ARKHAIOS

La pregunta no es genérica. Se parte de un contexto de necesidades de política estatal, aquel en el cual un “estudio sectorial” precede una decisión de gobierno adoptada en debida forma, esto es, partiendo, entre otros aspectos, del principio de que ningún funcionario puede hacer simplemente lo que le da la gana (ver “La facultad discrecional y el deber de motivar”), que en toda decisión deben considerarse elementos como las cargas públicas (ver “¿Qué son las “cargas públicas”? (public burdens)”)  que no pueden determinarse sino con adecuados análisis formulados a partir de métodos claramente científicos y respetando “Las limitaciones normativas a las autoridades”, por decir unos mínimos. Entonces, al intentar definir “estudio sectorial” no se piensa en hacerlo en perspectiva de un agente privado, sino de un agente que ejerce cabalmente como gobierno en una situación específica.

El término “estudio sectorial” (en singular o plural) aparece una y otra vez en la legislación colombiana.  Por ejemplo, en el Decreto 1414 de 2017 “por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y se dictan otras disposiciones” el término está 8 veces, aunque varias se refiere a la “Oficina Asesora de Planeación y Estudios Sectoriales”.

Noten que muchas normas colombianas, como esta ley básica del Estado, contienen reglas específicas de aplicación sectorial como esta:

“Artículo 6°, Ley 489 de 1998.Principio de coordinación. En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales.

En consecuencia, prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares.

Parágrafo. A través de los comités sectoriales de desarrollo administrativo de que trata el artículo 19 de esta ley y en cumplimiento del inciso 2° del artículo 209 de la C.P. se procurará de manera prioritaria dar desarrollo a este principio de la coordinación entre las autoridades administrativas y entre los organismos del respectivo sector.” (he resaltado)

De estos comités sectoriales se habla de nuevo en la ley en varias ocasiones. Al definirlos, se lee:

“Artículo 19, Ley 489 de 1998. Comités sectoriales de desarrollo administrativo. Los ministros y directores de departamento administrativo conformarán el Comité Sectorial de Desarrollo Administrativo, encargado de hacer seguimiento por lo menos una vez cada tres (3) meses a la ejecución de las políticas de desarrollo administrativo, formuladas dentro del plan respectivo.

El Comité Sectorial de Desarrollo Administrativo estará presidido por el Ministro o Director del Departamento Administrativo del sector respectivo. Del Comité harán parte los directores, gerentes o presidentes de los organismos y entidades adscritos o vinculados, quienes serán responsables únicos por el cumplimiento de las funciones a su cargo so pena de incurrir en causal de mala conducta.

Corresponde al Departamento Administrativo de la Función Pública velar por la ejecución de las políticas de administración pública y de desarrollo administrativo, evaluación que deberá hacerse dentro de los últimos sesenta días de cada año.“

Por tanto, antes de pensar en “estudio sectorial”, debemos reconocer que primero debemos entender qué es un sector, término crucial en la legislación colombiana. Por ejemplo, en la Sentencia C-178/16 de la Corte Constitucional se advierte que “No resulta equitativo que recursos aportados sean destinados a cubrir deudas pendientes de pasivos pensionales del sector hotelero” (citado de la sentencia). Este uso de “sector” no parece necesariamente el mismo del de la Ley  489 de 1998 en los arts. 6 y 19, que a su vez parecen distintos del uso del art 38 de la misma ley, en donde se habla de sector central y Sector descentralizado por servicios, lo mismo que de sector privado, o del art. 42 ibidem, donde se lee:

“Artículo 42, Ley 489 de 1998.Sectores Administrativos. El Sector Administrativo está integrado por el Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley o el Gobierno Nacional definan como adscritas o vinculadas a aquéllos según correspondiere a cada área.” (texto luego de la Sentencia C-1437/00 de la Corte Constitucional)

Sentado que existen diferentes sentidos, al pensar en “estudios sectoriales” nada impide que se piense en un estudio de un sector entendido en cualquiera de los sentidos sugeridos, si bien podríamos concentrarnos en la definición económica de sector, más que en la política por ahora. En este caso, resulta quizás más fácil hablar de estudio de un sector económico, término que puede ser redundante en economía pero que vemos que constituye una delimitación legítima vista la existencia de palabras con proximidad semántica en la legislación. Así las cosas, un sector en lo económico es como sigue, según el Banco de la República:

“La actividad económica está dividida en sectores económicos. Cada sector se refiere a una parte de la actividad económica cuyos elementos tienen características comunes, guardan una unidad y se diferencian de otras agrupaciones. Su división se realiza de acuerdo a los procesos de producción que ocurren al interior de cada uno de ellos.” (Banco de la República, “Sectores económicos”, en http://enciclopedia.banrepcultural.org/index.php?title=Sectores_econ%C3%B3micos)

Y agrega la misma fuente para ilustración una división muy usada, la clásica:

“División según la economía clásica

Según la división de la economía clásica, los sectores de la economía son los siguientes:

Sector primario o sector agropecuario.
Sector secundario o sector Industrial.
Sector terciario o sector de servicios.” (Banco de la República, “Sectores económicos”, en http://enciclopedia.banrepcultural.org/index.php?title=Sectores_econ%C3%B3micos).

¿Cómo llegar a niveles más desagregados, como quiera que cada sector podría ser objeto de delimitación? Pensando en estudios sectoriales más específicos. Propone por ejemplo el profesor Arturo Morales Castro:

“Un estudio sectorial se realiza para conocer detalladamente el comportamiento y
funcionamiento de una actividad determinada, en él se establecen las
características de orden cuantitativo y cualitativo del sector y de las empresas que
Io conforman.

Un estudio sectorial abarca desde los aspectos macroeconómicos, tales como  evolución y posición en la economía nacional en una fecha determinada, hasta
aspectos microeconómicos de las empresas, determinados entre otras fuentes, a
través de índices financieros obtenidos del análisis de sus balances y estados de
pérdidas y ganancias.” (MORALES CASTRO, Arturo. LOS ESTUDIOS SECTORIALES Y EL OTORGAMIENTO DE CREDITO EN LAS
MICRO, PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS (MyPES), p. 2, s.f. en http://fcasua.contad.unam.mx/2006/1237/docs/2.pdf)

En lo que tiene que ver con la identificación de sectores, podemos acudir a una definición de diccionario:

“1. m. Parte de una ciudad, de un local o de cualquier otro lugar. Vive en el sector norte de la ciudad.

2. m. Cada una de las partes de una colectividad, grupo o conjunto que tiene caracteres peculiares y diferenciados. Su discurso fue aplaudido por los distintos sectores de la cámara. Pertenece al sector privilegiado de la sociedad.

(…)

4. m. Conjunto de empresas o negocios que se engloban en un área diferenciada dentro de la actividad económica y productiva. El sector del automóvil.” (Diccionario de la Real Academia Española, voz “sector”, en https://dle.rae.es/?id=XPWJMeO, se toman solamente las primeras cuatro definicioens)

¿Por qué es tan importante definir qué es sector y qué un estudio sectorial? Porque de ello depende toda la teoría regulatoria estatal, puesto que esta opera precisamente sobre sectores en el sentido económico.

“El término «regulation» tiene dos acepciones distintas en el sistema norteamericano, una más restringida que la otra. En un sentido amplio, «regulation» equivale a la actividad toda de los poderes públicos de organización y configuración de la realidad social. En un sentido restringido, sin embargo, «regulation» consiste en la determinación del régimen jurídico de una actividad económica, es decir, la disciplina de determinada industria o sector mediante la producción normativa.”
(MORENO MOLINA, Angel Manuel. La administración por agencias en los Estados Unidos de Norteamérica, Universidad Carlos III de Madrid, BOE, Madrid, 1995 , p. 75 y 76)

Al meditar en el desarrollo sostenible, la CEPAL señala la intersectorialidad como uno de los desafíos:

“Intersectorialidad: la acción pública se despliega en bloques institucionales,
especializados en temas, áreas o sectores. La planificación debe considerar la
articulación, interacción y acuerdos entre diferentes sectores y aproximaciones
especializadas de la planificación, entre sí y con respecto a la mirada integral.” (CEPAL. GUIA METODOLÓGICA
Planificación para la
implementación de la
Agenda 2030 en
América Latina y el Caribe, p. 10, en http://www.aecid.es/Centro-Documentacion/Documentos/Divulgaci%C3%B3n/Comunicaci%C3%B3n/S1800556_es%20(1).pdf)

Sin embargo, la CEPAL en su glosario de términos usados en sus documentos no define “sector” ni “sectorial” (al menos no en “Glosario de títulos y términos utilizados en documentos recientes de la CEPAL: español, inglés, francés”), aunque como veremos inmediatamente sí se propone una definición de estudios sectoriales a partir de un trabajo de la CEPAL. Lo cierto es que una vez individualizado un sector, es posible describirlo mediante una caracterización (ver por ejemplo “El sistema financiero en América Latina y el Caribe: Una caracterización” de Cecilia Vera y
Daniel Titelman, ISSN 1564-4197, de la CEPAL) o mediante un estudio.

