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No estamos en teletrabajo. Cuidado, jefes: esto del encierro por COVID 19 es otra cosa.

miércoles, abril 1st, 2020

Image by rawpixel.com

image-from-rawpixel-id-399866-jpegSeamos honestos: una cosa es estar en teletrabajo y otra estar en cuarentena, trabajando remotamente. No me refiero a las condiciones estrictas de ley sobre teletrabajo, en Colombia ley 1221 de 2008, sino a la situación fáctica en la que nos encontramos trabajando de manera remota, durante las cuarentenas por el COVID 19. Porque, a diferencia de las circunstancias usuales, estamos para empezar encerrados, con suerte sin alguien en la familia o el grupo que esté aislado por motivos médicos.

En rigor, nos encontramos en una situación estresante de manera especial. Por ejemplo, la situación de pareja puede deteriorarse (ver “Coronavirus: 6 consejos para pasar el aislamiento con tu pareja (sin terminar separados)” en BBCMundo). Y es algo que todos debemos tener en cuenta, no solo la familia sino también los patronos y jefes (no diré “líderes”, que es otra cosa).

Esta no es una apelación a la cortesía, lo es a la ley y los tratados internacionales de derechos humanos. Usted no puede tomar el estrés a la ligera, si quiere hágalo con el suyo, no con el de los demás. Mucho menos si es jefe, porque fácilmente puede incurrir en acoso, cuando menos, si actúa como si todo estuviera normal y cree que puede presionar como de costumbre a los subalternos. Mi punto es este: lo que no sería acoso laboral en circunstancias normales, sí podría serlo en las actuales de temores ante la pandemia y de encierro, cuando además no sabemos cuándo habrán vacunas o tratamiento efectivo para enfermos graves, ni qué decir si uno es persona mayor, dado que las estadísticas apuntan a mayor riesgo en personas de edad. Traduzco: la situación ya es estresante, no la empeore.

No sigamos adelante sin examinar qué es el acoso laboral. Lea por ejemplo “Las inesperadas consecuencias físicas (además de psicológicas) que causa el bullying en el trabajo” en el sitio de la BBC en español.

(más…)

Las órdenes de la SIC a FACEBOOK (Res. 1321 de 2019)

miércoles, marzo 27th, 2019

Superindustria ha emitido varias órdenes de tipo preventivo a FACEBOOK contenidas en la resolución 1321 del 24 de enero de 2019 y a través del Director de Investigación de Protección de Datos Personales, de  la Delegatura para la Protección de Datos Personales. Esta resolución tiene recursos. Fueron motivo de estas órdenes, entre otros:

“En suma, los datos personales que recolecta Facebook en Colombia o sobre personas residentes
o domiciliadas en Colombia son compartidos globalmente con muchas empresas y clientes de
Facebook. Esto implica que los datos personales reposan y circulan a través de una infraestructura
tecnológica global ubicada y distribuida en muchos países del mundo. Facebook decide en qué
países ubican su infraestructura tecnológica y las medidas de seguridad de sus millones de
usuarios.

Dada la circulación transfronteriza que realiza Facebook de la información de los colombianos, las
fallas de seguridad que suceden en otros países afectan o puede afectar la información de las
personas residentes o domiciliadas en la República de Colombia, cuyos datos son recolectados y
tratados por Facebook.” (tomado de los considerandos de la Res 1321 de 2019 SIC )

El texto de la parte resolutiva de la Res 1321 de 2019 SIC es el siguiente, según se lee en http://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Noticias/2019/Res-1321-de-2019.pdf:

ARTiCULO PRIMERO: ordenar a Facebook Inc., Facebook Colombia SAS y Facebook Ireland Limited (en adelante Facebook) que procedan a realizar o implementar Io que sigue a continuación respecto del tratamiento de los datos personales de las personas naturales residentes o domiciliadas en la República de Colombia y que son usuarias de los servicios de dichas empresas (Facebook), o sobre las cuales Facebook trata, directa o indirectamente, la citada información.

1. Facebook deberá adoptar medidas nuevas, necesarias, apropiadas, útiles, eficaces y demostrables para cumplir el cien por ciento (100%) de lo que exige el principio y el deber de seguridad en la regulación colombiana, a saber.

a) Garantizar la seguridad de los datos personales, evitando Io siguiente respecto de los mismos:

(i) Acceso no autorizado o fraudulento

(ii) Uso no autorizado o fraudulento

(iii) Consulta no autorizada o fraudulenta

(iv) Adulteración no autorizada o fraudulenta

(v) Pérdida no autorizada o fraudulenta

2. Facebook deberá mejorar o robustecer las medidas de seguridad que ha implementado a la fecha de expedición de la presente resolución para cumplir el cien por ciento (100%) de lo que exige el principio y el deber de seguridad en la regulación colombiana, a saber:

a) Garantizar la seguridad de los datos personales. evitando Io siguiente respecto de los mismos:

(i) Acceso no autorizado o fraudulento

(ii) Uso no autorizado o fraudulento

(iii) Consulta no autorizada o fraudulenta

(iv) Adulteración no autorizada o fraudulenta

(v) Pérdida no autorizada o fraudulenta

3. Facebook deberá desarrollar, implementar y mantener un programa integral de seguridad de la información, que garantice la seguridad. confidencialidad e integridad de los datos personales, evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento. El programa deberá constar por escrito, ser sujeto a pruebas periódicas para evaluar su efectividad. y tener en cuenta, como mínimo, Io siguiente:

(i) los principios rectores establecidos en la Ley 1581 de 2012 y los deberes que de ellos se derivan;

(ii) el tamaño y la complejidad de las operaciones de Facebook;

(iii) la naturaleza y el ámbito de las actividades de Facebook;

(iv) la categoría y cantidad de titulares;

(v) la naturaleza de los datos personales;

(vi) el tipo de tratamiento de los datos personales;

(vii) el alcance, contexto o fines del tratamiento;

(viii) el uso de los datos personales por terceros, entre ellos, aliados comerciales, empresas asociadas y desarrolladores de Aplicaciones;

(ix) el uso innovador o aplicación de nuevas soluciones tecnológicas; y,

(x) los riesgos para los derechos y libertades de las personas,

4. Facebook deberá desarrollar, implementar y mantener evaluaciones de impacto en la protección datos personales (o evaluaciones de impacto en privacidad), «DPlAs’ o «PIAs» por sus nombres en inglés, que evalúen los riesgos inherentes al tratamiento de dicha información respecto del uso de la plataforma web o la Aplicación móvil complementaria de Facebook, sus productos, o cualquier otro medio a través del cual Facebook recolecte, use o comparta datos personales. Las evaluaciones deberán constar por escrito y estar disponibles en caso que las requiera esta Dirección. Las mismas, deberán tener en cuenta, como mínimo, Io siguiente:

(i) los principios rectores establecidos en la Ley 1581 de 2012 y los deberes que de ellos se derivan;

(ii) el tamaño y la complejidad de las operaciones de Facebook;

(iii) la naturaleza y el ámbito de las actividades de Facebook;

(iv) la categoría y cantidad de titulares;

(v) la naturaleza de los datos personales;

(vi) el tipo de tratamiento de los datos personales

(vii) el alcance, contexto o fines del tratamiento;

(viii) el uso de los datos personales de los usuarios por terceros, entre ellos, aliados comerciales, empresas asociadas y desarrolladores de Aplicaciones;

(ix) el uso innovador o aplicación de nuevas soluciones tecnológicas; y,

(x) los riesgos para los derechos y libertades de las personas,

5. Facebook deberá desarrollar, implementar y mantener un programa de gestión y manejo de violaciones de seguridad en datos personales, que contemple procedimientos para informar sin dilación indebida a esta Autoridad de protección de datos y a los titulares de los mismos cuando se presenten incidentes que afecten la confidencialidad, integridad y disponibilidad de los datos.

6. Facebook deberá desarrollar, implementar y mantener las medidas necesarias para impedir el acceso por parte de terceros, incluido, pero no limitado a, aliados comerciales, empresas asociadas o desarrolladores de Aplicaciones, a: (i) los datos personales de los usuarios y la de sus contactos o «amigos», sin su consentimiento, o (ji) información que no sea necesaria para el servicio o producto adquirido por los usuarios, para el funcionamiento de la Aplicación.

7. Facebook deberá modificar sus configuraciones de privacidad, de tal manera que estas le permitan a los usuarios: (i) controlar, de forma sencilla, fácil y rápida, el tipo de información que desean compartir con las Aplicaciones: (ii) conocer las Aplicaciones con las cuales se está compartiendo su información; (iii) acceder a las políticas de protección de datos (o privacidad) de las Aplicaciones y poder desactivar estas últimas para que no accedan a su información personal.

8. Facebook deberá desarrollar, implementar y mantener medidas que garanticen de manera efectiva la devolución o supresión de los datos personales, una vez finalizado el tratamiento de los mismos por parte de terceros tales como aliados comerciales, empresas asociadas o desarrolladores de aplicaciones.

9. Facebook deberá ajustar los contratos o acuerdos comerciales que suscriba con terceros, incluido, pero no limitado a, aliados comerciales, empresas asociadas o desarrolladores de Aplicaciones, para que el tratamiento de los datos personales de los usuarios cumpla con lo establecido en la Ley 1581 de 2012.

10. Facebook deberá desarrollar, implementar y mantener las acciones correctivas necesarias frente a aquellos terceros, incluido, pero no limitado a, aliados comerciales, empresas asociadas o desarrolladores de Aplicaciones, que incumplan la Ley 1581 de 2012, o las politicas de tratamiento de información personal (o políticas de privacidad) o las politicas corporativas de Facebook.

11. Facebook deberá efectuar una auditoria independiente, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, y cada año después de dicha fecha durante los próximos cinco (5) anos, que certifique que cuenta con las medidas técnicas, humanas, administrativas, contractuales y de cualquier otra naturaleza que sean necesarias para otorgar seguridad a los datos personales evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento.

ARTÍCULO SEGUNDO: Facebook Inc., Facebook Colombia SAS y Facebook Ireland Limited deberán obrar de la siguiente manera para efectos de lo que establece el artículo 26 del decreto 1377 de 2013 (incorporado en el Decreto 1074 de 2015) respecto de la demostración o evidencia ante esta Dirección del cumplimiento de las medidas. instrucciones, requerimientos u órdenes emitidas mediante esta resolución:

Facebook Inc., Facebook Colombia SAS y Facebook Ireland Limited deberán cumplir 10 ordenado en esta resolución dentro de cuatro (4) meses siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo. Para demostrar el cumplimiento deberán remitir, al finalizar dicho término, una certificación emitida por una entidad o empresa independiente, imparcial. profesional, especializada y autorizada que acredite que se han implementado las medidas ordenadas por esta Dirección y que las mismas están operando con suficiente efectividad para proporcionar el grado de seguridad que exige el principio y el deber de seguridad de la ley 1581 de 2012 respecto de los datos personales.

La entidad o empresa que emita el certificado será seleccionada por Facebook, pero debe ser un tercero cuya gestión esté libre de todo conflicto de interés que le reste independencia y ajena a cualquier tipo de subordinación respecto de Facebook

PARÁGRAFO: La entidad o empresa certificadora deberá ser autorizada por la autoridad competente del pais de su domicilio, sólo en el caso que la regulación del mismo exija dicha autorización para poder emitir certificaciones. Si en dicho país no se exige Io anterior. bastará con que la misma sea independiente, imparcial, profesional y especializada en temas de seguridad de la información.

ARTiCULO TERCERO: Ordenar a Facebook Colombia SAS que preste su colaboración para que Facebook Inc. y Facebook Ireland Limited cumplan las instrucciones y órdenes impartidas por esta Superintendencia en esta resolución.

