Este es un comentario que permite un buen examen de la libertad de expresión en Estados Unidos, mediante el repaso de algunos casos. De paso sirve para notar el enorme peso del precedente judicial en ese sistema jurídico tan distinto del nuestro.
George Orwell, autor del libro 1984 que profetizó lo que ocurre actualmente en temas como control mental mediante ideología de género, censura selectiva, nueva lengua y manipulación de la historia, entre otros trucos, nos recuerda que el fin no justifica los medios, puesto que las buenas causas son la justificación de los regímenes totalitarios.
(más…)«En el segundo quinquenio de los sesenta se creó en Cuba una de las instituciones revolucionarias más desconocidas y polémicas de toda la historia de la Isla: las Unidades Militares de Ayuda a la Producción (UMAP). Se trata de una institución creada en 1965, en lugares aislados y de difícil acceso, en el sur de la entonces provincia de Camagüey, con el objetivo de reformar a aquellos considerados como detentadores de “vicios capitalistas”, es decir, homosexuales, religiosos, sin vínculo estudiantil o laboral, delincuentes y desafectos al sistema sociopolítico en implementación, a través del trabajo agrícola como método correctivo a nivel individual y político-ideológico. Estas Unidades fueron una variante del servicio militar obligatorio, dirigido a estas personas, consideradas “lacras sociales” y, por ende, no capaces de manejar armas. Así, se les destinó a la producción agrícola, sobre todo azucarera; fueron internados en estos campos de trabajo, alejados de asentamientos urbanos o rurales y obligados a cumplir jornadas de trabajo que podían superar las doce horas diarias. También, unas horas al día se les sometía a charlas y grupos de estudio, como parte de la formación ideológica esperada. La información disponible para los investigadores sobre estas Unidades es casi nula.»
Garcés Marrero, Roberto. (2019). Los primeros años de la Revolución cubana y las Unidades Militares de Ayuda a la Producción (UMAP). Historia Crítica, (71), 93-112. https://doi.org/10.7440/histcrit71.2019.05
La Corte Constitucional ha analizado la libertad de expresión en la Sentencia T-263/10. Aunque la materia ha sido tratada en muchos fallos, este caso es interesante porque la lleva a ocuparse del ejercicio de la libertad de expresión por parte de autoridades públicas en espacios de medios de comunicación pagados con dineros públicos, usados en contra de opositores, y del derecho de rectificación.
Mediante Sentencia C-442 de 2009, la Corte Constitucional de Colombia se ocupó de demanda de inexequibilidad contra los artículos 18 (parcial), numeral 37 artículo 41 (parcial), numeral 2 artículo 43 (parcial), numeral 5 artículo 44 (parcial) y artículo 47 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de Infancia y Adolescencia”. Para lo que tiene que ver con este blog, es relevante que se hubiera demandado el parágrafo del art. 47 de esa ley, relacionado con medios de comunicación:
Muy pocas personas saben que es muy fácil saber qué han estado viendo por internet. En el entorno empresarial basta examinar el "log" (registro de eventos) de un empleado, ligado a su nombre de usuario, para obtener esa información. Esto tiene, para plantear muy básicamente la discusión, dos aspectos al menos: el derecho a la intimidad y el uso de recursos computacionales para fines distintos de los empresariales. En esta última línea es donde aparece un problema creciente de nuestra sociedad: el acceso a pornografía en el lugar de trabajo. Desde luego este punto debe examinarse bajo el balance de otros derechos relacionados, sin embargo, aquí no nos ocuparemos de este "balance".
Sigue una visión rápida de la situación al respecto en Colombia y el hemisferio occidental. En este primer texto, me concentro en explicar porqué es posible el control de contenidos en medios de comunicación radiales (si bien el argumento es extensivo a medios televisivos, comoquiera que utilizan espectro).
1. EL RECURSO UTILIZADO POR EL MEDIO DE COMUNICACION
En materia de control de contenidos en radiodifusión sonora, lo primero que debe tenerse en cuenta es que está de por medio el uso del espectro electromagnético. Dice la Constitución Política de Colombia:
«»Artículo 75, Constitución Política.- El espectro electromagnético es un bien público inalienable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley.
Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético.»
En todo el mundo, la explotación del espectro electromagnético justifica la intervención del estado en radio y televisión, con limitaciones desde luego.
«A diferencia de Estados Unidos, Europa Occidental se decantó desde la década de 1920 a 1930 por un sistema de propiedad o control estatales de los medios electrónicos. Sin embargo, europeos y norteamericanos compartieron desde un principio el criterio de que la libertad de información a través de las ondas era una actividad distinta del ejercicio de la libertad de prensa y encontraron justificada la intervención de las autoridades.» (SANCHEZ GONZALEZ, Santiago. Los medios de comunicación y los medios democráticos, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1996, página 27.)