Lo anterior nos permite llegar a una noción de estudios sectoriales, sin olvidar los elementos propuestos anteriormente:

“Conjunto de investigaciones teóricas y aplicadas que permiten generar evidencia
para el diagnóstico, análisis, diseño y formulación de políticas públicas. Lo
anterior enmarcado en el proceso de formulación del Ciclo de Políticas Públicas
(Adaptado de Cepal, 2011. La formulación e implementación de las políticas
públicas en ALC).” (Tomado de ABECÉ
ESTUDIOS SECTORIALES, Ministerio de Salud, https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/PES/Abece-estudios-sectoriales.pdf)

El documento a que se refiere esta definición, se encuentra en https://www.cepal.org/ilpes/noticias/paginas/4/45114/Pol%C3%ADticaspublicasenALC_Winchester.pdf. Por esta vía, es posible llegar entonces a una aplicación concreta que permita entender qué es un estudio sectorial visto como práctica:

“Las empresas se agrupan dentro de unidades mayores, en este caso los sectores. Las firmas dentro de un mismo grupo (sector) a menudo son más parecidas que dos compañías elegidas al azar, ya que probablemente existe algún tipo de correlación entre las variables importantes. Por ejemplo, las firmas innovadoras de un sector pueden tener características socioeconómicas particulares que las hacen similares. Igualmente, las empresas de un mismo sector están sometidas a las mismas presiones ambientales e institucionales, lo que hace probable que compartan características similares que las diferencian de firmas ubicadas en sectores diferentes.” (LOSADA-OTALORA, Mauricio  and  ZULUAGA, Julio César. Derramamientos sectoriales de conocimiento e innovación en la industria manufacturera colombiana: un análisis multinivel. Innovar [online]. 2013, vol.23, n.47 [cited  2019-04-09], pp.19-32. Available from: <http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0121-50512013000100003&lng=en&nrm=iso>. ISSN 0121-5051.)

Por tanto, podemos proponer como definición de “estudio sectorial”, la siguiente: Análisis que se formula mediante técnicas científicas de investigación, económica o social, de un grupo de agentes económicos agrupados mediante características comunes, y perfectamente identificados en el tiempo y el espacio,que permite tratarlos como un conjunto que actúa en espacio socio económico delimitado,  o sea un sector, con el fin de proporcionar elementos de juicio que respalden la formulación de políticas públicas respecto del mismo, con el fin de cumplir con los propósitos estatales de interés general.

Esta doctrina tiene que ver con la prevención del abuso en los contratos en perspectiva del analiza judicial. Es decir, a la vista de cláusulas posiblemente abusivas en contratos presuntamente bilaterales, debe examinarse la situación de la parte más débil con el fin de no llevarla a una desventaja injusta.

Por ejemplo, en un contrato:

“El control judicial de las cláusulas abusivas en el contrato de concesión se lleva a cabo por medio de la acción de los jueces, quienes tienen la facultad de declarar judicialmente que una cláusula es  abusiva. Para ello, el juez utiliza la doctrina de unconscionability, que es susceptible de ser aplicada a controversias en las cuales están presentes tanto consumidores como comerciantes. Así ha sido reconocido por la jurisprudencia, la cual ha expresado que, si bien esa doctrina se aplica generalmente a contratos celebrados bajo el contexto de una relación de consumo, la misma no está restringida exclusivamente a este tipo de relaciones. “  ((Camilo A. Rodríguez-Yong. “Las cláusulas abusivas en el contrato de concesión desde la perspectiva estadounidense”, Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 122: 519-540, enero-junio de 2011.)

Aquí la expresión “contrato de concesión” se refiere a los contratos del tipo franquicia.

Y agrega el mismo autor:

“Para que pueda calificarse una cláusula como abusiva o unconscionable, esta debe ser procedimental (procedural unconscionability) y sustancialmente abusiva (substantive unconscionability).“ (Camilo A. Rodríguez-Yong. “Las cláusulas abusivas en el contrato de concesión desde la perspectiva estadounidense”, Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 122: 519-540, enero-junio de 2011.)

Es un análisis muy productivo para el caso de tantos contratos que son en la práctica de adhesión, aunque se presenten como de negociación libre. Tiene que ver con las cargas en los contratos, más que propiamente con presuntos abusos en el derecho. Aunque no se menciona mucho en la jurisprudencia colombiana (aunque sí se ha visto en la arbitral), la teoría de las cargas abusivas exsiste en el derecho colombiano. Comenta un tratadista:

“Las cláusulas abusivas injustificadas no pertenecen al campo del abuso del Derecho, pues no se está ante la teoría del riesgo potencial y mucho menos se ha presentado un daño. Las cláusulas abusivas injustificadas pertenecen al campo del principio de conmutatividad del contrato y es por medio de este que el criterio de desequilibrio normativo del contrato cobra sentido. La corrección de este tipo de cláusulas no depende de partes débiles o abusos, sino, más bien, de la existencia de un desequilibrio: la ausencia de causa en el contrato.” (Arango, M. (2016). La causa jurídica de las cláusulas abusivas. Estudios Socio-Jurídicos, 18(1), 243-266. )

En rigor

“La doctrina de unconscionability tiene la intención de evitar un proceso de negociación injusta.” (Ruiz Sutil, Carmen. (2015). El resurgimiento de los pactos limitativos en la contratación internacional: propuesta de una nueva regulación para América y Europa. Boletín mexicano de derecho comparado, 48(143), 763-798. Recuperado en 08 de agosto de 2016)

A esta doctrina se le calificado también como “la ley del pobre” (Anne Fleming. The Rise and Fall of Unconscionability as the ‘Law of the Poor ‘, Georgetown University Law Center, 102 Geo. L.J. 1383-1441 (2014)).

Ver también

COSTA-RODRÍGUEZ, JOAQUÍN, & JIMÉNEZ-VALDERRAMA, FERNANDO. (2015). ELEMENTOS DE DERECHO EUROPEO PARA LA CARACTERIZACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN. Díkaion Revista de Fundamentación Jurídica, 24(1), 12-35.

La conducta de los bancos es abusiva una y otra vez en este país, tal como queda demostrado con el estudio de la jurisprudencia constitucional (ver ,entre otras, mi nota "Tutela contra la arbitrariedad bancaria por deudas antiguas"). Así quedó escrito en reciente jurisprudencia constitucional:

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He sostendio que el sistema bancaria es abusivo en su operación (ver mis notas "Los bancos no pueden negarse a buscar información que deberían tener" y "Posición dominante, habeas data e instituciones financieras"). Este año, la Corte Constitucional se pronunció en relación con una violación de derechos constitucionales por el cobro de deudas muy antiguas de las cuales el banco no tenía prueba (salvo sus propios registros contables, lo cual no es suficiente según se expone más adelante). Se trata de la sentencia de tutela T-129 de 2010, la cual es importante además porque demuestra que el pago voluntario de una deuda que se cree tener no exonera al banco de demostrar la veracidad de la misma.

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El PAR es el Patrimonio Autónomo de Remanentes creado con el fin de atender asuntos posteriores a la liquidación de TELECOM y las teleasociadas. En el Diario Oficial 47566 (Jueves 17 de diciembre de 2009) se han publicado los siguientes decretos relacionados con la prórroga de la duración del PAR (al final se indica la página de esa edición del Diario Oficial donde se encuentra el decreto respectivo):

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En días pasados informé de la sanción de la nueva ley de competencia (ver mi nota «Sancionada la ley de competencia»). Pues bien, la ley aparece publicada en el Diario Oficial del mismo día (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47420. 24, JULIO, 2009. PAG. 1).  El texto de la norma en formato MS Word puede obtenerse haciendo clic aquí.

Ha sido sancionada la ley 1340 de 2009 "POR MEDIO DE.LA CUAL SE DICTAN NORMAS EN MATERIA DEPROTECCIí“N DE LA COMPETENCIA". El texto puede consultarse haciendo clic aquí.