ARTiCULO CUARTO: Notificar el contenido de la presente resolución a Facebook Inc. Facebook Colombia SAS y Facebook Ireland Limited, informándoles que contra el presente acto administrativo procede recurso de reposición ante el Director de Investigación de Protección de Datos Personales y de apelación ante el Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales, dentro de los diez (10) dias siguientes a la diligencia de notificación.”

Nueva ley disciplinaria

lunes, febrero 18th, 2019

Se ha expedido la Ley 1952 de 2019 «“POR MEDIO DE LA CUAL SE EXPIDE EL CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO SE DEROGAN LA LEY 734 DE 2002 Y ALGUNAS DISPOSICIONES DE LA LEY 1474 DE 2011, RELACIONADAS CON EL DERECHO DISCIPLINARIO”. Presento unos breves apuntes sobre esta ley.

Con respecto de la Ley 734 de 2002 y otros regímenes disciplinarios se lee:

“Artículo 265. Vigencia y derogatoria. La presente ley entrará a regir cuatro
(4) meses después de su sanción y publicación y deroga las siguientes
disposiciones: Ley 734 de 2002 y los artículos 3°, 41, 42, 43,44,45,46,47,48,
49,50, 51, 2,53,54,55,56, 57,58,59,60 Y 132 de la Ley 1474 de 2011 y los
numerales 21, 22, 23 Y 24 del artículo 70 del Decreto-ley 262 de 2000. Los
regímenes especiales en materia disciplinaria conservarán su vigencia.

Los artículos 33,101,102,208,209,210,211,212,213,214,215,216,217,
218, 219, 220, 221,222, 223, 224, 225,226,227,228,229,230,231,232,233,
234, 235 Y 254, relativos al procedimiento reflejado en este código, entrarán en
vigencia dieciocho (18) meses después de su promulgación.”

Es muy similar el texto y la estructura a la ley 734. Hay cambios como “prescripción” (art. 33, Ley 1952) en lugar de “caducidad” (art. 30, Ley 734, que incluía la prescripción luego de la decisión final), o la inclusión de la interrupción de la prescripción (art. 33, Ley 1952), o en la organización de las faltas, que ahora se listan conforme el interés jurídico presuntamente afectado. Por ejemplo, en el art. 48 de la Ley 734 se listan 66 conductas de faltas gravísimas y 7 parágrafos, ahora, se dividen en artículos, como:

“TíTULO ÚNICO

LA DESCRIPCiÓN DE LAS FALTAS DISCIPLINARIAS EN PARTICULAR

CAPíTULO I

Faltas gravísimas

Artículo 52.· Faltas relacionadas con la infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario.

(…)

Articulo 53. Faltas relacionadas con la libertad y otros derechos fundamentales.”

Desde luego, hay cambios sustanciales, como la extensión de quiénes son sujetos procesales.

Ley 734 de 2002 Ley 1952 de 2019
Artículo 89. Sujetos procesales en la actuación disciplinaria. Podrán intervenir en la actuación disciplinaria, como sujetos procesales, el investigado y su defensor, el Ministerio Público, cuando la actuación se adelante en el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura o en el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Política. Artículo 109. Sujetos procesales en la actuación disciplinaria. Podrán intervenir en la actuación disciplinaria, como sujetos procesales, el investigado y su defensor, el Ministerio Público, cuando la actuación se adelante en la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, o quienes hagan sus veces, o en el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Política. Esta misma condición la ostentarán las víctimas de conductas violatorias de derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario, así como de acoso laboral.

Mientras que la Ley 734 de 2002 se habla en el Título I del Libro I “PRINCIPIOS RECTORES DE LA LEY DISCIPLINARIA”, en la Ley 1952 de 2019 se habla de “PRINCIPIOS Y NORMAS RECTORAS DE LA LEY DISCIPLINARIA” en el Título I del Libro I, y se agrega, por ejemplo, lo siguiente:

“Artículo 20, L. 1952/19. Congruencia. El disciplinado no podrá ser declarado responsable por hechos ni faltas disciplinarias que no consten en el auto de citación a audiencia y formulación de cargos, sin perjuicio de la posibilidad de su variación.”

Esto posiblemente es un principio. Como este:

“Artículo 13, L. 1952/19. Investigación integral. Las autoridades disciplinarias tienen la
obligación de investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que
demuestren la existencia de falta disciplinaria y la responsabilidad del
investigado y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de
responsabilidad. “

Una norma rectora puede ser esta, nueva con respecto a la Ley 734/02:


Artículo 21, L. 1952/19. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de los derechos y garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.”

Esto puede considerarse relacionado con la materia de mi nota “La prueba ilegal y la prueba ilícita en Colombia frente al deber de debida valoración de pruebas”.

La denominación “sujetos disciplinables” de la Ley 734 de 2002 se mantiene. Cambia, entre otras cosas, que ya no se habla de adquisición de calidad de investigado sino de adquisición de calidad de disciplinado. Veamos:

“Inc. 1o, Artículo 91, L. 734/02.Calidad de investigado. La calidad de investigado se adquiere a partir del momento de la apertura de investigación o de la orden de vinculación, según el caso.”

Mientras que consta en la nueva ley:

“Inc. 1o, Artículo 111, l. 1952/19. Calidad de disciplinado. La calidad de disciplinado se
adquiere a partir del momento del auto de apertura de investigación o la orden
de vinculación. “

En cuanto a particulares, se lee por ejemplo lo siguiente:

“Artículo 69, Ley 1952/19. Normas aplicables. régimen disciplinario para los
particulares comprende la determinación de los sujetos disciplinables, las
inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses, y el
catálogo especial de faltas imputables a los mismos.

Artículo 70, L. 1952/19. Sujetos disciplinables. presente régimen se aplica a los
particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria;
que administren recursos públicos; que cumplan labores de interventoría o
supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia.

Los auxiliares de la justicia serán disciplinables conforme a este Código, sin
perjuicio del poder correctivo del juez ante cuyo despacho intervengan.

Se
entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición
legal, acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas
exclusivas de los órganos del No serán disciplinables aquellos
particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas
actividades desempeñen funciones públicas, evento en el, cual resultarán
destinatarios de las normas disciplinarias.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian,
liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del
presupuesto las entidades públicas o estas últimas han. destinado para
su utilización con fines específicos.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será
exigible tanto al representante legal como a los miembros de la Junta Directiva,
según caso. “

También se incluye en la Ley 1952/19 un apartado especial sobre notarios, como en la Ley 734/02.

La carga de la prueba para el Estado se mantiene, de manera que el art. 128 de la Ley 734/02 se mantiene como el art. 147 de la L. 1952/19.

En relación con la materia de mi nota “Las preguntas autoincriminatorias en el derecho disciplinario en Colombia”, existe el siguiente texto:

“Artículo 173, L. 1952/19. Prohibición. El funcionario se abstendrá de sugerir
respuestas, de formular preguntas capciosas y de ejercer violencia sobre el
testigo o de preguntar su opinión salvo que se trate de testigo cualificado,
técnica, científica o artísticamente.

Esta prohibición se hará extensiva a los sujetos procesales. “

Hasta donde he podido ver, no hay previsión similar en la Ley 734 de 2002, si bien tal clase de preguntas no pueden tenerse como aceptables legalmente, según mi nota.

Vistos estos breves apuntes, se sugiere el examen cuidadoso de la nueva ley disciplinario.

Trayendo a cuento: toda estrategia debe ser meditada

martes, febrero 5th, 2019

Una actuación precipitada raramente tiene un buen resultado a mediano o largo plazo. Quizás a corto plazo provoque a satisfacción, o algo que “vender” al cliente (llámense ciudadanos, poderdante, etc.). Siempre hay que pensar antes de actuar, salvo que algún imponderable lo impida. Sobre esto mismo ver mis notas “Derecho y Ciudadanía No. 3: Deje de juzgar el mundo cegado por lo emocional” o “El presupuesto público, ese gran desconocido”, que tienen que ver con actuar siempre con la cabeza. En esta ocasión, vale la pena traer a cuenta esta cita de un manual de ajedrez, sobre la importancia de ponderar cada movimiento antes de hacerlo, en especial el jaque. Esto aplica a todo, insisto, a un acto regulatorio, a la interposición de un recurso en un juzgado, a una medida administrativa, etc..

Jaque solamente justificado

El acceso a información en poder del Estado no es tan simple como parece

jueves, abril 26th, 2018

No basta hablar de acceso a documentos públicos. Es preciso tratar en general acerca del acceso a información en poder del Estado, ya que puede existir información privada sometida a reserva que reposa en algún archivo estatal. Además, hay que advertir que el acceso a información reservada, incluso para funcionarios públicos, tiene límites.

1. La situación general

La importancia de esta materia ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional:

“La preservación de una democracia constitucional está estrechamente ligada al derecho que tienen todas las personas de acceder a los documentos públicos, toda vez que de esa manera se asegura un efectivo control social por parte de la ciudadanía sobre la gestión pública en sus diversos órdenes. Este control ciudadano sobre las actuaciones públicas demanda una actitud pasiva por parte del Estado, en cuanto tiene el deber de abstenerse de censurar la información y, simultáneamente, exige una conducta activa orientada a proporcionar los medios para que la ciudadanía pueda en todo tiempo acceder a los archivos y documentos en los cuales se plasma la actividad estatal.

En ese sentido, la Carta Política de 1991 instituye la democracia participativa como uno de los principios fundamentales y ejes axiales del sistema constitucional, siendo una de sus principales manifestaciones normativas el contenido dispositivo del Artículo 74 Superior que, establece como regla general el derecho de acceso a los documentos públicos y a modo de  excepción que la información pública esté sometida a reserva, para lo cual se requiere la intervención del legislador.”  (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

Consta en la Constitución Política colombiana:

“ARTICULO 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.

El secreto profesional es inviolable.”

La previsión del inciso primero es bastante amplia, y he visto funcionarios que lo aplican sin mayor reflexión. Es decir, se asume en la práctica que todo documento en poder del Estado carece de reserva, si bien la norma, para empezar, habla sólo de los documentos públicos, no de los documentos en poder del Estado, y para terminar si hay una ley que declare la reserva, el documento deja de tener acceso general.

Pero la referencia constitucional no para en el artículo 74 Superior, sino que también debe considerarse el art. 15:

“ARTICULO  15, Constitución Política. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.

La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.


Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” (resaltado fuera de texto)

Por tanto, y para los fines del artículo 74 Constitucional, el inciso primero de este ultimo debe leerse “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezcan la Constitución o la ley”. Eso nos permite reconocer de una vez que no todo documento en poder del Estado es automáticamente accesible, porque su acceso puede atentar contra el artículo 15 de la misma Constitución. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional desde hace mucho tiempo:

“Los funcionarios están autorizados para no permitir el acceso a aquellos documentos cuya consulta o comunicación pueda atentar contra secretos protegidos por ley, tales como los concernientes a la defensa y seguridad nacionales, a investigaciones relacionadas con infracciones de carácter penal, fiscal, aduanero o cambiario así como a los secretos comerciales e industriales. El acceso no es tampoco permitido cuando el contenido de los documentos vulnere el derecho a la intimidad. Solo la Carta Fundamental y la ley pueden establecer límites al ejercicio de este derecho que, por supuesto, incluye la consulta de los documentos in-situ y no sólo, como pudiera pensarse, la solicitud de copias de los mismos. El acceso a documentos públicos hace parte del núcleo esencial del derecho de petición.

En ese mismo sentido, el Artículo 2 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014 “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones.”, a la luz del  principio de máxima publicidad para titular universal establece que: “Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley.” (Sentencia No. T-473/92, Corte Const.)

Por tanto, si usted es funcionario y le llega solicitud de acceso a documentos que reposan en su oficina, mejor examine si los documentos en cuestión gozan de algún tipo de reserva. En el caso de personas o empresas que operan comercialmente, tenemos una norma bastante general de reserva:

“ARTÍCULO 61, Código de Comercio. EXCEPCIONES AL DERECHO DE RESERVA. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.

Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas.”

También existe reserva de documentos en tratados internacionales, como aquellos sobre propiedad intelectual. Sobre esto sugiero leer “El secreto comercial: el otro derecho de propiedad intelectual” en el sitio oficial de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual OMPI.

En cuanto a otras normas de rango legal sobre acceso a información, siempre es preciso leerlas completas:

“Artículo 12º, Ley 57 de 1985.- Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional.” (resaltado fuera de texto)

Es decir,

“De conformidad con los artículos 74 de la Constitución, 13 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en concordancia con el Artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, toda persona tiene el derecho fundamental de acceder a la información pública. De esta manera, cuando no exista reserva legal expresa, impera el derecho fundamental de acceso a la información pública.” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional, resalté)

El acceso a información que repose en oficinas del Estado no es tan sencillo, entonces. No olvide en todo caso, como sostengo en uno de mis post, que “La ley no se aplica como una fórmula matemática”.

2. Función de calificación de reserva, atribuida por ley

A veces la ley habilita a ciertas autoridades a clasificar como reservados unos documentos, si bien para hacerlo conforme lo que conste en la ley sobre los documentos en cuestión.

Veamos un caso.

Consta en la Ley 1341 de 2009, norma básica del sector TIC:

“Artículo  22, L. 1341/09. Funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Son funciones de la Comisión de Regulación de Comunicaciones las siguientes:

(…)

14. Definir por vía general la información que los proveedores deben proporcionar sin costo a sus usuarios o al público y, cuando no haya acuerdo entre el solicitante y el respectivo proveedor, señalar en concreto los valores que deban pagarse por concepto de información especial, todo ello sin perjuicio de la información calificada como reservada por la ley como privilegiada o estratégica.

(…)” (resaltado fuera de texto)

Este numeral ha sido interpretado por el Consejo de Estado como una función incluso de carácter puntual (la clasificación como reservados de ciertos documentos, teniendo en cuenta la Constitución y la ley), como consta en el siguiente texto jurisprudencial:

“Corresponde entonces, a una función que debe ser desarrollada por un tercero con los conocimientos técnicos y específicos en la materia, que le permitan determinar qué contenidos deben ser considerados como secreto industrial e información comercial confidencial y por tanto con vocación de reserva, y con base en ello, realizar la clasificación ordenada.

Para ello precisamente, se encuentra instituida la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), órgano creado por el artículo 19 de la Ley 1341 de 2009  y adscrito al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cuyos objetivos se dirigen a promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones.

En efecto, establece de manera expresa el numeral 14 del artículo 22 de la precitada norma, que dentro de las funciones asignadas a la CRC se encuentra la de definir por vía general la información que los proveedores deben proporcionar sin costo a sus usuarios o al público y, cuando no haya acuerdo entre el solicitante y el respectivo proveedor, señalar en concreto los valores que deban pagarse por concepto de información especial, todo ello sin perjuicio de la información calificada como reservada por la ley como privilegiada o estratégica.

Se observa entonces, que la misma ley se ha encargado de delimitar las funciones y competencias de las distintas entidades públicas, guardando coherencia con su naturaleza y especialidad, y teniendo en cuenta la misión para la que fue creada.

Lo anterior lleva a la Sala a concluir, que no puede serle endilgado al Juez 13 Administrativo del Circuito de Medellín el incumplimiento de la orden judicial contenida en el fallo de tutela de 20 de septiembre de 2011, según la cual, debía clasificar según su contenido reservado, las actas de la Junta Directiva de UNE EMP TELECOMUNICACIONES S.A. correspondientes a los años 2009, 2010 y 2011; ya que por no ser jurídicamente posible, ni materialmente razonable, tampoco es susceptible de ser cumplida.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA ,  SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN)

No es solo el secreto industrial lo que se protege, sino también, entre otras cosas, la información comercial sensible, como la contenida en actas de junta de empresas industriales y comerciales del Estado, materia a la cual precisamente se refiere la sentencia antes citada. Traigo a cuento el aparte pertinente de esa misma providencia, sobre las diferentes categorías que cubre la información reservada.

“Por su parte, el parágrafo del artículo 85 de la Ley 489 de 1998  señala, que a las empresas industriales y comerciales del estado se les aplicarán las normas de derecho privado incluyendo aquellas que protegen el secreto industrial y la información comercial; de tal suerte, que todo aquello que la ley defina como secreto industrial o información comercial, tendrá el carácter de reservado para tales empresas públicas, por lo cual dicha información no será susceptible de ser solicitada en virtud de los derechos de petición y de información. 

La anterior disposición es aplicable a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., en razón a que dicha compañía es una empresa industrial y comercial del estado, cuya actividad económica se circunscribe a la prestación, en libre competencia, de servicios de tecnologías de la información.

Dentro de las normas de orden interno que protegen la propiedad industrial en sus distintas expresiones , como los secretos industriales y la información comercial confidencial, se destacan las consagradas en el Libro Primero del Código de Comercio, específicamente los artículos 61 y siguientes, en cuanto estipulan que los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas a sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Política y mediante orden de autoridad competente, y que los funcionarios de las ramas jurisdiccional y ejecutiva del poder público, solamente podrán en determinados casos , ordenar de oficio la presentación o examen de los libros y papeles del comerciante.

Así mismo, dentro de las Convenciones de Derecho Internacional aplicables en Colombia, se encuentra la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina, sobre “Régimen común de la Propiedad Industrial”, cuyo artículo 260 define el secreto empresarial, como cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea secreta , tenga un valor comercial por ser secreta y haya sido objeto de medidas razonables por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.” (misma sentencia)

Por tanto, para el sector de la Ley 1341 de 2009, la Comisión de Regulación de Comunicaciones puede clasificar cuál información es reservada, teniendo a la vista lo previsto en normas de rango legal o constitucional.

3. El acceso a documentos en oficinas públicas ni siquiera es ilimitado para autoridades

La sentencia del Consejo de Estado citada en el numeral anterior presenta una situación en ese sentido. Desglosemos cuál es un argumento aplicable, en mi parecer.

Para empezar debe considerarse el principio de legalidad de la actuación de las autoridades.

“ARTICULO 121, Constitución Política. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”

Para la situación que nos ocupa, este artículo debe leerse junto con este que ya hemos citado:

“Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley.” (inc. 3º, art. 15, Constitución Política, resaltado fuera de texto)»

Es decir, así usted sea funcionario, no puede ir a mirar ningún expediente a menos que lo haga en ejercicio preciso de funciones constitucionales, legales o reglamentarias expresas. Esto no es materia de discusión en la sentencia, donde se asumió que no toda información era de acceso libre para un concejal del país.

¿Qué sucedió en la sentencia anterior? (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA ,  SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN) En su orden los hechos, en resumen, son estos:

i. Un concejal solicita información a una empresa estatal de telecomunicaciones.

ii. La empresa negó la petición alegando que la información solicitada era de tipo reservado.

iii. El concejal hizo tramitar recurso de insistencia (o sea que un juez decidiera si la documentación era reservada).

iv. El juzgado dio razón al concejal, y ordenó la entrega de la documentación.

v. La empresa instaura tutela en contra del juez, por presunta violación a diferentes derechos fundamentales.

vi. El tribunal administrativo que tramitó la tutela, ordenó al juez producir nueva sentencia, teniendo en cuenta la existencia de documentos sometidos a reserva.

“En este sentido, es preciso indicar que los lineamientos trazados en la parte considerativa del fallo de tutela, consistieron en que la decisión de ordenar la entrega de los documentos pretendidos por el Concejal, debía estar precedida de un juicio de prevalencia entre el principio de publicidad de las actuaciones de las entidades públicas, y el derecho a la reserva que le asiste a algunos documentos de las empresas industriales y comerciales del Estado, específicamente a aquellos que contienen secretos industriales e información comercial.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA ,  SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN)

vii. El juez ordena la entrega de documentos, pero advirtiendo que aquellos sometidos a reserva  conforme anotación del secretario de la empresa de telecomunicaciones, no podrían ser entregados.

viii. La empresa pide aclaración del fallo, para que fuera el propio juzgado el que clasificara la información, aclaración que es negada.

ix. La empresa entrega información al concejal, salvo aquella que consideró reservada.

x. El concejal interpone incidente de desacato, con el fin de que se le proporcione toda la información.

xi. El juez ordena a la empresa entregar toda la información.

xii. La empresa interpone incidente de desacato contra el juez, ante el tribunal, por no cumplir correctamente la tutela, es decir, no tener en cuenta la necesidad de proteger la información reservada.

xiii. El tribunal sanciona con multa al juez por incumplimiento de sentencia. El motivo:

“Para fundamentar la sanción, el a quo sostuvo que de acuerdo con el contenido de la sentencia incumplida, era muy claro que el juez debía realizar una valoración y clasificación de los documentos que le sometieron al recurso de insistencia; y que, pese a haber sido requerido en 2 oportunidades, no obraba dentro del trámite del incidente de desacato prueba alguna que demostrara que dichos documentos hubiesen sido clasificados dependiendo de su contenido, y se hubiese plasmado en la decisión final cuáles de éstos contenían información reservada y cuáles no.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA ,  SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN)

xiv. El asunto llegó al Consejo de Estado vía consulta, que poco más o menos es el estudio de un caso por un superior cuando la ley lo ordena, como sucede con estas sanciones por presunto incumplimiento de sentencia de tutela.  Reconoce el Consejo de Estado que el juez no tenía porqué saber cómo clasificar la información.

“Así, lo primero que advierte esta Sala es que el Colegiado le asignó al juez unipersonal una función, que evidentemente escapa al arbitrio de sus competencias, inclusive, de la establecida en el artículo 21 de la Ley 57 de 1985; pues en efecto, no es del resorte del funcionario judicial poseer las nociones técnicas de carácter comercial o industrial, que le permitan determinar sin lugar a equívocos, en el término de 10 días, cuáles de los documentos sujetos a valoración, contienen secretos o información protegidos por una reserva legal, y por tanto, no susceptibles de ser suministrados al peticionario.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA ,  SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., 8 de junio de 2012, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01469-01(AC), Actor: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., Demandado: JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MEDELLIN)

xv. El Consejo de Estado entonces señala que esa, de clasificación, era de competencia era de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

Entonces, tenemos que una autoridad no tiene facultades ilimitadas para conocer información sometida a reserva y que, para el caso de esta sentencia, la función de clasificación de información reservada era de la mencionada comisión, tema que ya comentamos.

4. No toda previsión legal de reserva es constitucional per se

¿Basta con que una reserva se establezca en la ley para cerrar toda discusión? No. Se debatió por ejemplo en sentencia de la Corte Constitucional:

“Si el inciso 7 del Artículo 20 de la Ley 1753 de 2015, al prescribir que la información geológica, geoquímica y geofísica que el servicio geológico colombiano genere a partir de la declaratoria de las áreas estratégicas mineras por parte de la autoridad minera, tendrá el carácter de reservada, ¿es contrario al libre acceso a los documentos públicos consagrado en el Artículo 74 de la Carta Política?” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

El texto en discusión:

“Por su parte, la información geológica, geoquímica y geofísica que el Servicio Geológico Colombiano genere a partir de la declaratoria de las áreas estratégicas mineras por parte de la Autoridad Minera y que permita evaluar el potencial mineral de tales áreas, tendrá el carácter de reservada por el mismo término en que la Autoridad Minera declare dichas zonas como estratégicas mineras o hasta tanto deba darse a conocer en desarrollo de los procesos de selección objetiva que adelante la Autoridad Minera para el otorgamiento de contratos de concesión especial en estas áreas.” (inc. 7o, art. 20, L. 1753/15)

¿Cuáles son las reglas para el examen de constitucionalidad de una norma de esa clase?

