad de esta restricción con el Derecho comunitario.

185    Con carácter preliminar, procede recordar que, según una jurisprudencia reiterada, si bien una posición dominante no puede privar a una empresa que se encuentra en tal posición del derecho a proteger sus propios intereses comerciales cuando éstos se ven amenazados, y si bien debe reconocérsele, en una medida razonable, la facultad de adoptar las medidas que considere apropiadas para proteger dichos intereses, no pueden admitirse tales comportamientos cuando su objeto sea precisamente reforzar tal posición dominante y abusar de ella (sentencia United Brands/Comisión, citada en el apartado 101 supra, apartado 189; sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 1 de abril de 1993, BPB Industries y British Gypsum/Comisión, T»‘65/89, Rec. p. II»‘389, apartado 117, y Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión, citada en el apartado 104 supra, apartado 146).

186    Las obligaciones específicas impuestas a las empresas en posición dominante han sido confirmadas por la jurisprudencia en repetidas ocasiones. En su sentencia de 17 de julio de 1998, ITT Promedia/Comisión (T»‘111/96, Rec. p. II»‘2937), apartado 139, el Tribunal de Primera Instancia declaró que resulta de la naturaleza de las obligaciones impuestas por el artículo 82 CE que, en circunstancias específicas, las empresas que ocupan una posición dominante pueden ser privadas del derecho a adoptar comportamientos, o a realizar actos, que no son en sí mismos abusivos y que ni siquiera serían reprochables si hubieran sido adoptados o realizados por empresas no dominantes.

187    WIN no puede invocar un derecho absoluto a equiparar sus precios a los de sus competidores para justificar su comportamiento. Si bien es cierto que el ajuste de los precios de la empresa dominante a los de los competidores no es, en sí mismo, abusivo ni condenable, no puede excluirse que sí lo sea cuando no se dirija únicamente a proteger sus intereses, sino que tenga la finalidad de reforzar esta posición dominante y abusar de ella.» (citado de la sentencia)

Y agrega más adelante la sentencia:

«196    Además, es necesario añadir que, cuando una empresa en situación de posición dominante aplica efectivamente una práctica que tiene por objeto eliminar a un competidor, la circunstancia de que no se alcance el resultado previsto no basta para descartar la calificación de abuso de posición dominante a efectos del artículo 82 CE (sentencias del Tribunal de Primera Instancia Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión, citada en el apartado 104 supra, apartado 149, y de 7 de octubre de 1999, Irish Sugar/Comisión, T»‘228/97, Rec. p. II»‘2969, apartado 191).

197    De lo anterior resulta claramente que, cuando se trata de precios predatorios, el primer elemento de la práctica abusiva aplicada por la empresa dominante consiste en la falta de cobertura de sus costes. En el caso de la falta de cobertura de los costes variables, se presume el segundo elemento, es decir, la intención predatoria, mientras que, para los precios inferiores a la media de los costes totales, es necesario demostrar la existencia de un plan de expulsión de la competencia. Conforme a la sentencia de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak/Comisión (citada en el apartado 130 supra, apartado 151), esta intención de eliminación debe demostrarse sobre la base de indicios serios y concordantes.

198    En el caso de autos, la Comisión demostró la posición dominante de WIN y utilizó en su contra, en el artículo 1 de la Decisión, la falta de cobertura de sus costes variables hasta agosto de 2001 y la falta de cobertura de sus costes totales a partir de esa fecha y hasta octubre de 2002. Por lo tanto, para demostrar la infracción respecto del período de falta de cobertura de los costes totales, estaba obligada a presentar indicios serios de la existencia de una estrategia de «apropiación» del mercado.» (citado de la providencia)

Más adelante, el Tribunal analiza un aspecto sumamente delicado de los análisis de competencia cuando está de por medio un cargo por precios predatorios: la recuperación de pérdidas. El argumento es como sigue:

«219    WIN alega que la recuperación de las pérdidas constituye en sí mismo un elemento autónomo del análisis de depredación, que la Comisión debe probar. Opina que si la empresa en posición dominante no puede esperar razonablemente reducir la competencia a largo plazo para recuperar sus pérdidas, en particular porque es fácil entrar en el mercado de referencia, no es razonable por su parte iniciar una política de precios predatorios. En este supuesto, la política de precios bajos practicada por la empresa encuentra necesariamente su explicación fuera de una estrategia de depredación. » 

Dijo el Tribunal sobre tal «explicación»:

«224    En la sentencia AKZO/Comisión, citada en el apartado 100 supra (apartados 71 y 72), el Tribunal de Justicia consagró la existencia de dos métodos de análisis diferentes para verificar si una empresa ha practicado precios predatorios. En primer lugar, los precios inferiores a la media de los costes variables deben considerarse siempre abusivos. En tal caso, es inconcebible que exista algún objetivo económico que no sea la eliminación de un competidor, pues cada unidad producida y vendida supone una pérdida para la empresa. En segundo lugar, los precios inferiores a la media de los costes totales, pero superiores a la media de los costes variables, sólo pueden considerarse abusivos cuando pueda demostrarse que existe un plan de eliminación (sentencia de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, citada en el apartado 130 supra, apartado 41).

225    En su sentencia de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, citada en el apartado 130 supra (apartados 42 y 43), el Tribunal de Justicia constató que, en la sentencia impugnada, el Tribunal de Primera Instancia había seguido el mismo razonamiento, razonamiento que avaló. El Tribunal de Justicia explicó que:

«42.      […] el Tribunal de Primera Instancia […] comprobó que, por lo que respecta a las ventas de envases de cartón no asépticos en Italia entre 1976 y 1981, los precios eran muy inferiores a la media de los costes variables. La prueba de la intención de eliminar a los competidores resultaba por tanto innecesaria. En 1982, los precios de dichos envases se hallaban situados entre la media de los costes variables y la media de los costes totales. Esta es la razón por la que el Tribunal se esforzó en demostrar, en el apartado 151 de la sentencia recurrida, que Tetra Pak tenía la intención de eliminar a un competidor, sin que por otra parte la recurrente lo critique a este respecto.

43.      El Tribunal de Primera Instancia actuó también lícitamente al seguir exactamente el mismo razonamiento en relación con las ventas de máquinas no asépticas en el Reino Unido entre 1981 y 1984, en los apartados 189 a 191 de la sentencia recurrida.»

226    Respecto de la recuperación de las pérdidas, el Tribunal de Justicia añadió, en el apartado 44 de la sentencia antes citada:

«[…] en las circunstancias del presente asunto, no sería oportuno exigir además, como prueba adicional, una demostración de que Tetra Pak tenía una oportunidad real de recuperar sus pérdidas. En efecto, una práctica de precios predatorios debe poder ser sancionada tan pronto como exista un riesgo de eliminación de los competidores. Pues bien, en el presente asunto, el Tribunal de Primera Instancia señaló la existencia de dicho riesgo en los apartados 151 y 191 de la sentencia recurrida. El objetivo buscado, que es el de preservar una competencia no falseada, no permite esperar a que una estrategia de tales características logre la eliminación efectiva de los competidores.»

227    Por consiguiente, conforme a la jurisprudencia comunitaria, la Comisión podía considerar abusivos los precios inferiores a la media de los costes variables. En este caso, se presume el carácter eliminatorio de tal práctica de precios (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak/Comisión, citada en el apartado 130 supra, apartado 148). En lo que atañe a los costes totales, la Comisión debía, además, aportar la prueba de que la práctica de precios predatorios de WIN se inscribía en el marco de un plan destinado a «apropiarse» del mercado. En ambos supuestos, no era necesario demostrar, como prueba adicional, que WIN tenía una posibilidad real de recuperar sus pérdidas.

228    En consecuencia, la Comisión tenía razón al considerar que la demostración de la recuperación de las pérdidas no era un requisito previo a la constatación de una práctica de precios predatorios.

229    Por el contrario, conforme a las sentencias de 6 de octubre de 1994 y de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, citadas en el apartado 130 supra, y AKZO/Comisión, citada en el apartado 100 supra, en el caso de precios inferiores a los costes totales pero superiores a los costes variables, es necesario verificar si se inscriben en el marco de un plan de eliminación de la competencia. Pues bien, en el apartado 215 supra, el Tribunal de Primera Instancia llegó a la conclusión de que la Comisión había aportado indicios serios y concordantes de la existencia de un plan de depredación durante todo el período de la infracción.

230    En virtud de lo anterior, procede desestimar la totalidad de los motivos formulados en apoyo de la solicitud de anulación de la Decisión.» (citado de la sentencia)

Esta es una extensísima e interesante sentencia que debe analizarse con cuidado, dado la enorme cantidad de elementos que aporta para el estudio del derecho de la competencia, en este caso desde la perspectiva del derecho europeo.