En relación con esta ley, ver mi nota "El proyecto de ley de competencia" en este blog. Informaré cuando se haya publicado en el Diario Oficial.

El 10 de abril de 2008 el Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea (asunto T-271/03) se ocupó del caso de Deutsche Telekom AG contra la Comisión de las Comunidades Europeas (apoyada esta por varias empresas). Todo comenzó por denuncias de varias empresa en contra de Deutsche Telekom AG por abuso de posición dominante, consistente en asimetría entre el precio cobrado a sus abonados directos y el cobrado a mayoristas, por lo cual finalmente la Comisión sancionó a Deutsche Telecom. Veamos un aparte que resume el origen del debate:

"34 El 21 de mayo de 2003 la Comisión adoptó la Decisión 2003/707/CE, en un procedimiento con arreglo al artículo 82 CE (asuntos COMP/C»‘1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telecom AG) (DO L 263, p. 9; en lo sucesivo, «Decisión impugnada»). í‰sta fue notificada a la demandante el 30 de mayo de 2003.

35 Según la Comisión, los mercados de productos y servicios de referencia son, por una parte, el mercado ascendente de acceso de los competidores a la red local, y por otra parte, el mercado descendiente de acceso de los abonados a las líneas de banda estrecha (líneas analógicas e ISDN) y de banda ancha (líneas ADSL) (Decisión impugnada, considerando 91). Geográficamente, estos mercados abarcan el territorio de Alemania (Decisión impugnada, considerando 92).

36 La Comisión declara que la demandante ocupa una posición dominante en todos los mercados de productos y servicios de referencia (Decisión impugnada, considerando 96).

37 Según la Comisión, la demandante ha infringido el artículo 82 CE al facturar a sus competidores por sus servicios mayoristas precios superiores a los precios minoristas que factura a sus abonados (Decisión impugnada, considerandos 1, 57, 102 y 103), aplicando una tarifa abusiva en forma de «compresión de márgenes».

38 En cuanto a la compresión de márgenes, los considerandos 102 a 105 de la Decisión impugnada establecen:

«102 Se habla de compresión de márgenes (Kosten-Preise-Schere) cuando el conjunto de las tarifas mensuales y fijas pagaderas a [la demandante] en concepto de acceso mayorista obliga a los competidores a facturar a sus clientes finales unos precios superiores a los que [la demandante] cobra a sus propios clientes finales por los mismos servicios. Si las tarifas mayoristas son superiores a las tarifas minoristas, los competidores de [la demandante] en ningún caso pueden realizar beneficios, aunque sean igual de eficientes que [la demandante], puesto que además de las tarifas mayoristas tienen que soportar otros costes adicionales en concepto de marketing, facturación, cobro, etc."

La demandante solicita que se anule la decisión de la Comisión. Uno de los argumentos es que las tarifas habrían sido fijadas por orden del regulador; ocurre que siempre que unaa empresa no tenga un margen de maniobra para impedir que como resultado se presente una práctica anticompetitiva, se trata de una conducta legal. Explica la sentencia:

"89 Así, si una ley nacional se limita a fomentar o a facilitar comportamientos autónomos de las empresas contrarios a la competencia, éstas siguen sometidas a los artículos 81 CE y 82 CE (sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión, 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663, apartados 36 a 73, y CIF, citada en el apartado 86 supra, apartado 56; véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 18 de septiembre de 1996, Asia Motor France y otros/Comisión, T»‘387/94, Rec. p. II»‘961, apartado 60)."

La Comisión en su momento señaló que sí existía margen de maniobra, y por tal motivo la sanción era procedente. El Tribunal estuvo de acuerdo en este punto con la Comisión, y ello porque la demandante pudiendo subir sus precios de abonado no lo hizo.

"104 Además, la Resolución de la RegTP de 8 de febrero de 1999, a la que la demandante se refiere en su demanda y réplica para apoyar el argumento de que de no puede considerársele responsable de una infracción del artículo 82 CE, confirma que «la demandante mantiene un margen de maniobra en la disposición de las distintas tarifas minoristas, dentro de los límites de la cesta creada en el procedimiento de precios máximos».

105 Por tanto, la Comisión declaró acertadamente en los considerandos 166 y 167 de la Decisión impugnada que, habida cuenta de las seis solicitudes de reducción de precios de las llamadas telefónicas presentadas durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2001, la demandante disponía, durante dicho período, de margen de maniobra para formular solicitudes de aumento de precios por sus servicios de acceso a las líneas analógicas e ISDN, respetando el límite global de las cestas de servicios a particulares y a empresarios. Además, en la vista la demandante ha admitido tener tal margen de maniobra."

La sentencia en realidad es todo un debate a fondo respecto de la posibilidad del operador dominante de un mercado de mover sus tarifas con el fin de no producir resultados anticompetitivos, escudado en la regulación de esas tarifas, y teniendo en cuenta todas las cestas de servicios relacionadas con el mercado relevante. Cuando la demandante alega que no bastaba demostrar su falta de comprensión de márgenes, sino que además tenía que demostrarse además la existencia de precios abusivos en sí mismos, el Tribunal reconoce que ello no era necesario así:

"167 Ciertamente, la Comisión declara únicamente en la Decisión impugnada que la demandante tenía margen de maniobra para modificar sus precios minoristas. Sin embargo, el carácter abusivo del comportamiento de la demandante está ligado al carácter no equitativo de la diferencia entre sus precios mayoristas y minoristas, en forma de compresión de márgenes. Por tanto, a la vista del abuso declarado en la Decisión impugnada, la Comisión no estaba obligada a demostrar en la Decisión impugnada que los precios minoristas de la demandante eran abusivos en sí mismos.

168 Por tanto, debe rechazarse el argumento de la demandante de que el carácter abusivo de una compresión de márgenes sólo puede provenir del carácter abusivo de sus precios minoristas."

Finalmente, la demandante discute la metología utilizada por la Comisión en el cálculo de la comprensión de márgenes.

"173 Según la Comisión, existe una compresión abusiva de márgenes cuando la diferencia entre las tarifas minoristas de una empresa dominante y las tarifas mayoristas para servicios comparables que aplica a sus competidores «es negativa o insuficiente para cubrir los costes específicos de producto incurridos por el operador dominante en la prestación de sus propios servicios minoristas en el mercado descendente» (Decisión impugnada, considerando 107). Así, la Comisión se basa en las tarifas y costes de la demandante para apreciar si sus prácticas tarifarias son abusivas.

174 Para determinar si la diferencia entre los precios minoristas y mayoristas de la demandante produce una compresión de márgenes abusiva, la Comisión compara el precio de un único servicio mayorista (el acceso al bucle local) con el precio de una serie de servicios minoristas (acceso a las líneas en sus variantes analógica, ISDN y ADSL) (Decisión impugnada, considerando 113).

175 En el nivel de los precios minoristas, la Comisión no tiene en cuenta los ingresos por las llamadas telefónicas. Se limita a examinar las tarifas por los servicios de acceso a la red, que compara con las tarifas mayoristas (Decisión impugnada, considerando 119)."

La discusión era si eso era suficiente, o si era necesario además analizar la situación de los competidores, en concreto la posibilidad de compensar de alguna manera y por sí mismos el diferencial que ocasionaba el operador dominante, argumento que es rechazado por el Tribunal.

"199 Si bien es cierto que, desde el punto de vista del abonado, los servicios de acceso y de llamadas telefónicas forman un todo, no es menos cierto que, para los competidores de la demandante, la prestación del servicio de llamadas a los abonados a través de la red fija de la demandante presupone un acceso al bucle local. La igualdad de oportunidades entre un operador histórico propietario de la red fija, como la demandante, por una parte, y sus competidores, por otra parte, implica entonces que los precios por los servicios de acceso se fijen a un nivel tal que coloque a los competidores en pie de igualdad con el operador histórico para la prestación de servicios de llamadas. Esta igualdad de oportunidades sólo se garantiza si el operador histórico fija sus precios minoristas a un nivel que permita a sus competidores -a los que se supone tan eficientes como el operador histórico- repercutir todos los costes derivados del servicio mayorista sobre sus precios minoristas. Sin embargo, si el operador histórico no respeta este principio, los nuevos entrantes sólo pueden ofrecer servicios de acceso a sus abonados incurriendo en pérdidas. Por tanto, se ven obligados a compensar las pérdidas sufridas en el acceso al bucle local con tarifas más elevadas por las llamadas telefónicas, lo que también falsea la competencia en el mercado de las llamadas.