“En síntesis, los principios rectores de acceso a la información, conforme a su sistematización lograda en la Sentencia C-274 de 2013 son los siguientes:

1. Máxima divulgación, lo cual implica que el derecho de acceso a la información debe ser sometido a un régimen limitado de excepciones.

2. Acceso a la información es la regla y el secreto la excepción, toda vez que como todo derecho no es absoluto, pero sus limitaciones deben ser excepcionales, previstas por la ley, tener objetivos legítimos, ser necesarias, con estricta proporcionalidad y de interpretación restrictiva.

3. Carga probatoria a cargo del Estado respecto de la compatibilidad de las limitaciones con las condiciones y requisitos que debe cumplir la reserva.

4. Preeminencia del derecho de acceso a la información en caso de conflictos de normas o de falta de regulación.

5. Buena fe en la actuación de las autoridades obligadas por este derecho, de tal manera que contribuya a lograr los fines que persigue, su estricto cumplimiento, promuevan una cultura de transparencia de la gestión pública y actúen con diligencia, profesionalidad y lealtad institucional.

Con base en las reglas jurisprudenciales reseñadas, la Sala Plena procederá a examinar la constitucionalidad de la reserva establecida en el inciso 7 de la Artículo 20 de la Ley 1753 de 2015, teniendo como parámetro de juzgamiento el contenido prescriptivo del Artículo 74 de la Constitución.” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

¿Cómo se aplica eso en la práctica?

“De la norma en juicio (inciso 7), es posible extraer dos contenidos prescriptivos: de una parte, la primera proposición jurídica del inciso 7 del Artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 establece vía legislativa una reserva que sustrae de la regla general de acceso libre a documentos públicos la información geológica obtenida a partir de la declaratoria de un área de reserva minera estratégica. La segunda proposición jurídica del inciso demandado, dispone el término durante el cual se mantendrá la reserva, bajo dos preceptos condicionados, a saber: (i) por el término que se declare la zona como área de reserva minera o; (ii) hasta que la autoridad minera de a conocer los procesos de selección objetiva para el otorgamiento de los procesos de selección objetiva. 

La desagregación de estos elementos visibles, permiten a la Corte su confrontación con el Artículo 74 de la Carta Política, el cual dispone que todas las personas tienen derecho de acceso a los documentos públicos, al mismo tiempo que establece la posibilidad de consagrar restricciones a ese derecho, en los casos que establezca la ley.” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

El análisis es denominado por la Corte Constitucional como “Test estricto sobre la reserva documental”. Primero se examina la finalidad de la medida, luego la idoneidad, después la necesidad y finalmente su proporcionalidad. Es en este último paso donde la norma acusada no sobrevive dicho test.

“En aplicación de la jurisprudencia constitucional referenciada en las consideraciones generales de esta providencia, toda reserva a la información pública debe satisfacer tres condiciones generales, saber: (i) sólo pueden ser estipuladas por ley; (ii) las excepciones deben sujetarse a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, e igualmente estar relacionadas con la protección de derechos fundamentales, como es el caso de la intimidad, o de valores constitucionalmente protegidos, como sucede con la seguridad y la defensa nacional; (iii) deben ser temporales, en la medida en que la ley fije un plazo después del cual los documentos pasan al dominio público.

Considera esta Corporación que la posibilidad de reservar la información geológica para los proyectos de desarrollo minero resulta excesiva y desproporcionada no sólo para la ciudadanía en general, sino sobre todo, frente al derecho de las entidades territoriales y las comunidades indígenas y afro descendientes a conocer los proyectos minero energéticos que se estén desarrollando en sus respectivos territorios, con lo cual se afecta el derecho de acceso a la información pública y de contera el desarrollo sostenible, por tratarse de una actividad en la que habitualmente se presentan  problemáticas relacionadas con el punto de equilibro entre el uso de la tierra, el medio ambiente y el desarrollo social.

Comporta una contradicción evidente que los activos a explotar son de naturaleza pública, pero que la información relativa a su geo-localización tenga que ser reservada, impidiendo a la ciudadanía, a las comunidades y a las entidades territoriales exigir al gobierno y las empresas mineras un mayor control sobre la calidad ambiental. La mayor distribución de la información implica un mayor desarrollo social, en tanto se evita privilegiar a quien estando en el poder abuse de su conocimiento exclusivo o privilegiado. Más aun cuando la textura de la norma que establece la restricción de acceso no es precisa y clara sobre el tipo de información sujeta a reserva, de tal modo que excluya actuaciones arbitrarias o desproporcionadas” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

Entonces:

“En el marco del Artículo 74 de la Constitución Política, la Corte considera que la regla contenida en el inciso 7 del Artículo 20 de la Ley 1753 de 2015 no supera el test estricto propuesto. Si bien pretende contribuir a una finalidad legítima y acorde con la Constitución como lo es el desarrollo minero energético; es adecuada en tanto logra el fin para el que está propuesta; es necesaria, en tanto no está probada la existencia de otro medio que con mayor eficacia resguarde el secreto de la información; resulta desproporcionada en sí misma, ya que reporta a un privilegio injustificado, que conduce a situaciones violatorias de los derechos de la ciudadanía, de las entidades territoriales y de las comunidades indígenas y afro descendientes.

Con base en lo anterior, el inciso 7 del Artículo 20 de La Ley 1753 de 2015 será declarado inexequible.” (Sentencia C-221/16 , Corte Constitucional)

5. ¿Qué pasa si la reserva ha sido establecida en un reglamento?

Un caso así se discutió en la Sentencia T-1268/01 de la Corte Constitucional. Un ciudadano solicitó copias a la AEROCIVIL sobre unos accidentes aéreos, con el fin de acudir a la rama judicial para formular varias reclamaciones relacionadas con un accidente en particular. La Aerocivil se negó a proporcionar las copias con base en un reglamento aeronáutico. La tesis de la Corte Constitucional fue tajante:

“La regla general sobre publicidad de los documentos públicos tiene su origen en la propia Constitución, con la advertencia de que únicamente la ley puede establecer y precisar las excepciones. Luego, si de la propia Constitución deviene la regla general de la publicidad, defiriéndole a la ley la facultad para excepcionar, resulta palmario que ni el Gobierno en función reglamentaria, ni las entidades inferiores bajo su propia órbita, podrían en modo alguno establecer las hipótesis exceptivas en comento. Con fundamento en lo anterior, la Sala descarta ab initio la supuesta reserva sobre información de accidentes aéreos contenida en el reglamento aeronáutico colombiano. Resulta evidente que la reserva de las investigaciones administrativas sobre accidentes aéreos que la entidad demandada opone al actor para negar los documentos por él solicitados, no emana de la ley, sino de un acto de la Administración dictado en ejercicio de su función reglamentaria.  Por ello mismo, siendo como es que en el presente caso no se está ante una reserva en sentido estricto, mal podría aducirse un tal reglamento para desatender las pretensiones del demandante.” (Sentencia T-1268/01, Corte Constitucional)

Y advierte:

“Así las cosas, resulta evidente que la reserva de las investigaciones administrativas sobre accidentes aéreos que la entidad demandada opone al actor para negar los documentos por él solicitados, no emana de la ley, sino de un acto de la Administración dictado en ejercicio de su función reglamentaria, como lo es el Manual de Reglamentos Aeronáuticos adoptado por Resolución No. 2450 de 1974, del Jefe del Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil.  Por ello mismo, siendo como es que en el presente caso no se está ante una reserva en sentido estricto, mal podría aducirse un tal reglamento para desatender las pretensiones del demandante.” (Sentencia T-1268/01, Corte Constitucional)

La Corte Constitucional, no obstante lo anterior, no descarta que objetivamente los documentos solicitados puedan tener reserva por razón distinta al reglamento, y explora la posibilidad de que la reserva tenga un origen normativo superior.

“Ahora bien, como se ha sostenido en este fallo, si en la Constitución Colombiana está ínsito el principio general según el cual la actividad de los órganos del Estado no es reservada ni secreta, y que por lo tanto, los ciudadanos salvo excepción constitucional o legal, tienen acceso a todos los documentos o instrumentos en donde conste su ejercicio, también es cierto que la publicidad de la actuación de los órganos públicos no puede ser un principio absoluto por cuanto se sabe que existen razones de seguridad nacional, de alta conveniencia pública o social, de eficacia del servicio, etc., que pueden hacer aconsejable o necesario mitigar el rigor de la regla; o lo que es igual, en palabras de la jurisprudencia, “ los funcionarios públicos,  están autorizados para no permitir  el acceso a aquellos documentos cuya consulta o comunicación pueda atentar contra secretos protegidos por ley tales como los concernientes a la defensa y seguridad  nacionales, a investigaciones relacionadas con infracciones de carácter penal, fiscal, aduanero, o cambiario, así como  a los secretos  comerciales e industriales”.[2]

Empero, ni en el Código de Comercio ni en la Convención Libre de Aviación Civil Internacional, firmada en Chicago el 7 de diciembre de 1947, se ha previsto la reserva para las investigaciones sobre accidentes aéreos.  La única preceptiva de la que podría derivarse una taxativa reserva, es la contenida en el numeral 5.12 del Capítulo Quinto del Anexo 13 al Convenio sobre Aviación Civil Internacional, ratificado por Colombia mediante Ley 12 del 23 de octubre de 1947, que a la letra dice:

“Revelación de Registros.

“5.12 El Estado que lleve a cabo la investigación de un accidente o incidente donde quiera que éste haya ocurrido, no dará a conocer la información siguiente para fines que no sean la investigación de accidentes o incidentes, a menos que las autoridades competentes en materia de administración de justicia de dicho Estado determinen que la revelación de dicha información es más importante que las consecuencias adversas a nivel nacional e internacional, que podría tener tal decisión para esa investigación o futuras investigaciones:

“a) todas las declaraciones tomadas a las personas por las autoridades encargadas de la investigación en el curso de la misma;

“b) todas las comunicaciones entre personas que hayan participado en la operación de la aeronave;

“c) la información de carácter médico o personal sobre personas implicadas en el accidente o incidente;

“d) las grabaciones de las conversaciones en el puesto de pilotaje y las transcripciones de las mismas; y

“e) las opiniones expresadas en el análisis de la información, incluida la información contenida en los registradores de vuelo.

“Esa información se incluirá en el informe final o en sus apéndices únicamente cuando sea pertinente para el análisis del accidente o incidente. Las partes de la información que no son pertinentes para el análisis no se divulgarán.”

Por consiguiente, con arreglo a estas disposiciones le es dado al juez constitucional ponderar la situación particular de esta tutela, a fin de establecer la supremacía de la reserva o del derecho a la información respecto del peticionario, toda vez que la mencionada reserva opera, “a menos que las autoridades competentes en materia de administración de justicia de dicho Estado, determinen que la revelación de dicha información es más importante que las consecuencias adversas, a nivel (sic) nacional e internacional, que podría tener tal decisión para esa investigación o futuras investigaciones”.” (Sentencia T-1268/01, Corte Constitucional)

Es decir, dejando de lado el reglamento, se halló una fuente del nivel normativo apropiado que sí establecía una reserva sobre documentos relacionados con accidentes aéreos, fuente que tenía ciertos matices que el juez estaba llamado a analizar. Lo que concluye la Corte Constitucional, es que la reserva no le era oponible al interesado debido a su interés legítimo en la documentación solicitada (para iniciar una demanda).