En el caso colombiano, ello es clarísimo desde los principios de la jurisprudencia constitucional luego de la Constitución de 1991:
«»A través de los medios masivos de comunicación se difunde la información bien sea en forma escrita, oral o audiovisual. En tal sentido, la libertad de fundar estos medios sugeriría la libertad de transmitir o emitir información con independencia del medio utilizado para ello. No obstante, la modalidad del medio de comunicación no es irrelevante para el ejercicio de los derechos a expresar, opinar e informar. Mientras que en algunos casos solo es suficiente con disponer del recurso económico para difundir su pensamiento u opinión – prensa escrita -, en otros se deben utilizar bienes de uso público para ejercer los derechos propios de esta actividad. Esta distinción es importante en lo que respecta al reconocimiento del carácter de derecho de aplicación inmediata de la libertad de fundar medios masivos de comunicación, ya que los medios masivos de comunicación que utilizan el espectro electromagnético tienen un tratamiento jurídico especial.» (Sent. T-081 de 1993, Corte Const.)
2. NO EXISTEN DERECHOS ABSOLUTOS, ASI QUE NINGUN MEDIO DE COMUNICACION EJERCE UN DERECHO SIN LIMITACIONES
Como derecho, el acceso a la información no carece de limitaciones, tal como ha señalado expresamente la Corte Constitucional de Colombia:
«El derecho a la información no es absoluto ni puede alegarse la garantía de su pleno disfrute como argumento para desconocer derechos de los asociados ni para evadir los necesarios controles estatales sobre la observancia del orden jurídico.» (Sent. C-073 de 1996)
Dice la doctrina internacional acerca de esto:
«El ejercicio de la libertad de información, al igual que del resto de las libertades, comporta determinados límites, que vienen impuestos, en primer lugar, por los mismos instrumentos internacionales que la consagran.» (GAY FUENTES, Celeste. La televisión ante el derecho internacional y comunitario, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 1994, Página 36)
Para entender todo ello, hay que partir del hecho de que no existen «derechos absolutos».
«En estricto sentido no hay ni puede haber derechos absolutos. El ejercicio de todo derecho tiene entre sus límites fundamentales el interés general, cuya supremacía sobre el interés particular está consagrada específicamente en la Constitución, como uno de sus pilares fundamentales, (artículos 1o., 2o. y 58).» (Sentencia C-150 de 1993, Corte Const.)
Cuando se lee el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se encuentra primero que
«1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. … » (art. 13, parcial)
y que
«Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.» (ibid)
Pero inmediatamente después se encuentra que el ejercicio de dicho derecho está sujeto a responsabilidad ulterior en los términos de la ley para asegurar el respeto a los derechos de los demás. El texto aplicable para los fines de este comentario es el siguiente:
«1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
(…)» (Resaltado fuera de texto, el art. 13 es más largo; sugiero consultar su texto completo en el texto de la Convención)
Y, respecto a las limitaciones de los derechos de que trata la Convención, se encuentra el art. 32:
«»Artículo 32, Convención Americana Americana sobre derechos humanos.
Correlación entre Deberes y Derechos1. Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad.
2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática. » (Resaltado fuera de texto)
Estas reglas sobre limitaciones en el ejercicio de los derechos reposan en otros tratados internacionales, en particular en el artículo 29 de la Declaración Universal de los Derechos humanos:
«1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.
3. Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.» (Resaltado fuera de texto)
Como se ve, el ejercicio de todo derecho debe considerar los derechos de los demás, sabiendo que nada en esa Declaración
«…podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.» (art. 30, Resaltado fuera de texto) «
Por ello, es válido preguntarse pregunta si querer un derecho absoluto («antiderecho», según la expresión en alguna ocasión de la Corte Constitucional), no es buscar la supresión de los derechos de otros, tal como se ha preguntado la propia Corte Constitucional:
«Si el sistema constitucional estuviese compuesto por derechos ilimitados sería necesario admitir (1) que se trata de derechos que no se oponen entre sí, pues de otra manera sería imposible predicar que todos ellos gozan de jerarquía superior o de supremacía en relación con los otros; (2) que todos los poderes del Estado, deben garantizar el alcance pleno de cada uno de los derechos, en cuyo caso, lo único que podría hacer el poder legislativo, sería reproducir en una norma legal la disposición constitucional que consagra el derecho fundamental, para insertarlo de manera explícita en el sistema de derecho legislado. En efecto, de ser los derechos «absolutos», el legislador no estaría autorizado para restringirlos o regularlos en nombre de otros bienes, derechos o intereses constitucionalmente protegidos. Para que esta última consecuencia pueda cumplirse se requeriría, necesariamente, que las disposiciones normativas que consagran los «derechos absolutos» tuviesen un alcance y significado claro y unívoco, de manera tal que constituyeran la premisa mayor del silogismo lógico deductivo que habría de formular el operador del derecho.» (sentencia C-581 de 2001, Corte Const.)