200 De ello se deriva que si bien es cierto que, tal como sostiene la demandante, los servicios de acceso y de llamadas telefónicas, constituyen un «cluster» desde el punto de vista del abonado, la Comisión declaró acertadamente en el considerando 119 de la Decisión impugnada que para determinar si las prácticas tarifarias de la demandante falsean el juego de la competencia era necesario examinar la existencia de compresión de márgenes únicamente en el nivel de los servicios de acceso y, por tanto, no incluir en el cálculo las tarifas de las llamadas telefónicas.

201 Por otra parte, el cálculo compensador al que alude la demandante entre las tarifas de acceso y las tarifas de las llamadas telefónicas ya confirma que la demandante y sus competidores no se encuentran en pie de igualdad en el acceso al bucle local, si bien dicha igualdad constituye la condición necesaria para que no se falsee la competencia en el mercado de las llamadas telefónicas."

También la demandante ataca un error de cálculo de los costos de la demandante en un período determinado, error reconocido por la Comisión, sin embargo, el Tribunal señaló que eso no cambiaba el fondo del asunto.

Igualmente se atacó la sanción de la Comisión por no haber verificado efectos de la práctica tarifaria en el mercado. El Tribunal advierte que ello no es procedente, puesto que la competencia ya se afecta por la sola existencia de la conducta.

"234 Según la Comisión, las prácticas tarifarias de la demandante han restringido la competencia en el mercado de los servicios de acceso para abonados. En la Decisión impugnada (considerandos 179 y 180) deduce esta afirmación de la propia existencia de la compresión de márgenes. No es necesario demostrar el efecto contrario a la competencia, aun cuando, con carácter subsidiario, en los considerandos 181 a 183 de la Decisión impugnada se lleve a cabo un examen de éste."

El Tribunal refiere que en todo caso sí existen señales de que se produjeron efectos.

Otros motivos de inconformidad se discuten en la sentencia, cuya densidad es apreciable. No solamente se debaten aspectos de derecho de la competencia, sino también asuntos de procedimiento e incluso regulatorios. Vale la pena el examen detallado de la sentencia en extenso.

Mediante un comunicado de prensa, la Superintendencia de Industria y Comercio anunció la revocatoria de las sanciones por infracciones a la competencia en la fijación de tarifas asimétricas en las comunicaciones fijo-móvil frente a las móvil-fijo a COMCEL y TELEFONICA. Dice el comunicado (se cita):

«La SIC encontró que el Superintendente ad-hoc, a quien correspondía verificar el cumplimiento de las garantías, continuó desarrollando una investigación por prácticas restrictivas de la competencia que ya había terminado.

La SIC reconoció que los compromisos de allegar a esta entidad información referente a las tarifas de llamadas «fijo-móvil» que tuvieron Comcel y Telefónica durante septiembre de 2001 y agosto de 2003 habían terminado desde esta última fecha. «

Ello, según el mismo comunicado, se concretó en la Resolución 40934 de 2007, mediante la cual se habría revocado la Resolución 23881 de 2007. Esa resolución 40934 no está disponible en el sistema de consulta en línea de Sueprindustria de sus actos administrativos al momento de escribir esta nota. 

Según la nota de ELPAIS.COM titulada «El Gobierno recurre la multa de 152 millones que le impuso Bruselas a Telefónica», España presentará un recurso de anulación contra la multa impuesta a TELEFONICA por abuso de posición dominante. Uno de los motivos, tal como relatan esas notas, es el hecho de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de España (CMT) ya había archivado el caso, relacionado con el mercado de ADSL. La CMT  hizo la solicitud en julio de 2007, según su nota de prensa «La CMT solicita al Gobierno que defienda las competencias del regulador español, vulneradas por la Comisión Europea en su decisión sobre Telefónica».

Luego de la salida de Windows Vista al mercado, Microsoft se enfrentó a un problema con Google, que acusó a esa compañía de ejercer prácticas monopolísticas con el nuevo sistema operativo, dado que estaría haciendo más difícil la creación por otras compañías de software para Windows. Finalmente, en junio de este año, Microsoft aceptó hacer modificaciones a Windows Vista, llegando a un acuerdo respaldado por el Departamento de Justicia de Estados Unidos. Sin embargo, Google ha indicado que es posible que exija mayores cambios en Vista a los previstos en ese acuerdo.

En  el asunto T-340/03 de France Télécom SA, anteriormente Wanadoo Interactive SA, contra la Comisión de las Comunidades Europeas, de 30 de enero de 2007, el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas se pronunció sobre varios temas importantísimos en lo que tiene que ver con competencia:

ˆ’ Abuso de posición dominante

ˆ’ Mercado de los servicios de acceso a Internet de alta velocidad

«“ Precios predatorios

El trámite tenía «… por objeto la anulación de la Decisión de la Comisión de 16 de julio de 2003 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo [82 CE] (asunto COMP/38.233 ˆ’ Wanadoo Interactive) o, con carácter subsidiario, la anulación o reducción de la multa impuesta a la demandante» (citado de la providencia).

En esta nota me limito a extraer elementos ilustrativos.

En síntesis los hechos eran:

«1. En el contexto del desarrollo del acceso a Internet de alta velocidad, la Comisión decidió, en julio de 1999, abrir una investigación sectorial en el seno de la Unión Europea, en virtud de los poderes que le confiere el artículo 12, apartado 1, del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos [81] y [82] del Tratado (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22). Dicha investigación tenía por objeto, concretamente, el suministro de servicios relativos al acceso al bucle local y a la utilización del bucle local residencial. En este marco, la información obtenida llevó a la Comisión a examinar en detalle las tarifas que practicaba Wanadoo Interactive SA (en lo sucesivo, «WIN») por el suministro de servicios de acceso a Internet de alta velocidad a los clientes del acceso residencial en Francia. Para ello, inició de oficio un procedimiento en septiembre de 2001.» (citado de la providencia)

Luego de exponer el trámite surtido, indica el Tribunal:

» Mediante Decisión de 16 de julio de 2003, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo [82 CE] (asunto COMP/38.233 «“ Wanadoo Interactive) (en lo sucesivo, «Decisión»), la Comisión declaró que «[WIN] infringió el artículo 82 [CE] al practicar, para sus servicios eXtense y Wanadoo ADSL, precios predatorios que no le permitieron cubrir sus costes variables hasta agosto de 2001 ni cubrir sus costes totales desde agosto de 2001, en el marco de un plan con el que pretendía apropiarse del mercado de acceso a Internet de alta velocidad en una fase decisiva de su desarrollo» (artículo 1). La Comisión le ordenó poner fin a esta infracción (artículo 2) y le impuso una multa de 10,35 millones de euros (artículo 4).

6        La Decisión define como mercado de referencia el mercado francés de acceso a Internet de alta velocidad para los clientes del acceso residencial. Los productos a los que se refiere la infracción son los servicios de acceso a Internet de alta velocidad mediante la tecnología ADSL (Wanadoo ADSL y eXtense).

7        Según la Decisión, en el caso de Wanadoo ADSL, en la época controvertida el abonado debía pagar una cuota mensual a France Télécom por la prestación del servicio, el alquiler del módem ADSL a France Télécom, así como una cuota a WIN en tanto que proveedor del acceso a Internet (en lo sucesivo, «PAI»). En el marco del servicio eXtense, el usuario compraba el módem y pagaba una única cuota mensual a WIN correspondiente al servicio proporcionado por France Télécom y a una tarifa plana para el acceso a Internet.

8        Después de examinar los diferentes elementos, entre ellos las cuotas de mercado (considerandos 211 a 222 de la Decisión) y los efectos de la «vinculación» a France Télécom (considerandos 223 a 228), la Comisión llegó a la conclusión de que WIN se encontraba en una posición dominante en el mercado de referencia. A continuación, se consagró a demostrar que la práctica de tarifas por debajo de los costes aplicada por WIN se inscribía en el marco de una estrategia intencionada de depredación para «apropiarse» del mercado y, por ello, constituía un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 82 CE (considerando 254).

9        La Decisión fija como inicio del período de infracción el 1 de marzo de 2001 y su final el 15 de octubre de 2002, fecha de entrada en vigor del remedio propuesto por France Télécom en marzo de 2002. Según la Decisión, los costes variables no se cubrieron con las tarifas practicadas de marzo a agosto de 2001 y los costes totales tampoco a partir de esta última fecha (artículo 1 de la Decisión, véase el apartado 5 supra).

10      Esta Decisión fue notificada a WIN el 23 de julio de 2003, quien solicitó su anulación mediante demanda presentada ante el Tribunal de Primera Instancia el 2 de octubre de 2003.