“Pues bien, ocurre que en el caso de autos la pretendida imposición de la reserva se contrae a la investigación administrativa sobre un accidente aéreo que a la luz de lo actuado no reviste características que ameriten su preeminencia sobre los derechos que invoca el solicitante.  Por lo mismo, la alegada reserva no puede estimarse como un legítimo dique del derecho que tiene el actor a obtener la información recabada en orden a formular las correspondientes demandas  ordinarias, laborales, de reparación y reclamación de perjuicios, etc., de suerte que un entendimiento distinto sólo podría conducir al quebrantamiento del núcleo esencial del derecho a la información, y por esa vía, a la negación de su derecho de acceso a la administración de justicia.  Pues a derechas, de qué le serviría al peticionario una información que sólo le es suministrada al concluir la investigación administrativa, esto es, en forma probablemente[3] extemporánea de cara a los respectivos términos de caducidad y prescripción.  Asimismo, y contrario a lo afirmado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ¿ a guisa de qué debería el solicitante presentar unas demandas sin la suficiente información fáctica, y sobre todo, sometidas al albur de unas eventuales pruebas sobrevinientes, que de suyo excluyen cualquier garantía sobre su oportuna aportación procesal.  En verdad no dejan de sorprender estas curiosas sugerencias judicializadoras, al tenor de las cuales lo importante es demandar, que ya se verá después la forma de “reordenar” los hechos y pretensiones en aras del resarcimiento de perjuicios.  Cierto es que no por pragmática tal alternativa podría gozar de alguna vocación jurídica sostenible en el espectro de los derechos a la información y al libre acceso a la administración de justicia.” (Sentencia T-1268/01, Corte Constitucional)

En síntesis, la reserva de documentos:

i. No puede establecerse en normas de nivel menor a la ley,

ii. No obstante lo anterior, el funcionario competente debe analizar la situación objetiva de la documentación, con miras a reconocer su naturaleza de reservada.


No olvide que es su deber contrastar esta nota con las fuentes citadas, con el fin de establecer su propio criterio.


Temas relacionados:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/T-594-17.htm Sentencia sobre reserva de fuentes periodísticas

Estructura del MINTIC con grupos internos de trabajo

jueves, febrero 15th, 2018

En ocasión anterior publiqué la estructura del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (ver “Nueva estructura del Ministerio de Tecnología D. 1414/17”). Esta vez he agregado los grupos internos de trabajo, según resultan de la Resolución 003361 de 2017, también en en formato de mapa conceptual según la herramienta CmapTools del Institute for Human & Machine Cognition (IHMC). Por la cantidad de información, se sugiere imprimir preferiblemente en pliego completo.

ESTRUCTURA DEL MINTIC ARKHAIOS D 1414 CON GRUPOS

Tal como antes, coloqué un código QR para que en el impreso pueda reconocerse el lugar de donde se puede bajar la imagen (este post).  Los nombres de los coordinadores de los grupos se encuentran en la Resolución 003362 de 2017.

Se autoriza la creación de una entidad para articular los Servicios Ciudadanos Digitales

martes, enero 16th, 2018

En diciembre del año 2017 se expidió el Decreto 2257 de 2017 «Por el cual se otorga una autorización». La autorización consta en el art. 1o de dicho decreto:

“Artículo 1, D. 2257/17. Autorizar al Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones y al Departamento Administrativo de la Función Pública, para que concurran en la creación de una Entidad Descentralizada Indirecta con el carácter de asociación civil, con participación pública y naturaleza privada, sin ánimo de lucro, con patrimonio propio, organizada bajo las leyes colombianas, dentro del marco de la Constitución Política y las normas de Ciencia y Tecnología, en especial del Decreto Ley 393 de 1991, Y regida, además de dichas normas, por lo dispuesto para las corporaciones en el Código Civil, así como por sus Estatutos.

Dicha entidad tendrá por finalidad articular los Servicios Ciudadanos Digitales de que trata el título 17 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, Decreto Único Reglamentario del sector TIC, y desarrollar las actividades de ciencia, tecnología e innovación asociadas a la creación de un ecosistema de información pública y otras áreas soportadas en el aprovechamiento de la data pública. La Corporación estará adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.”

Se lee en el Título 17 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015 (ver la última versión de este decreto aquí):

“TÍTULO 17

REGLAMENTACIÓN PARCIAL DEL CAPÍTULO IV DEL TÍTULO III DE LA LEY 1437 DE 2011 Y DEL ARTÍCULO 45 DE LA LEY 1753 DE 2015, A TRAVÉS DEL ESTABLECIMIENTO DE LINEAMIENTOS GENERALES EN EL USO Y OPERACIÓN DE LOS SERVICIOS CIUDADANOS DIGITALES”

Va desde el ARTÍCULO 2.2.17.1.1.. A partir de allí está incorporado el Decreto 1413 de 2012, sobre servicios ciudadanos digitales, que son “…el conjunto de servicios que brindan capacidades y eficiencias para optimizar y facilitar el adecuado acceso de los usuarios a la administración pública a través de medios electrónicos. Estos servicios se clasifican en básicos y especiales” (numeral 19, ARTÍCULO 2.2.17.1.3. Definiciones generales., D. 1078/15). En particular:

“ARTÍCULO 2.2.17.2.1.1., D. 1078/15 Descripción de los servicios ciudadanos digitales. Los servicios ciudadanos digitales se clasifican en básicos y especiales.

1.    Servicios ciudadanos digitales básicos. Son servicios ciudadanos digitales básicos los siguientes:

1.1.    Servicio de autenticación biométrica. Es aquel que permite verificar y validar la identidad de un ciudadano colombiano por medio de huellas dactilares contra la base de datos biométrica y biográfica de la Registraduría Nacional del Estado Civil, dando pleno cumplimiento a la Resolución 5633 de 2016 emitida por la Registraduría Nacional del Estado Civil o cualquier otra norma que la adicione, modifique, aclare, sustituye o derogue.

1.2.    Servicio de autenticación con cédula digital. Es aquel que permite la validación de la identidad de los ciudadanos colombianos por medios electrónicos, a través de la cédula de ciudadanía digital que para tal efecto expida la Registraduría Nacional del Estado Civil.

1.3.    Servicio de autenticación electrónica. Es aquel que permite validar a los usuarios por medios electrónicos, en relación con un mensaje de datos y provee los mecanismos necesarios para firmarlos electrónicamente, en los términos de la Ley 527 de 1999 y sus normas reglamentarias sin perjuicio de la autenticación notarial.

1.4.    Servicio de carpeta ciudadana. Es aquel que permite el almacenamiento y conservación electrónica de mensajes de datos en la nube para las personas naturales o jurídicas, en donde éstas pueden recibir, custodiar y compartir de manera segura y confiable la información generada en su relación con el Estado a nivel de trámites y servicios. En ningún caso la carpeta ciudadana hará las veces de sistema de gestión de documentos electrónicos de archivo. 

1.5.    Servicio de interoperabilidad. Es aquel que brinda las capacidades necesarias para garantizar el adecuado flujo de información y de interacción entre los sistemas de información de las entidades del Estado, permitiendo el intercambio, la integración y la compartición de la información, con el propósito de facilitar el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, acorde con los lineamientos del marco de interoperabilidad.

2.    Servicios ciudadanos digitales especiales. Se consideran servicios ciudadanos digitales especiales aquellos adicionales a los servicios ciudadanos digitales básicos, tales como el desarrollo de aplicaciones o soluciones informáticas que puedan ser de interés para la administración o cualquier interesado en el marco de la prestación de los servicios ciudadanos digitales básicos, que aplicarán, entre otros, para los casos descritos en el artículo 45 de la Ley 1753 de 2015 o aquellas normas que la sustituyan, modifiquen o deroguen, para cuyo efecto, el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones definirá y reglamentará en coordinación con las entidades responsables de cada uno de los trámites y servicios los estándares, protocolos y modelos que aplicarán en cada caso.

Cualquier desarrollo en el marco de los servicios ciudadanos digitales especiales deberá hacer uso de o estar soportado en los servicios ciudadanos digitales básicos cuando lo requieran. “

Cuál es exactamente el punto de interpretación constitucional sobre aprobación o no de las llamadas circunscripciones de paz en Colombia? (y qué sostuvo el Consejo de Estado en consulta)

viernes, diciembre 1st, 2017

El  30 de noviembre de 2017, en el Senado de la República se estaba votando una reforma constitucional sobre las denominadas “16 circunscripciones especiales de la paz”. El Gobierno sostiene que se aprobó y en Senado se anunció lo contrario. ¿Dónde está exactamente el punto de discusión? Con el fin de aportar elementos de juicio sobre el debate en materia de la norma aplicable, trato de concretar el punto, sabiendo desde luego que el debate puede ser mucho más amplio.

1. LA MATERIA

Se discutía el “Proyecto de Acto Legislativo Fast Track 05 de 2017” (así aparece en la página del Senado) titulado “Por medio del cual se crean 16 Circunscripciones Transitorias Especiales de Paz para la Cámara de Representantes en los periodos 2018 – 2022 y 2022 – 2026”.» Es un acto legislativo, por tanto tiene algunas reglas en la Constitución Política.

Para ilustración sobre qué son las “Circunscripciones Transitorias Especiales
de Paz para la Cámara de Representantes
2018-2022 y 2022-2026” ver http://moe.org.co/wp-content/uploads/2017/05/Informe-Circunscripciones.pdf.

2. CUAL ES EL RESULTADO FINAL DEL TRÁMITE DEL ACTO LEGISLATIVO (A 30 DE NOVIEMBRE DE 2017)

El 30 de Noviembre de 2017 se anunció que el acto legislativo no había sido aprobado, por no reunir el número de votos necesarios, que debió ser al menos de 51, según informa la prensa (ver por ejemplo “Se hunden las 16 circunscripciones especiales de paz en el Senado” en El País, en http://www.elpais.com.co/proceso-de-paz/se-hunden-las-16-circunscripciones-especiales-de-paz-en-el-senado.html).

3. CUÁL ES LA POSICIÓN PLANTEADA POR EL GOBIERNO MOMENTOS DESPUÉS DEL ANUNCIO DEL RESULTADO FINAL

Da por aprobado el acto legislativo. Ver “Tras dura controversia, Gobierno da por aprobado proyecto de circunscripciones de paz” de la Revista Semana en http://www.semana.com/nacion/articulo/polemica-por-hundimiento-de-las-16-circunscripciones-de-paz/549059. El Gobierno parte del hecho de que hay tres congresistas encarcelados que disminuyen el número de votos sobre los cuales se debe contar para efectos de saber cuál es la mayoría, de manera que en esta hipótesis sí se habría alcanzado la mayoría necesaria para que el proyecto de acto legislativo fuera aprobado. Vea en ese mismo enlace la carta al Senado de la República con los argumentos en favor de esta tesis y con la solicitud de que se continúe con el trámite de dicho proyecto, con el fin de que sea promulgado. Entonces, conforme reposa en el art. 134 Constitucional, que para fines de quorum ordena que este se cuente con base en el número de congresistas menos aquellos cuyas curules no puedan ser reemplazadas, el proyecto habría alcanzado la mayoría necesaria.

4. LOS HECHOS

En el Senado hay 102 congresistas. De esos, 3 están suspendidos y no podrían ser reemplazados.

Hubo 50 votos por el SI y 7 por el NO.

5. LAS NORMAS

Es posible que existan otras normas aplicables. Aquí van algunas, sabiendo que es un acto legislativo.

Regla general sobre aprobación de actos legislativos:

“ARTICULO 375, Constitución Política. Podrán presentar proyectos de acto legislativo el Gobierno, diez miembros del Congreso, el veinte por ciento de los concejales o de los diputados y los ciudadanos en un número equivalente al menos, al cinco por ciento del censo electoral vigente.

El trámite del proyecto tendrá lugar en dos períodos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el primero de ellos por la mayoría de los asistentes, el proyecto será publicado por el Gobierno. En el segundo período la aprobación requerirá el voto de la mayoría de los miembros de cada Cámara.

En este segundo período sólo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero.” (resalté)

Regla sobre quorum:

“ARTICULO 134. Modificado por el art. 4, Acto Legislativo 02 de 2015. Los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.