3. POR DEFINICION, EL DERECHO A INFORMAR TIENE DEBERES CORRELATIVOS QUE PERMITEN, EN CASOS EXTREMOS, INTERVENIR A LOS GOBIERNOS
Todo Gobierno debe aceptar que el ejercicio de los derechos a informar y a expresarse deben respetarse, pero no a costa del derecho a ser informado ni de la responsabilidad social que apareja su ejercicio. Ha dicho la Corte Constitucional acerca de la responsabilidad de los medios de comunicación (todos y en todas sus formas):
«La responsabilidad social de los «medios», se orienta en primer término al compromiso con los ideales democráticos, adquiriendo un sentido la libertad transmitida en ellos, no de prevalencia de intereses personales o de grupo sino, principalmente colectiva. Los medios impresos, radiales o televisivos, disponen de una capacidad no sólo para defender determinadas posiciones, sino que éstas deben encuadrarse en el marco del interés general para no convertir el poder de que disponen en agente de privilegios contrarios al pluralismo que se busca realizar. También comprende la responsabilidad social de los medios la expresión o manifestación de opiniones e ideas y el relato de los hechos que interesen al público en general, puesto que el hábito del lector, el radio escucha y el televidente, produce en él una dependencia confiada a la que el medio masivo debe responder, existiendo entonces modalidades omisivas de la responsabilidad social de los instrumentos de expresión actuales.» (FCC: «It is a violation of federal law to broadcast obscene or indecent programming. Specifically, Title 18 of the United States Code, Section 1464 (18 U.S.C. § 1464), prohibits the utterance of «any obscene, indecent, or profane language by means of radio communication.» Congress has given the Federal Communications Commission the responsibility for administratively enforcing 18 U.S.C. § 1464. In doing so, the Commission may revoke a station license, impose a monetary forfeiture, or issue a warning for the broadcast of indecent material. » (FCC, File No. EB-00-IH-0089, «In the Matter of Industry Guidance On the Commission»™s Case Law Interpreting 18 U.S.C. § 1464 and Enforcement Policies Regarding Broadcast Indecency»)
Sobre esto se lee en la doctrina internacional, refiriéndose a Estados Unidos:
«El servicio público de difusión nunca ha sido independiente; las instancias gubernamentales, las fundaciones creadas por capitanes de empresas o por grupos de interés, los donantes individuales, han tratado siempre de condicionar las circunstancias y el contenido de la programación.» (SANCHEZ GONZALEZ, Santiago. Op.cit., página 25)
En la Unión Europea, adicionalmente a lo comentado en otra parte de este esccrito, puede mencionarse el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) :
«»¦dentro de este apartado relativo a la estructura de las libertades del artículo 10 del Convenio Europeo hay que indicar que todas ellas son libertades limitadas. En efecto, una vez consagrada las libertades de expresión y de información en los términos que hemos observado, el artículo 10 del CEDH, en consonancia con otros instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, señala los límites a los cuales puede ser sometido el ejercicio de la libertad.» (GAY FUENTES, Celeste. Op.cit., p. 82)
Las telecomunicaciones tienen un propósito señalado en la ley:
«»Artículo 3º, Decreto Ley 1900 de 1990. Las telecomunicaciones deberán ser utilizadas como instrumentos para impulsar el desarrollo político, económico y social del país, con el objeto de elevar el nivel y la calidad de vida de los habitantes en Colombia.
Las telecomunicaciones serán utilizadas responsablemente para contribuir a la defensa de la democracia, a la promoción de la participación de los colombianos en la vida de la Nación y la garantía de la dignidad humana y de otros derechos fundamentales consagrados en la Constitución, para asegurar la convivencia pacífica.»
Eso no es una habilitación para la arbitrariedad. El Gobierno en tiempos modernos siempre ha seguido, y defendido como consta en sus manifestaciones dentro del proceso de acción popular cuya sentencia está siendo atacada, que la regla general es el respeto a la libertad de expresión, dejando para casos especialísimos y particulares la restricción de la misma. Se trata en la práctica del principio de derecho favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda («Lo que es favorable se debe ampliar, lo que es desfavorable se debe restringir»).
La Open Net Initiative ONI es un proyecto dedicado a analizar las prácticas de vigilancia y filtrado. Es el resultado de la unión de esfuerzos de cuatro prestigiosas instituciones educativas: el Citizen Lab del Munk Centre for International Studies de la University of Toronto, el Berkman Center for Internet & Society de Harvard Law School, el Advanced Network Research Group en el Cambridge Security Programme de la University of Cambridge, y el Oxford Internet Institute de la Oxford University.
Recientemente, la ONI acaba de presentar su informe sobre filtrado de sitios en diferentes países del mundo. Al respecto, leer la nota «La censura en Internet «aumenta»» de BBCMundo.