11      A raíz de una operación de fusión que tuvo lugar el 1 de septiembre de 2004, France Télécom SA se subrogó en los derechos de WIN.»

Aunque, como todas las providencias que se relacionan en este blog deben ser objeto de lectura completa, vale la pena extraer lo siguiente sobre cómo se define el mercado relevante para este caso, aspecto que es central en todo análisis de competencia:

«Procede recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia (sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de noviembre de 1983, Michelin/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 37; sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 30 de marzo de 2000, Kish Glass/Comisión, T»‘65/96, Rec. p. II»‘1885, apartado 62, y de 17 de diciembre de 2003, British Airways/Comisión, T»‘219/99, Rec. p. II»‘5917, apartado 91), para el examen de la posición eventualmente dominante de una empresa en un mercado sectorial determinado, las posibilidades de competencia deben apreciarse en el marco del mercado que agrupe al conjunto de productos o servicios que, en razón de sus características, sean especialmente aptos para satisfacer necesidades permanentes y escasamente sustituibles por otros productos o servicios. Además, dado que la determinación del mercado relevante sirve para evaluar si la empresa de que se trata tiene la posibilidad de impedir el mantenimiento de una competencia efectiva y de obrar, en buena medida, de forma independiente con respecto a sus competidores y, en el presente caso, a sus prestadores de servicios, no es posible, a este respecto, limitarse únicamente al examen de las características objetivas de los servicios relevantes, sino que es preciso, asimismo, tomar en consideración las condiciones de competencia y la estructura de la oferta y la demanda en el mercado.

79      Cuando un producto puede ser utilizado para varios fines y cuando esos diferentes usos responden a necesidades económicas, que a su vez también son diferentes, hay que admitir que ese producto puede pertenecer, según el caso, a mercados separados, que pueden tener características diferentes, tanto desde el punto de vista de la estructura como de las condiciones de la competencia. Esta constatación no justifica, sin embargo, la conclusión de que un producto de estas características constituye un único mercado con todos los demás productos que pueden sustituirlo en todos sus diferentes usos posibles, y con los que, según el caso, puede competir.

80      El concepto de mercado relevante (relevant market) implica, en efecto, que pueda existir una competencia efectiva entre los productos que forman parte del mismo, lo que supone un grado suficiente de intercambiabilidad, a efectos del mismo uso, entre todos los productos que forman parte de un mismo mercado (sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 28).

81      De la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (DO 1997, C 372, p. 5, punto 7) resulta igualmente que «el mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos».

82      Resulta obligado constatar que entre la alta y la baja velocidad no existe únicamente una mera diferencia de confort o de calidad. De los elementos aportados por la Comisión (considerando 175 de la Decisión) resulta, sin que WIN lo haya negado, que determinadas aplicaciones disponibles con la alta velocidad no se pueden utilizar con la baja velocidad como, por ejemplo, la descarga de ficheros muy voluminosos y los juegos interactivos en red. Por otra parte, WIN confirmó, en su respuesta al pliego de cargos de 4 de marzo de 2002, que existían «actividades audiovisuales/multimedia más específicas del ADSL». Además, el estudio realizado por el Centre de recherche pour l»™étude et l»™observation des conditions de vie (Crédoc) por cuenta de WIN y aportado por ésta como anexo a la demanda muestra también los nuevos usos desarrollados en Internet por el servicio eXtense y que son específicos de la alta velocidad, a saber, practicar juegos en red, escuchar una radio en línea, ver un vídeo en línea y realizar compras en línea. Por lo demás, según este mismo estudio, el abonado a la alta velocidad se conecta mucho más a menudo y, como media, mucho más tiempo que el usuario de baja velocidad.

83      En lo que atañe a las diferencias entre las particularidades técnicas y las prestaciones, resulta de las afirmaciones de la Comisión (considerandos 181 a 187 de la Decisión), que no han sido desmentidas por la demandante, que una particularidad técnica importante del acceso a Internet de alta velocidad reside en la especificidad de los módems que se utilizan. Un módem de acceso a Internet de alta velocidad no puede utilizarse para la baja velocidad, y viceversa (considerando 181 de la Decisión). Por otra parte, en el caso de la alta velocidad, la conexión es permanente y la línea telefónica está libre.

84      Además, en el caso del mercado francés, es necesario señalar que, durante el período examinado, las ofertas de alta velocidad comprendían velocidades en sentido descendente del orden de 512 kbits/s (considerando 185 de la Decisión). Las ofertas de baja velocidad tradicional (limitada a 56 kbits/s) y las ofertas RDSI (red digital de servicios integrados) o ISDN (Integrated Services Digital Network) (64 o 128 kbits/s) sólo permitían velocidades de cuatro a diez veces inferiores. Las ofertas ADSL de 128 kbits/s en sentido descendente que, según la demandante, ilustrarían la continuidad entre la baja y la alta velocidad, sólo aparecieron al final del período al que se refiere la Decisión. Además, incluso en el caso de una oferta de 128 kbits/s, la diferencia entre la baja y la alta velocidad sigue siendo muy importante. Por lo tanto, la diferencia de prestaciones era significativa durante el período considerado.

85      A estas diferencias de uso, particularidades y prestaciones se añade una gran diferencia de precio entre la baja y la alta velocidad (considerandos 188 a 192 de la Decisión).

86      En lo que atañe al grado de sustituibilidad, es necesario recordar, además de la jurisprudencia citada en el apartado 78 supra, los elementos de apreciación enunciados por la Comisión en su Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (véase el apartado 81 supra).

87      Según esta Comunicación, el análisis de la sustituibilidad de la demanda implica la determinación de la serie de productos que el consumidor considera substitutivos. Para llegar a esta determinación puede realizarse un ejercicio mental, que presuponga una variación pequeña y no transitoria de los precios relativos y que analice la posible reacción de los consumidores frente a esta variación. En el punto 17 de esta Comunicación, la Comisión precisa que «la cuestión que debe resolverse es la de si los clientes de las partes estarían dispuestos a pasar a productos sustitutivos fácilmente disponibles […] en respuesta a un pequeño (5 % a 10 %) y permanente incremento hipotético de los precios relativos para los productos y zonas considerados».

88      En el considerando 193 de la Decisión, la Comisión admite que, ciertamente, la baja velocidad y la alta velocidad tienen un cierto grado de sustituibilidad. Sin embargo, en el considerando 194 añade que ésta funciona de forma profundamente asimétrica, ya que la migración de clientes de ofertas de alta velocidad a ofertas de baja velocidad es ínfima respecto de las migraciones en el otro sentido. Pues bien, según la Comisión, si los productos fueran perfectamente sustituibles desde el punto de vista de la demanda, las tasas de migración serían, si no idénticas, al menos de una magnitud comparable.

89      A este respecto, debe señalarse, en primer lugar, que de los datos proporcionados por WIN y reproducidos en el cuadro 7 de la Decisión resulta que las tasas de migración de los abonados a la alta velocidad hacia las ofertas integrales de baja velocidad eran muy débiles en el período de referencia a pesar de la diferencia de precios entre estos servicios, que hubiera debido incitar a numerosos internautas a pasarse a la baja velocidad. Esta gran desproporción en las tasas de migración entre alta y baja velocidad y a la inversa no apoya la tesis de la intercambiabilidad de estos servicios a los ojos de los consumidores. Por otra parte, en la demanda, WIN no presentó ningún elemento preciso que desvirtuara este análisis.

90      En segundo lugar, resulta que una encuesta realizada por cuenta de la Comisión y presentada por WIN como anexo a su demanda muestra que, en caso de aumento del precio de la alta velocidad entre un 5 y un 10 %, el 80 % de los abonados a la alta velocidad conservaría su abono. Pues bien, en virtud del punto 17 de la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (véase el apartado 87 supra), este alto porcentaje de abonados que no abandonaría la alta velocidad en caso de aumento del precio entre un 5 y un 10 % constituye un gran indicio de la falta de sustitución del lado de la demanda.

91      En consecuencia, sobre la base de la totalidad de los elementos que anteceden, procede considerar que la Comisión tenía razón al concluir que no existía un grado suficiente de intercambiabilidad entre la alta y la baja velocidad y al definir el mercado de referencia como el de acceso a Internet de alta velocidad para clientes del acceso residencial.» (citado de la sentencia)

Respecto de posición dominante:

«Con carácter preliminar, procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, una posición dominante se demuestra por el hecho de que la empresa de que se trata se encuentra en una situación de poder económico que le da la facultad de oponerse al mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, permitiéndole actuar, en gran medida, de manera independiente respecto a sus competidores, a sus clientes y, finalmente, a los consumidores (sentencia Michelin/Comisión, citada en el apartado 78 supra, apartado 30, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 23 de octubre 2003, Van den Bergh Foods/Comisión, T»‘65/98, Rec. p. II»‘4653, apartado 154). De entrada, hay que señalar que no es preciso que la Comisión demuestre que los competidores de una empresa vayan a ser excluidos del mercado, incluso a largo plazo, para acreditar la existencia de una posición dominante.