En ningún caso podrán ser reemplazados quienes sean condenados por delitos comunes relacionados con pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra la administración pública; contra los mecanismos de participación democrática, ni por Delitos de Lesa Humanidad. Tampoco quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente en Colombia a procesos penales por la comisión de tales delitos, ni las faltas temporales de aquellos contra quienes se profiera orden de captura dentro de los respectivos procesos.


Para efectos de conformación de quórum se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas. La misma regla se aplicará en los eventos de impedimentos o recusaciones aceptadas.

Si por faltas absolutas que no den lugar a reemplazo los miembros de cuerpos colegiados elegidos en una misma circunscripción electoral quedan reducidos a la mitad o menos, el Consejo Nacional Electoral convocará a elecciones para llenar las vacantes, siempre y cuando falten más de veinticuatro (24) meses para la terminación del periodo.

Parágrafo Transitorio. Mientras el legislador regula el régimen de reemplazos, se aplicarán las siguientes reglas: i) Constituyen faltas absolutas que dan lugar a reemplazo la muerte; la incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo; la declaración de nulidad de la elección; la renuncia justificada y aceptada por la respectiva corporación; la sanción disciplinaria consistente en destitución, y la pérdida de investidura; ii) Constituyen faltas temporales que dan lugar a reemplazo, la licencia de maternidad y la medida de aseguramiento privativa de la libertad por delitos distintos a los mencionados en el presente artículo.

La prohibición de reemplazos se aplicará para las investigaciones judiciales que se iniciaron a partir de la vigencia del Acto Legislativo número 01 de 2009, con excepción del relacionado con la comisión de delitos contra la administración pública que se aplicará para las investigaciones que se inicien a partir de la vigencia del presente acto legislativo.” (resalté)

Recuerde que quorum no es lo mismo que mayoría decisoria. Por ejemplo una norma constitucional que distingue un término del otro:

“ARTICULO  148., Constitución Política Las normas sobre quórum y mayorías decisorias regirán también para las demás corporaciones públicas de elección popular.”

Qué dice el Acto legislativo 01 de 2016 “por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”:

“ARTÍCULO 1o. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así:

Artículo transitorio. Procedimiento legislativo especial para la paz. Con el propósito de agilizar y garantizar la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (Acuerdo Final) y ofrecer garantías de cumplimiento y fin del conflicto, de manera excepcional y transitoria se pondrá en marcha el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz, por un período de seis meses, contados a partir de la entrada en vigencia del presente acto legislativo. Este procedimiento podrá ser prorrogado por un período adicional de hasta seis meses mediante comunicación formal del Gobierno nacional ante el Congreso de la República.

Jurisprudencia Vigencia

El Procedimiento Legislativo Especial para la Paz se regirá por las siguientes reglas:

(…)

g) Los proyectos de acto legislativo serán aprobados por mayoría absoluta;

(…)”

Define mayorías así el reglamento del Congreso:

“ARTICULO 117, Ley 5 de 1992. Mayorías decisorias. Las decisiones que se adoptan a través de los diferentes modos de votación surten sus efectos en los términos constitucionales. La mayoría requerida, establecido el quórum decisorio, es la siguiente:

1. Mayoría simple. Las decisiones se toman por la mayoría de los votos de los asistentes.

2. Mayoría absoluta. La decisión es adoptada por la mayoría de los votos de los integrantes.

3. Mayoría calificada. Las decisiones se toman por los dos tercios de los votos de los asistentes o de los miembros.

4. Mayoría especial. Representada por las tres cuartas partes de los votos de los miembros o integrantes.”

¿Qué dice sobre aprobación de actos legislativos?

“ARTICULO 221, Ley 5 de 1992. Acto Legislativo. Las normas expedidas por el Congreso que tengan por objeto modificar, reformar, adicionar o derogar los textos constitucionales, se denominan Actos Legislativos, y deberán cumplir el trámite señalado en la Constitución y en este Reglamento.”

“ARTICULO 225, Ley 5 de 1992.  Modificado por el art. 7, Ley 186 de 1995. Trámite de aprobación. El proyecto de acto legislativo debe ser aprobado en cada una de las Cámaras por la mayoría simple, en la primera «vuelta» o primer período ordinario de sesiones; publicado por el Gobierno, requerirá de la mayoría absoluta en la segunda «vuelta» o período ordinario. Ambos períodos no necesariamente deben coincidir en la misma legislatura.”

6. LA PREGUNTA

¿La pregunta procedente por tanto es: “Si hay 102 senadores y 3 de ellos no están y no pueden ser reemplazados, ¿cuántos senadores forman mayoría absoluta?”’?

No. Porque primero debe resolverse otra.

La pregunta es: ¿Aplica el art. 134 de la Constitución Política para calcular la mayoría absoluta requerida para aprobar el “Proyecto de Acto Legislativo Fast Track 05 de 2017”, votado en su etapa final el 30 de noviembre de 2017?

Otros puntos de vista pueden existir. En todo caso, la paz también depende de discusiones objetivas.

7. QUÉ SOSTUVO EL CONSEJO DE ESTADO

El Gobierno formuló consulta al Consejo de Estado, el cual respondió mediante el documento que se puede consultar aquí (enlace corto http://bit.ly/2AAZKl3). No es una sentencia.

La norma sobre consultas al Consejo de Estado es la siguiente:

“Artículo 112, Ley 1437 de 2011. Integración y funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil. La Sala de Consulta y Servicio Civil estará integrada por cuatro (4) Magistrados. Sus miembros no tomarán parte en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales.

Los conceptos de la Sala no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario.

La Sala de Consulta y Servicio Civil tendrá las siguientes atribuciones:

1. Absolver las consultas generales o particulares que le formule el Gobierno Nacional, a través de sus Ministros y Directores de Departamento Administrativo.

(…)”

Los datos de la respuesta son como sigue (citas todas del documento):

“Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación interna: 2364

Número Único: 11001-03-06-000-2017-00202-00 Referencia: Quórum y mayoría para la aprobación del proyecto de acto legislativo que crea circunscripciones especiales de paz.”

La materia de la consulta según el mismo documento:

“El Ministro del Interior consulta sobre el quórum y la mayoría necesarios para la aprobación del proyecto de acto legislativo 017 de 2017 Cámara, 05 de 2017 Senado «por medio del cual se crean 16 circunscripciones transitorias especiales de paz para la Cámara de Representantes en los períodos 2018-2022 y 2022-2026».”

En resumen, el Consejo de Estado, sala de consulta en opinión no obligatoria, reconoce que literalmente el art. 134 constitucional llevaría a que este se refiere a quorum, no a mayoría decisoria, de manera que no aplicaría en el caso que comentamos, pero sostiene que esa sería una interpretación que quitaría el carácter finalístico de dicho artículo.

“… una interpretación literal del artículo 134 de la Constitución Política dejaría sin efecto la sanción señalada en dicha norma, pues permitiría que miembros de la corporación pública afectados por la medida continuaran impactando el funcionamiento del órgano, a pesar de que la medida buscara precisamente separarlos del cargo, para que no tuvieran ninguna influencia en las decisiones por tomar.
Por consiguiente, debe señalarse que la interpretación del artículo 134 de la Constitución no debe hacerse de forma literal o exegética. Por el contrario, debe realizarse de manera sistemática y razonable para alcanzar la finalidad perseguida por la norma, y así darle un efecto útil a la misma.” (citado de la respuesta a la consulta, página 15)

Ello partiría de una interpretación finalista de la que se sigue que el art. 134 Constitucional sí puede interpretarse en el sentido de que aplica no solamente para quorum deliberatorio, sino para consideración de mayorías, según apuntó antes.

“Para los efectos de esta consulta, la Sala se permite precisar de entrada que cuando se aplique la sanción consagrada en el artículo 134 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015 (situación conocida como «la silla vacía») se genera forzosamente la reducción del número de integrantes de la respectiva Comisión, o Corporación (Senado o Cámara) o Congreso en pleno, según el caso.

Por lo tanto, la determinación del quórum y las mayorías debe establecerse con base en el número total de integrantes de la respectiva Corporación fijado en la Constitución, cifra a la que deben restarse las curules que no pueden ser remplazadas, tal como lo señala el inciso 3° del Artículo 134 de la Constitución Política. En otras palabras, para efectos de conformación del quórum y mayorías se toma en cuenta el número de miembros que efectivamente integran el cuerpo colegiado como efecto del cumplimiento de la norma constitucional que da lugar a la «silla vacía».

Esta es la interpretación resultante del análisis finalístico, sistemático, razonable y útil de la norma constitucional, como pasa a explicarse; y que recoge la situación real del órgano legislativo porque de lo contrario se desnaturalizaría la voluntad del constituyente y del legislador en lo que respecta a quórum y mayorías.” (citado de la respuesta a la consulta, página 10)

Que cada quien se forme su juicio sobre el tema.

Las preguntas autoincriminatorias en el derecho disciplinario en Colombia

lunes, noviembre 27th, 2017

Hay mandatos constitucionales que ordenan que toda persona se presume inocente hasta que se demuestre lo contrario (art. 29 C.P., inciso 4o; hace parte del debido proceso) y que tiene el derecho a no autoincriminarse (art. 33). Una violación de estos derechos, por ejemplo, es el empleo de preguntas capciosas en trámites sancionatorios disciplinarios. Si usted, como responsable de adelantar el trámite sancionatorio, formula en cualquier momento una pregunta que suponga aceptación de responsabilidad, está violando ambos derechos. No hay que confundir la pregunta capciosa con la sugestiva o la impertinente.

Distingamos, siguiendo a un penalista español:

“Son preguntas sugestivas las que sugieren al interrogado la respuesta que debe dar. Por ejemplo, sería sugestivo preguntar “¿es verdad que al entrar en el salón encontró el cadáver de la víctima con un cuchillo clavado en la espalda?”: lo correcto sería preguntar ¿qué vio usted al entrar en el salón? A veces, las preguntas sugestivas solo sugieren la poca experiencia o habilidad en el interrogatorio de un abogado novato. Pero otras, pueden ser una estratagema ilícita para arrancar una respuesta que, de otro modo, el testigo nunca nos iba a dar. En realidad, estaríamos ante un modo de coaccionar al que declara. Por eso está prohibido.

Son preguntas capciosas las que, por el modo de preguntar, pueden inducir a error al testigo. Son las preguntas con trampa. Unas veces se trata de preguntas muy largas y subordinadas para que el testigo no entienda lo que se le pregunta, y otras veces son preguntas que contienen a la vez varias preguntas. Por ejemplo, si preguntamos “¿es cierto que se encontró usted a las 7 con la víctima en la calle Serrano y le preguntó si llevaba dinero suelto?”. La pregunta es capciosa porque contiene varias preguntas y el testigo no sabrá por cuál de ellas se le está preguntando.

Por último son preguntas impertinentes las que no guardan relación con el caso, o bien ya las ha contestado el testigo anteriormente. Por ejemplo, si se juzga un fraude fiscal por la declaración de IVA del año 2010, no se puede preguntar al imputado si también ha defraudado a Hacienda en el 2009.” (“la declaración de la Infanta y las preguntas prohibidas”, JOSÉ MARÍA DE PABLO, en https://josemariadepablo.com/2014/02/22/la-declaracion-de-la-infanta-y-las-preguntas-prohibidas/)

LLamo entonces pregunta autoincriminatoria en derecho disciplinario aquella que, por su formulación, asume la conducta que se supone se debe investigar y es planteada al posible destinatario de la acción disciplinaria. Desde luego, lo mismo aplica al proceso penal.

¿Qué se entiende en Colombia por “derecho disciplinario”?