100    Por otra parte, aunque la magnitud de las cuotas de mercado puede variar de un mercado a otro, unas cuotas extremadamente elevadas constituyen por sí mismas, y salvo circunstancias excepcionales, la prueba de la existencia de una posición dominante (sentencia Hoffmann»‘La Roche/Comisión, citada en el apartado 80 supra, apartado 41, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 28 de abril de 1999, Endemol/Comisión, T»‘221/95, Rec. p. II»‘1299, apartado 134). El Tribunal de Justicia declaró en su sentencia de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión (C»‘62/86, Rec. p. I»‘3359, apartado 60), que así sucedía con una cuota de mercado del 50 %.

101    El hecho de que haya competencia, incluso fuerte, en un mercado no excluye la posibilidad de una posición dominante en ese mismo mercado, ya que dicha posición se caracteriza esencialmente por la capacidad de actuar sin necesidad de tener en cuenta, en la estrategia de mercado, esa competencia y sin sufrir, no obstante, los efectos perjudiciales de esa actitud (sentencia Hoffmann»‘La Roche/Comisión, citada en el apartado 80 supra, apartado 70; véase también, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 1978, United Brands/Comisión, 27/76, Rec. p. 207, apartados 108 a 129). Así pues, la posible existencia de competencia en el mercado constituye, ciertamente, una circunstancia pertinente, en particular, para apreciar la existencia de una posición dominante, si bien no constituye en sí misma una circunstancia determinante a tal efecto.

102    Procede verificar si, según estos criterios, como afirma la Comisión, WIN se encuentra en una posición dominante en el mercado de referencia.

103    Respecto de las cuotas de mercado, es necesario constatar que, según el cuadro 8 de la Decisión, la cuota de WIN en el mercado de la alta velocidad alcanzó el 50 % el 31 de marzo de 2001, llegó al 72 % el 31 de marzo de 2002 y permaneció estable en este nivel hasta agosto de 2002. Resulta de las respuestas de las partes a las cuestiones planteadas por el Tribunal de Primera Instancia que esta cuota se redujo posteriormente en octubre de 2002 al 63,6 % según WIN y a una cifra que la Comisión sitúa entre un 63,4 y un 71 % dependiendo de la fuente. En consecuencia, durante todo el período litigioso WIN tuvo una cuota de mercado extremadamente importante que constituye, salvo circunstancias excepcionales, la prueba de la existencia de una posición dominante en el sentido de la jurisprudencia antes citada.

104    Respecto del descenso que tuvo lugar entre los meses de agosto y octubre de 2002, la reducción de cuotas de mercado todavía muy importantes no puede constituir, por sí sola, prueba de la inexistencia de posición dominante (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de octubre de 1996, Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión, T»‘24/93 a T»‘26/93 y T»‘28/93, Rec. p. II»‘1201, apartado 77). Incluso partiendo de la cifra presentada por WIN, su cuota de mercado seguía siendo considerable al final del período de la infracción.

105    Sin embargo, WIN alega que las cuotas de mercado son un indicio poco fiable en el contexto de un mercado emergente, que se caracteriza por una clientela todavía reducida.

106    El Tribunal de Primera Instancia considera que, según la información relativa a la situación del mercado expuesta en el considerando 218 de la Decisión y que WIN no ha rechazado, el mercado de referencia ciertamente había superado la fase de lanzamiento o de experimentación en marzo de 2001, fecha del principio de la infracción según la Comisión. En efecto, el mercado de alta velocidad se desarrolló en Francia a partir de 1997. Los servicios ADSL de WIN y las primeras ofertas de sus competidores se empezaron a comercializar a finales del año 1999. Al término del mes de junio de 2000, el mercado de acceso a Internet de alta velocidad para los clientes del acceso residencial contaba ya con 100.000 abonados y, al final de año 2000, superaba los 180.000 abonados en Francia. Durante el primer trimestre de 2001, el mercado crecía a un ritmo de más de 5.000 nuevos abonados por semana. Cuando remontó la infracción únicamente al mes de marzo de 2001, como señala el considerando 71 de la Decisión, por estimar que hasta entonces el mercado «no había […] alcanzado un nivel de desarrollo suficiente para que su «análisis de depredación» fuera significativo», la Comisión excluyó debidamente de su análisis la fase de puesta en marcha.

107    Ciertamente, se trataba de un mercado con un crecimiento muy fuerte, pero este elemento no puede excluir la aplicación de las reglas de la competencia y, en especial, las del artículo 82 CE.

108    Durante la época litigiosa, este mercado en expansión no se caracterizó por una gran inestabilidad. Por el contrario, se constata que en él se había instalado una jerarquía bastante estable, con WIN a la cabeza.

109    A este respecto, debe señalarse que, en los considerandos 213 a 215 de la Decisión, la Comisión completa su análisis de la posición dominante de WIN con el examen comparativo de las cuotas de mercado de WIN y de sus competidores durante la época litigiosa. Según este análisis, al que la demandante no se opone, resulta que WIN siempre tuvo un número de abonados ADSL más de ocho veces superior al de los abonados de su competidor principal. Pues bien, según la jurisprudencia, la comparación entre las cuotas de mercado de la empresa afectada y las de sus competidores constituye un indicio válido de posición dominante (sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión, apartado 80 supra, apartado 48).

110    Sin embargo, WIN alega que, en este tipo de mercado, es necesario situarse en una perspectiva dinámica, apreciar no sólo la competencia actual sino también la potencial.

111    A este respecto, basta constatar que, según sus propios análisis prospectivos del mes de marzo de 2001, WIN mantendría una cuota del 55 % del total del mercado al final de 2004. En junio de 2001, la propia WIN corrigió nuevamente estas previsiones de penetración del mercado. Pensaba entonces tener más de tres cuartos del segmento del ADSL a finales de 2004 y al menos el 60 % del mercado de alta velocidad de los clientes del acceso residencial (considerando 220 y nota a pie de página nº 255 de la Decisión). Tales datos indican que la propia WIN consideraba que la competencia potencial era limitada. Por consiguiente, la situación del mercado de referencia no justifica que se considere que las cuotas de mercado sean un indicio poco fiable.

112    Además, en el marco de su examen de la posición de WIN en el mercado, la Comisión también tuvo en cuenta, en los considerandos 223 a 246 de la Decisión, el hecho de que WIN, gracias a su «vinculación» al grupo France Télécom, había disfrutado de ventajas muy apreciables que contribuyeron a su posición dominante.

113    A este respecto, procede señalar que, al contrario de lo que afirma WIN, la Comisión sí examinó en la Decisión, en los considerandos 226 a 228, la situación de los competidores citados por WIN, a saber AOL, T»‘Online y Tiscali. En el considerando 228 llegó a la conclusión de que, cualquiera que fuera la disposición de los grupos en cuestión a apoyar las inversiones y las iniciativas comerciales de sus filiales francesas, ninguno de ellos podía pretender proporcionarles una «vinculación» técnica, una «vinculación» logística y una «vinculación» en términos de red comercial en Francia tan determinante como la que ofrecía France Télécom a WIN.

114    En primer lugar, respecto de la amplia red de distribución de la que, según WIN, disponían los grupos competidores, debe destacarse que, en el territorio francés, el único al que se refiere la Decisión, ninguna puede, en ningún caso, alcanzar ni de lejos la importancia de la de France Télécom, el operador tradicional de las telecomunicaciones en Francia.

115    Entre las ventajas comerciales de las que disfrutó WIN, sin que por lo demás ésta lo niegue, debe mencionarse sobre todo la red de agencias de France Télécom, que garantizaron la distribución de los productos de WIN en todo el territorio francés.

116    En segundo lugar, WIN tampoco ha negado las ventajas técnicas que resultan, según la Comisión, de su «vinculación» a France Télécom. La Comisión alegó, sin que WIN se haya opuesto, que ésta recibió un trato preferencial durante todo el año 2000 y los siete primeros meses del año 2001, que se tradujeron en una oferta a medida mucho menos exigente que la que se ofreció a sus competidores y en un acceso en tiempo real a los ficheros de las líneas convertibles.