“Esta Corporación ha señalado que el derecho disciplinario comprende, por un lado, el “poder disciplinario”, entendido como la facultad en virtud de la cual el Estado está legitimado para tipificar las faltas disciplinarias en que pueden incurrir los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones públicas; y por el otro, el “derecho disciplinario en sentido positivo”, esto es, el conjunto de normas a través de las cuales se ejerce ese poder disciplinario.” (Sentencia T-473/17, Corte Constitucional)

Consta en los artículos constitucionales mencionados al principio de este post:

“ARTICULO 29, Constitución Política. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (resalté)

“ARTICULO 33, C.P.. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.”

¿Qué es la autoincriminación?

“La garantía constitucional a la no autoincriminación no se opone en ningún caso a la confesión como medio de prueba, siempre que ésta sea libre, es decir, sin que de manera alguna exista coacción que afecte la voluntad del confesante, requisito igualmente exigible en toda clase de procesos. La confesión, esto es la aceptación de hechos personales de los cuales pueda derivarse una consecuencia jurídica desfavorable, como medio de prueba no implica por sí misma una autoincriminación en procesos civiles, laborales o administrativos. De la misma manera, ese medio de prueba es admisible en el proceso penal, pero en todo caso, en ninguna clase de procesos puede ser compelida la persona a la aceptación de un hecho delictuoso, que es en lo que consiste la autoincriminación, que la Constitución repudia.”  (Sentencia C-102/05, Corte Const., resalté)

En Derecho Penal, en el interrogatorio no podrán usarse preguntas que autoincriminen:

“Artículo 392, Código de Procedimiento Penal. Reglas sobre el interrogatorio. El interrogatorio se hará observando las siguientes instrucciones:
a) Toda pregunta versará sobre hechos específicos;
b) El juez prohibirá toda pregunta sugestiva, capciosa o confusa;
c) El juez prohibirá toda pregunta que tienda a ofender al testigo;
d) El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos;
e) El juez excluirá toda pregunta que no sea pertinente.

El juez intervendrá con el fin de que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean claras y precisas.”

En lo penal

“La garantía aplica tanto en el proceso en el que se
investigue o juzgue al mismo declarante o en aquellos en
los que se lo cite como simple testigo, pues el privilegio
constitucional busca prevenir que se utilice la declaración
para promover en contra de esa persona una nueva
actuación o que sirva como elemento demostrativo de
responsabilidad en asuntos que se encuentren en curso.” (Proceso No 28935, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, Magistrado Ponente, Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, Aprobado acta número 191, Bogotá, D.C., primero de julio de dos mil nueve)

El principio de no autoincriminación es uno de los triunfos contra prácticas como la tortura.

“2.1 Se analizará si las disposiciones acusadas vulneran el principio establecido en el artículo 33 de la Constitución, que dice : “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.” Lo que se conoce como el privilegio de la no incriminación, o el derecho a permanecer callado, a no ser testigo contra sí mismo ni contra sus más cercanos allegados.
 

2.2 Este privilegio constituye una de las garantías civiles más importantes en el proceso penal, que está directamente relacionado con la prohibición de la tortura. El origen inmediato de estas prohibiciones se remonta a la respuesta que tuvo el mundo liberal frente a las prácticas inquisitoriales del Tribunal de la Santa Inquisición, que estuvo presente en varios lugares del mundo. En los procesos que realizaba el Tribunal, como se recuerda, se consideraba que el mismo tenía por función investigar acusados, extraer la confesión y “salvar el alma”. De allí que la confesión fuera la prueba reina – probatio probatissima-, y para lograrla, los jueces debían procurar del encartado su confesión, utilizando cualquier medio : tormentos, amenazas, dádivas, todo con el fin de ahorrarle al funcionario la obligación de probar los cargos, pues con la confesión era suficiente. Aunado a las circunstancias de que se trataba de procesos oscuros y secretos, en los que los jueces no le informaban al acusado los motivos de la detención y, sin embargo, se les obligaba a contestar preguntas que no sólo los autoincriminaba, sino que podían constituir indicios para otras acusaciones distintas a las que originaron su detención e iniciar de esta forma otro proceso igualmente oscuro y secreto.” (Sentencia C-102/05, Corte Const.)

En alguna época, el principio de no autoincriminación no se consideró aplicable al derecho disciplinario. Eso cambió.

“Sobre el ámbito de aplicación de la garantía de no autoincriminación, la jurisprudencia de la Corte, inicialmente, había señalado que su contenido “solo debe ser aplicado en los asuntos  criminales, correccionales y de policía”, pero con posterioridad puntualizó que tal principio, en los términos textuales de la regla Constitucional, reviste una amplitud mayor, pues ésta no restringe la vigencia del mismo a determinados  asuntos, por lo que cabe su exigencia en todos los ámbitos de la actuación de las personas, ya que se orienta a proteger a las personas frente a la actividad sancionatoria del Estado. En esa medida siendo el derecho disciplinario una expresión del ius puniendi del Estado, la garantía del artículo 33 de la Constitución tiene plena aplicación en todos los procesos, judiciales o administrativos, orientados a establecer la responsabilidad disciplinaria de quienes desempeñen funciones públicas.” (Sentencia C-258/11, Corte Const.)

Ello es eco de jurisprudencia más antigua.

“La jurisprudencia actual de la Corte Constitucional – sentencia C-422 de 2002, contiene una interpretación más amplia al entendimiento en lo concerniente al privilegio de la no autoincriminación contenida en el artículo 33 de la Constitución, al afirmar que esta garantía se puede proyectar a “los más variados ámbitos de la interrelación de las personas con el Estado.” Es decir, que no se limita sólo a asuntos penales, correccionales o de policía.” (Sentencia C-102/05, Corte Const.)

El principio a la no autoincriminación en derecho disciplinario ha sido descrito así en la jurisprudencia del Consejo de Estado:

“Dicho principio en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el investigado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades  competentes la demostración de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaña al investigado desde el inicio de la acción disciplinaria hasta el fallo o veredicto definitivo, y exige para ser desvirtuado la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del hecho y la conexión del mismo con el investigado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro disciplinado, según el cual toda duda debe resolverse en favor del investigado.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017)., Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00139-00(1050-10), Actor: CHRISTIAN CAMILO PINEDA GÓMEZ, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Y PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Resalté)

Una persona puede abstenerse de responder preguntas que supongan autoincriminación.

“En el proceso civil o laboral, trátese de la contestación de la demanda, o de la confesión judicial o al momento de resolver un interrogatorio de parte o de terceros, el ciudadano requerido siempre podrá abstenerse de resolver preguntas relativas a hechos que impliquen responsabilidad penal suya o de su cónyuge o compañero permanente, o de sus familiares cercanos, en los grados establecidos en el artículo 33 de la Carta : cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primer civil. Porque, de lo contrario, el juez del proceso vulneraría la garantía de no autoincriminación.” (Sentencia C-102/05, Corte Const.)

Pero si la pregunta autoincriminatoria la formula el responsable de adelantar un trámite disciplinario o penal, podemos estar frente a una violación del debido proceso en la modalidad de infracción al respeto por la presunción de inocencia, lo que puede asumirse además un prejuzgamiento.

Presunción de inocencia en proceso disciplinario:

“Artículo 9°, L. 734/02. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su r” esponsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.”

La ley disciplinaria debe interpretarse en sede de derechos:

“Artículo 20, L. 734/17. Interpretación de la ley disciplinaria. En la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen.”

Eso explica que en el control de legalidad de fallos disciplinarios exista control integral de los mismos:

“El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente: a) Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva; b) Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado; c) Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia; d) Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y la graduación que prevé la ley; e) Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.  NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, C.P., William Hernández Gómez, rad 1210-11.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre de 2017,  Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00289-00(1103-12), Actor: JULIO ARIAS VILLALBA, Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA.)

Ha sostenido el Consejo de Estado en la misma sentencia:

“Se colige que la presunción de inocencia como garantía del derecho al debido proceso debe ser respetada durante todo el procedimiento disciplinario, y tan solo cuando se determine que la conducta reprochada es disciplinable, que la ejecutó quien es sujeto de investigación y que de las pruebas debidamente valoradas se concluya indefectiblemente la responsabilidad del disciplinado, aquella quedará desvirtuada.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre de 2017,  Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00289-00(1103-12), Actor: JULIO ARIAS VILLALBA, Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA.)

Y ha advertido:

“De la lectura anterior se infiere que toda persona es inicialmente inocente, dado que sólo se puede declarar su responsabilidad al término de un proceso, el cual debe estar revestido de todas las garantías constitucionales y procesales, es decir, que solo hasta entonces se le considerará responsable de la conducta que se le endilga.     Así pues, la presunción de inocencia resulta ser una garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso, reconocida en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia; tal es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en el artículo 8.2 dispone: «Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad […] », así como también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en el artículo 14.2 establece: « Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley».     (…)   De conformidad con lo expuesto, se colige que la presunción de inocencia como garantía del derecho al debido proceso debe ser respetada durante todo el procedimiento disciplinario, y tan solo cuando se determine que la conducta reprochada es disciplinable, que la ejecutó quien es sujeto de investigación y que de las pruebas debidamente valoradas se concluya indefectiblemente la responsabilidad del disciplinado, aquella quedara desvirtuada.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017)           SE.64, Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00368-00(1421-12), Actor: LEÓN HARVEY BELALCAZAR CAICEDO, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – DEPARTAMENTO DE NARIÑO)

El debido proceso es elemento esencial del trámite disciplinario.

“Como elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, se han señalado, entre otros, “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus.” (Sentencia C-593/14, Corte Const.)

También debe tenerse presente que no se pueden formular preguntas autoincriminatorias, con el fin de producir pruebas, porque de todos modos la carga de la prueba en el disciplinario no es del indagado o investigado, sino del Estado.

“El régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002. Precisamente el artículo 128 de esta disposición consagra la necesidad de que toda decisión interlocutoria y decisión disciplinaria se fundamente en pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre de 2017,  Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00289-00(1103-12), Actor: JULIO ARIAS VILLALBA, Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA.)

Pero pueden existir otros derechos conculcados, puesto que un trámite disciplinario incorrectamente adelantado posiblemente supone una infracción al derecho al trabajo digno y justo:

“ARTICULO  25, Constitución Política. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” (resalté)

Ahora bien. No es lo mismo una pregunta autoincriminatoria formulada como pregunta capciosa, a una pregunta cuya respuesta pueda autoincriminar y que está desprovista de malicia por parte de quien la formula. Esta última posibilidad es procedente, sólo que quien contesta debe tener presente que tiene el derecho de no autoincriminarse y que puede renunciar al mismo, desde luego con la conciencia de lo que esto implica.

“Concordante con lo dicho se puede afirmar que la norma aplicable en estos casos, ya que regula el principio de no autoincriminación en materia penal, es el artículo 8 de la Ley 906 de 2004 que consagra el derecho del imputado a que no sea obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; así como a no auto incriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; y a que su silencio no sea usado en su contra. Así mismo, la aludida disposición consagra que el sujeto pasivo de la acción penal puede renunciar al derecho a la no autoincriminación siempre que dicha renuncia devenga de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, caso en el cual deberá estar asesorado. […] ” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E), 23 de febrero de 2017, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00442-01(PI), Actor: CARLOS MARIO LOPERA PÉREZ, Demandado: HERIBERTO RÍOS ARANGO, , Referencia: APELACIÓN SENTENCIA)

Finalmente, es preciso decir que asumir el supuesto que debería probarse, puede provocar que el juzgador incurra en defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, lo que es una de las causales de acción de tutela contra providencias judiciales. Como en este caso:

“Las sentencias censuradas incurrieron en un defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, por cuanto la premisa de la que parte la supuesta transgresión del derecho colectivo de administración de justicia (la existencia de un sistema que sacrifica la calidad y la eficiencia), nunca se probó en el proceso. En efecto, en el trámite no existió soporte técnico para determinar que al privilegiarse el rendimiento estadístico se sacrificaba la calidad de las decisiones, ni tampoco se contó con una prueba que evidenciara la violación de los derechos colectivos fueron protegidos.” (Sentencia T-176/16, Corte Const.)