117    Por lo demás, estas ventajas fueron subrayadas por el Conseil de la concurrence (Consejo de defensa de la competencia francés) en su Decisión 02″‘MC»‘03, de 27 de febrero de 2002, relativa al sometimiento y a la solicitud de medidas cautelares presentada por la sociedad T»‘Online, que figura en anexo al escrito de contestación. El Conseil de la concurrence ordenó a France Télécom poner a disposición de todos los PAI un servidor Extranet que les permitiera acceder a las mismas informaciones que aquéllas de las que disponía WIN y dar instrucciones a los servicios especializados de France Télécom para que realizasen materialmente la conexión ADSL con los mismos niveles de eficacia que los prestados a WIN. A la espera de la puesta en marcha de este sistema, el Conseil de la concurrence ordenó a France Télécom que suspendiera la comercialización de los servicios ADSL de WIN en sus agencias comerciales. Tal como subraya el considerando 146 de la Decisión, la Decisión del Conseil de la concurrence fue confirmada por la Cour d»™appel de Paris en su sentencia de 9 de abril de 2002.

118    En consecuencia, resulta obligado constatar que la Comisión tenía razón al considerar que la «vinculación» de WIN a France Télécom le procuró ventajas frente a sus competidores que contribuían a su posición dominante.

119    El último elemento señalado por la Comisión en su examen de la posición de WIN en el mercado de referencia es la ventaja que supone para el grupo Wanadoo estar presente en el mercado de los anuarios. Alega que las muy rentables actividades en este mercado pueden atenuar de forma considerable el efecto para el grupo de la venta a pérdida practicada por WIN en el mercado de acceso a Internet de alta velocidad.

120    A este respecto, es necesario señalar que esta apreciación de la Comisión se refiere a un mercado distinto del relativo al suministro de Internet de alta velocidad. Por ello, tal como afirma WIN, la presencia del grupo Wanadoo en el mercado de guías telefónicas no constituye un elemento que corrobore de forma decisiva la posición dominante de WIN en el mercado de referencia.

121    En consecuencia, habida cuenta de todas las consideraciones que anteceden, procede considerar que la Comisión obró correctamente al considerar que WIN se encontraba en una posición dominante en el mercado de referencia durante el período de que se trata. » (citado de la providencia)

Un tema central del debate es la estimación de las tarifas, pero para no convertir esta nota en una reproducción de la sentencia, al cual no me cansaré de remitir, paso al tema deprecios predatorios. WIN alegó, entre otras cosas, simplemente haber ajustado sus precios a los de su competencia. Sobre ello, y como ilustración del asunto de precios predatorios, dice el Tribunal:

«Es necesario señalar, en primer lugar, que la Comisión no niega en absoluto el derecho de un operador a ajustarse al precio practicado con anterioridad por un competidor. En el considerando 315 de la Decisión, afirma que, «si bien es cierto que, en términos absolutos, no está prohibido que el operador dominante equipare sus precios a los de sus competidores, no lo es menos que esta facultad debe serle negada cuando implica que la empresa dominante no cubra los costes del servicio de que se trata».

177    Sin embargo, WIN estima que la Comisión ignora su práctica decisoria y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

178    A este respecto, debe señalarse que, en los precedentes invocados por WIN, la consagración del derecho de una empresa dominante a equiparar sus precios estaba limitada. Esta observación es válida tanto en lo que atañe a la Decisión 83/462, por la que se ordenaban medidas provisionales, como a la sentencia del Tribunal de Justicia que siguió a aquélla (sentencia AKZO/Comisión, apartado 100 supra, apartado 134).

179    En efecto, en la Decisión 83/462, la Comisión no autorizó una equiparación general de los precios de AKZO a los de sus competidores, sino que la autorizó sólo en el caso de un cliente particular respecto de los precios de otro productor que pudiera darle suministro. Además, tal autorización de equiparación de precios en circunstancias muy precisas, no figuraba en la Decisión definitiva que recayó en el mismo asunto [Decisión 85/609/CEE de la Comisión, de 14 de diciembre de 1985, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo [82 CE] (IV/30.698 ˆ’ ECS/AKZO Chemie) (DO L 374, p. 1)].

180    En consecuencia no cabe afirmar sobre esta única base que, en su práctica decisoria, la Comisión haya reconocido a las empresas dominantes el derecho a equiparar sus precios a los de sus competidores, incluso cuando ello les condujese a practicar precios inferiores a sus costes.

181    Ciertamente, en la sentencia AKZO/Comisión, citada en el apartado 100 supra, que es la única jurisprudencia citada por WIN en apoyo de su tesis, el Tribunal de Justicia no puso en entredicho, en el plano de los principios, el derecho de una empresa dominante a equiparar sus precios. Sin embargo, al considerar que la Comisión había constatado con razón la inexistencia de una oferta competidora, el Tribunal de Justicia no tuvo que pronunciarse sobre la legalidad de que una empresa dominante ajuste sus precios a los de los competidores en el caso de que tal equiparación implique precios inferiores a los costes.

182    En consecuencia, no puede afirmarse que el derecho de un empresa dominante a ajustar sus precios a los de la competencia sea absoluto y que haya sido reconocido como tal por la Comisión en su práctica decisoria y por la jurisprudencia, especialmente cuando este derecho suponga justificar el recurso a precios predatorios que, por otra parte, prohibe el Tratado.

183    En el caso de autos, la Comisión considera que esta facultad de equiparar precios debe negarse a la empresa dominante cuando implique la falta de cobertura de los costes del servicio en cuestión.

184    Por lo tanto, procede verificar la compatibilidad de esta restricción con el Derecho comunitario.

185    Con carácter preliminar, procede recordar que, según una jurisprudencia reiterada, si bien una posición dominante no puede privar a una empresa que se encuentra en tal posición del derecho a proteger sus propios intereses comerciales cuando éstos se ven amenazados, y si bien debe reconocérsele, en una medida razonable, la facultad de adoptar las medidas que considere apropiadas para proteger dichos intereses, no pueden admitirse tales comportamientos cuando su objeto sea precisamente reforzar tal posición dominante y abusar de ella (sentencia United Brands/Comisión, citada en el apartado 101 supra, apartado 189; sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 1 de abril de 1993, BPB Industries y British Gypsum/Comisión, T»‘65/89, Rec. p. II»‘389, apartado 117, y Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión, citada en el apartado 104 supra, apartado 146).

186    Las obligaciones específicas impuestas a las empresas en posición dominante han sido confirmadas por la jurisprudencia en repetidas ocasiones. En su sentencia de 17 de julio de 1998, ITT Promedia/Comisión (T»‘111/96, Rec. p. II»‘2937), apartado 139, el Tribunal de Primera Instancia declaró que resulta de la naturaleza de las obligaciones impuestas por el artículo 82 CE que, en circunstancias específicas, las empresas que ocupan una posición dominante pueden ser privadas del derecho a adoptar comportamientos, o a realizar actos, que no son en sí mismos abusivos y que ni siquiera serían reprochables si hubieran sido adoptados o realizados por empresas no dominantes.

187    WIN no puede invocar un derecho absoluto a equiparar sus precios a los de sus competidores para justificar su comportamiento. Si bien es cierto que el ajuste de los precios de la empresa dominante a los de los competidores no es, en sí mismo, abusivo ni condenable, no puede excluirse que sí lo sea cuando no se dirija únicamente a proteger sus intereses, sino que tenga la finalidad de reforzar esta posición dominante y abusar de ella.» (citado de la sentencia)

Y agrega más adelante la sentencia:

«196    Además, es necesario añadir que, cuando una empresa en situación de posición dominante aplica efectivamente una práctica que tiene por objeto eliminar a un competidor, la circunstancia de que no se alcance el resultado previsto no basta para descartar la calificación de abuso de posición dominante a efectos del artículo 82 CE (sentencias del Tribunal de Primera Instancia Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión, citada en el apartado 104 supra, apartado 149, y de 7 de octubre de 1999, Irish Sugar/Comisión, T»‘228/97, Rec. p. II»‘2969, apartado 191).

197    De lo anterior resulta claramente que, cuando se trata de precios predatorios, el primer elemento de la práctica abusiva aplicada por la empresa dominante consiste en la falta de cobertura de sus costes. En el caso de la falta de cobertura de los costes variables, se presume el segundo elemento, es decir, la intención predatoria, mientras que, para los precios inferiores a la media de los costes totales, es necesario demostrar la existencia de un plan de expulsión de la competencia. Conforme a la sentencia de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak/Comisión (citada en el apartado 130 supra, apartado 151), esta intención de eliminación debe demostrarse sobre la base de indicios serios y concordantes.

198    En el caso de autos, la Comisión demostró la posición dominante de WIN y utilizó en su contra, en el artículo 1 de la Decisión, la falta de cobertura de sus costes variables hasta agosto de 2001 y la falta de cobertura de sus costes totales a partir de esa fecha y hasta octubre de 2002. Por lo tanto, para demostrar la infracción respecto del período de falta de cobertura de los costes totales, estaba obligada a presentar indicios serios de la existencia de una estrategia de «apropiación» del mercado.» (citado de la providencia)

Más adelante, el Tribunal analiza un aspecto sumamente delicado de los análisis de competencia cuando está de por medio un cargo por precios predatorios: la recuperación de pérdidas. El argumento es como sigue:

«219    WIN alega que la recuperación de las pérdidas constituye en sí mismo un elemento autónomo del análisis de depredación, que la Comisión debe probar. Opina que si la empresa en posición dominante no puede esperar razonablemente reducir la competencia a largo plazo para recuperar sus pérdidas, en particular porque es fácil entrar en el mercado de referencia, no es razonable por su parte iniciar una política de precios predatorios. En este supuesto, la política de precios bajos practicada por la empresa encuentra necesariamente su explicación fuera de una estrategia de depredación. » 

Dijo el Tribunal sobre tal «explicación»:

«224    En la sentencia AKZO/Comisión, citada en el apartado 100 supra (apartados 71 y 72), el Tribunal de Justicia consagró la existencia de dos métodos de análisis diferentes para verificar si una empresa ha practicado precios predatorios. En primer lugar, los precios inferiores a la media de los costes variables deben considerarse siempre abusivos. En tal caso, es inconcebible que exista algún objetivo económico que no sea la eliminación de un competidor, pues cada unidad producida y vendida supone una pérdida para la empresa. En segundo lugar, los precios inferiores a la media de los costes totales, pero superiores a la media de los costes variables, sólo pueden considerarse abusivos cuando pueda demostrarse que existe un plan de eliminación (sentencia de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, citada en el apartado 130 supra, apartado 41).

225    En su sentencia de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, citada en el apartado 130 supra (apartados 42 y 43), el Tribunal de Justicia constató que, en la sentencia impugnada, el Tribunal de Primera Instancia había seguido el mismo razonamiento, razonamiento que avaló. El Tribunal de Justicia explicó que:

«42.      […] el Tribunal de Primera Instancia […] comprobó que, por lo que respecta a las ventas de envases de cartón no asépticos en Italia entre 1976 y 1981, los precios eran muy inferiores a la media de los costes variables. La prueba de la intención de eliminar a los competidores resultaba por tanto innecesaria. En 1982, los precios de dichos envases se hallaban situados entre la media de los costes variables y la media de los costes totales. Esta es la razón por la que el Tribunal se esforzó en demostrar, en el apartado 151 de la sentencia recurrida, que Tetra Pak tenía la intención de eliminar a un competidor, sin que por otra parte la recurrente lo critique a este respecto.

43.      El Tribunal de Primera Instancia actuó también lícitamente al seguir exactamente el mismo razonamiento en relación con las ventas de máquinas no asépticas en el Reino Unido entre 1981 y 1984, en los apartados 189 a 191 de la sentencia recurrida.»

226    Respecto de la recuperación de las pérdidas, el Tribunal de Justicia añadió, en el apartado 44 de la sentencia antes citada:

«[…] en las circunstancias del presente asunto, no sería oportuno exigir además, como prueba adicional, una demostración de que Tetra Pak tenía una oportunidad real de recuperar sus pérdidas. En efecto, una práctica de precios predatorios debe poder ser sancionada tan pronto como exista un riesgo de eliminación de los competidores. Pues bien, en el presente asunto, el Tribunal de Primera Instancia señaló la existencia de dicho riesgo en los apartados 151 y 191 de la sentencia recurrida. El objetivo buscado, que es el de preservar una competencia no falseada, no permite esperar a que una estrategia de tales características logre la eliminación efectiva de los competidores.»

227    Por consiguiente, conforme a la jurisprudencia comunitaria, la Comisión podía considerar abusivos los precios inferiores a la media de los costes variables. En este caso, se presume el carácter eliminatorio de tal práctica de precios (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak/Comisión, citada en el apartado 130 supra, apartado 148). En lo que atañe a los costes totales, la Comisión debía, además, aportar la prueba de que la práctica de precios predatorios de WIN se inscribía en el marco de un plan destinado a «apropiarse» del mercado. En ambos supuestos, no era necesario demostrar, como prueba adicional, que WIN tenía una posibilidad real de recuperar sus pérdidas.

228    En consecuencia, la Comisión tenía razón al considerar que la demostración de la recuperación de las pérdidas no era un requisito previo a la constatación de una práctica de precios predatorios.

229    Por el contrario, conforme a las sentencias de 6 de octubre de 1994 y de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, citadas en el apartado 130 supra, y AKZO/Comisión, citada en el apartado 100 supra, en el caso de precios inferiores a los costes totales pero superiores a los costes variables, es necesario verificar si se inscriben en el marco de un plan de eliminación de la competencia. Pues bien, en el apartado 215 supra, el Tribunal de Primera Instancia llegó a la conclusión de que la Comisión había aportado indicios serios y concordantes de la existencia de un plan de depredación durante todo el período de la infracción.

230    En virtud de lo anterior, procede desestimar la totalidad de los motivos formulados en apoyo de la solicitud de anulación de la Decisión.» (citado de la sentencia)

Esta es una extensísima e interesante sentencia que debe analizarse con cuidado, dado la enorme cantidad de elementos que aporta para el estudio del derecho de la competencia, en este caso desde la perspectiva del derecho europeo.

La Corte Constitucional de Colombia, ha expedido la sentencia T-173 de 2007, en la cual se resumen varios temas relacionados con la posición dominante de las instituciones financieras y su uso, abusivo, de bases de datos.

«…es claro que las entidades bancarias tienen una posición dominante frente a los usuarios del sistema financiero, lo cual impone que el Estado controle su actividad y evite cualquier posibilidad de abuso (art. 333 Const.). En efecto, son ellas quienes fijan los requisitos y condiciones de acceso y operación de los créditos, las tasas de interés, los sistemas de amortización, etc., siendo depositarias de la confianza pública por el servicio que prestan y gozando sus actos de credibilidad por parte de los clientes.» (Sent. T-173/07, Corte Const.)

El caso de que trata la sentencia por desgracia es muy corriente. Personas que han cancelado deudas o que las mismas han prescrito, de repente vuelven a aparecer con ellas vigentes, en especial tratándose de liquidación de entidades. En este caso se discute precisamente un problema de prescripción, la cual es negada por la entidad bancaria, como si la prescripción no operara por ley. Sobre esto dijo la Corte:

«Al margen, es claro que acudir a la acción de tutela no implica que se traslade al Juez Constitucional la competencia para declarar la prescripción de una acción , pero ello no obsta para que al aparecer objetivamente que el tiempo ha transcurrido en todo el lapso respectivo se actúe de manera consecuente, en cuanto de allí emane la preservación de un derecho fundamental, a lo cual así mismo coadyuva estar sobrepasado el término de caducidad considerado en precedencia.

Transcurrida esa década, como se constata en el asunto ahora estudiado, no es aceptable que se mantenga la anotación que, pasados tantos años, sigue impidiendo al actual demandante el acceso al crédito bancario.» (ibid)

En cuanto a la permanencia en bases de datos en forma indebida, y como otra expresión de abuso de posición de dominante, sostuvo la Corte Constitucional:

«Es necesario señalar que la jurisprudencia ha sido clara en que los reportes contenidos en las bases de datos, respecto de un deudor deben ser fidedignos, verídicos y completos, pues si la recopilación de información es necesaria para la actividad financiera, no se puede permitir que de allí emerja un abuso de la posición dominante y un obstáculo contra la inalcanzada democratización del crédito, resultando indispensable que haya límites y restricciones, con sometimiento a directrices y parámetros determinados, siempre en pleno respeto por los derechos fundamentales, lo cual en principio conduciría a que la anotación sobre José Ignacio Ramírez Hernández refiriese, en puridad de verdad, la existencia de una obligación natural, como tal.» (ibid)

Invito al lector a leer con detenimiento esta sentencia, que trata tantos aspectos de la actividad financiera en Colombia que tanto lesionan a los ciudadanos.