Y se advirtió:

“Las autoridades judiciales accionadas omitieron justificar con razones objetivas el impacto real del sistema de calificación de jueces sobre la eficiencia del derecho colectivo protegido, lo cual era un deber ineludible, máxime si se tiene en cuenta que eran destinatarios específicos del acto administrativo que inaplicaron, y en la práctica resolvieron sobre su propia calificación.”  (Sentencia T-176/16, Corte Const.)

Esa es una de las hipótesis de defecto fáctico por indebida valoración probatoria, es decir, cuando se “da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso” (Sentencia T-562/17, Corte Const.).

El retén social se extiende al sector privado

viernes, diciembre 30th, 2016

El retén social es una figura creada por la ley laboral en Colombia durante las reestructuraciones estatales de principios de este siglo. Explica la Corte Constitucional:

“Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de explicar que en los procesos de renovación institucional, debe evitarse al máximo la restricción de los derechos de los grupos sociales que puedan verse afectados, cuando la reforma implique la modificación de la estructura de las plantas de personal. En ese contexto, se expidió la Ley 790 de 2002, que prevé mecanismos especiales de estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se verían particularmente afectados en los procesos de reforma institucional, como concreción de los mandatos contenidos en los incisos tercero y cuarto del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y, en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.). Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002 se conocen como retén social.

La citada ley dispuso en el artículo 12 que “no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”. Y, en el artículo 13, fijó como límite temporal de la protección, el vencimiento de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente en la misma disposición” (

Ese límite temporal fue eliminado con la Sentencia C-991 de 2004, al examinar la constitucionalidad del límite y la previsión del art. 8 de la Ley 812 de 2003, y en su lugar se indicó como regla la siguiente en sentencia posterior:

“Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado que dicha protección, es de origen supralegal, que se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado. Así, la Corte ha precisado en reiterada jurisprudencia que el límite temporal establecido para la protección constitucional derivada del retén social era la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa, o el momento en que quede en firme el acta final de la liquidación.” (Sentencia C-795/09, Corte Const.)

La figura del retén social estaba relacionada entonces solamente con el sector público. Hasta ahora. Mediante la Sentencia T-638 de 2016 de la Corte Constitucional, se extendió al sector privado. La razón principal es esta, la necesidad de igualdad:

“…observa la Sala que a quien labora en calidad de servidor público y es retirado del servicio cuando se halla a menos de tres años de cumplir con las exigencias para beneficiarse de la pensión de vejez, es posible que se le ampare su derecho a la estabilidad laboral reforzada por encontrarse ad portas de adquirir la pensión, mientras que si se trata de un trabajador al servicio del sector privado, simplemente se le termina el contrato de trabajo con la respectiva indemnización sin consideración a ese mismo estatus, así tenga la condición de pre-pensionado. Es decir, se presenta un desequilibrio entre dos personas que si bien pertenecen a sectores diferentes –público y privado- constitucionalmente se encuentran en la misma situación y, por lo tanto, debe dárseles el mismo trato.” (Sentencia T-638 de 2016, Corte Constitucional)

Se trataba de un trabajador de 61 años despedido de una empresa y a quien se le pagó la indemnización prevista en la ley. La conducta de la empresa estaba prevista en la ley, pero eso no significa que la situación por ello dejara de tener relevancia constitucional, puesto que el tutelante se quedó sin dinero puesto que la indemnización se consignó en una entidad financiera donde tenía un crédito y no pudo acceder a la pensión por falta de requisitos. Aunque hubo un arreglo extrajudicial ante la justicia laboral, y por tanto existía carencia actual de objeto, la Corte Constitucional señaló:

“…la decisión de la empresa de terminar el contrato de trabajo del señor Eleázar González Boucha, no resulta ser adecuada por desconocer los derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, el mínimo vital y la estabilidad laboral, teniendo en cuenta que nos hallamos de cara a un sujeto de especial protección, como lo es un pre-pensionado, cuya edad es indicativa de la pérdida de fuerza laboral  productiva y, por lo mismo, de la dificultad para proveerse sus propios recursos. Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que su desvinculación afectaba su mínimo vital y el de su esposa, quien depende directamente del mismo” (misma sentencia)

Es decir, se consideró que el tutelante estaba cobijado por estabilidad laboral reforzada. Exactamente como se sostiene en el sector público.

El UNSPSC y la adquisición de bienes y servicios por el Estado Colombiano

martes, octubre 18th, 2016

No sé en qué piense usted cuándo alguien dice que necesita, en la cocina, una espátula. El otro día me percaté que había llamado espátula a una pala de cocina. Si usted busca en internet “palas de cocina”, hallará imágenes —entro otras— de espátulas, aunque cualquiera con algún tiempo en la cocina, sabrá que una espátula no es lo mismo que una pala para cocinar. ¿O no? Ahora bien, suponga que usted pertenece al Estado y va a comprar un bien o servicio. ¿Cómo hará para identificar adecuadamente dicho bien o servicio y comprar, por ejemplo, una pala de cocina en lugar de una pala de jardinería o una para construcción? Adicional a la descripción precisa del bien o servicio, será conveniente disponer de un código de clasificación. Hay códigos de clasificación de muchos propósitos, incluyendo uno para bienes o servicios, que es lo que nos interesa: el UNSPSC “United Nations Standard Products and Services Code”, en español “Clasificador de Bienes y Servicios de UNSPSC”. El UNSPSC es una tabla compuesta de códigos y nombres, así, el primer código numérico es 10100000 y corresponde a “Animales vivos” (“Live animals”); si desea ver la tabla completa con la traducción al español, puede consultar en Colombia Compra Eficiente el UNSPSC Codeset Spanish Translation UNSPSC v14_0801. Si usted va a comprar algo en el Estado Colombiano, debe utilizar el UNSPSC y puede usar más de un código por contrato.

“A través del Clasificador de Bienes y Servicios de UNSPSC (The United Nations Standard Products and Services Code), usted podrá consultar el código del bien o servicio que como proponente ofrecerá a las entidades del Estado en procesos de compra y contratación pública.” (Cámara de Comercio de Bogotá, en http://www.ccb.org.co/Inscripciones-y-renovaciones/Registro-Unico-de-Proponentes/Clasificador-de-bienes-y-servicios)

En el Estado, usted necesita el UNSPSC para su plan de adquisiciones.

“Artículo 2.2.1.1.1.4.1. Plan Anual de Adquisiciones. Las Entidades Estatales deben elaborar un Plan Anual de Adquisiciones, el cual debe contener la lista de bienes, obras y servicios que pretenden adquirir durante el año. En el Plan Anual de Adquisiciones, la Entidad Estatal debe señalar la necesidad y cuando conoce el bien, obra o servicio que satisface esa nece­sidad debe identificarlo utilizando el Clasificador de Bienes y Servicios, e indicar el valor estimado del contrato, el tipo de recursos con cargo a los cuales la Entidad Estatal pagará el bien, obra o servicio, la modalidad de selección del contratista, y la fecha aproximada en la cual la Entidad Estatal iniciará el Proceso de Contratación. Colombia Compra Eficiente establecerá los lineamientos y el formato que debe ser utilizado para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones.” (Decreto Unico Sectorial del Sector Administrativo de Planeación Nacional, Decreto 1082 de 2015)

El UNSPSC se encuentra reglamentado en el Decreto 1510 de 2013, incorporado en ese Decreto 1082 de 2015. Usted necesita trabajar ese código para insccribirse en el Registro Unico de Proponentes RUP, administrado por las cámaras de comercio del país (ver aquí el de Bogotá).

“Artículo 2.2.1.1.1.5.2, D. 1082/15. Información para inscripción, renovación o actualización. El interesado debe presentar a cualquier cámara de comercio del país una solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La cámara de comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, renovación o actualización correspondiente:

1.    Si es una persona natural:

1.1.   Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel.

1.2.   Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Cla­sificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel.

1.3.   Si la persona está obligada a llevar contabilidad, copia de la información contable del último año exigida por las normas tributarias.

1.4.   Certificado expedido por la persona natural o su contador, relativa al tamaño empre­sarial de acuerdo con la definición legal y reglamentaria.

2.    Si es una persona jurídica:

2.1.   Bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel.

2.2.   Certificado expedido por el representante legal y el revisor fiscal, si la persona jurídica está obligada a tenerlo, o el auditor o contador, en el que conste que el interesado no es parte de un grupo empresarial, no ejerce control sobre otras sociedades y no hay situación de control sobre el interesado, en los términos del Código de Comercio. Si el grupo empresarial o la circunstancia de control existe, en el certificado debe constar la identificación de los miembros del grupo empresarial, la situación de control y los controlantes y controlados.

2.3.   Estados financieros de la sociedad y los estados financieros consolidados del grupo empresarial, cuando la norma aplicable lo exige, auditados con sus notas y los siguientes anexos, suscritos por el representante legal y el revisor fiscal, si la persona jurídica está obligada a tenerlo, o suscritos por el representante legal y el auditor o contador si la persona jurídica no está obligada a tener revisor fiscal:

I. Principales cuentas detalladas del balance general.

II. Principales cuentas del estado de pérdidas y ganancias.

III. Cuentas contingentes deudoras y acreedoras.

Si el interesado no tiene antigüedad suficiente para tener estados financieros auditados a 31 de diciembre, debe inscribirse con estados financieros de corte trimestral, suscritos por el representante legal y el auditor o contador o estados financieros de apertura.

2.4.   Copia de los documentos adicionales exigidos por la Superintendencia de Sociedades respecto de las sociedades sometidas a su inspección, vigilancia o control.

2.5.   Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos con el Clasi­ficador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución del interesado es menor a tres (3) años, puede acreditar la experiencia de sus accionistas, socios o constituyentes.

2.6.   Certificado expedido por el representante legal y el revisor fiscal, si la persona jurídica está obligada a tenerlo, o el auditor o contador, relativa al tamaño empresarial de acuerdo con la definición legal y reglamentaria.

Las sucursales de sociedad extranjera deben presentar para registro la información contable y financiera de su casa matriz. Los estados financieros de las sociedades extranjeras deben ser presentados de conformidad con las normas aplicables en el país en el que son emitidos.

Los proponentes que terminan su año contable en una fecha distinta al 31 de diciembre, deben actualizar la información financiera en la fecha correspondiente; sin perjuicio de la obligación de renovar el RUP de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.1.1.1.5.1 del presente decreto.” (resalté)

En el lado estatal, todo pliego de condiciones debe incluir el UNSPSC:

“Artículo 2.2.1.1.2.1.3, D. 1082/15. Pliegos de condiciones. Los pliegos de condiciones deben contener por lo menos la siguiente información:

1.    La descripción técnica, detallada y completa del bien o servicio objeto del contrato, identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios, de ser posible o de lo contrario con el tercer nivel del mismo.

(…)”

Lo mismo ocurre con los estudios previos:

“Artículo 2.2.1.2.1.5.1, , D. 1082/15. Estudios previos para la contratación de mínima cuantía. La Entidad Estatal debe elaborar unos estudios previos que deben contener lo siguiente:

1.    La descripción sucinta de la necesidad que pretende satisfacer con la contratación.

2.    La descripción del objeto a contratar identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios.

(…)”

También debe incluirse en compras directas a grandes superficies:

“Artículo 2.2.1.2.1.5.3, D. 1082/15. Adquisición en Grandes Superficies cuando se trate de mínima cuantía. Las Entidades Estatales deben aplicar las siguientes reglas para adquirir bienes hasta por el monto de su mínima cuantía en Grandes Superficies:

1.    La invitación debe estar dirigida a por lo menos dos (2) Grandes Superficies y debe contener: a) la descripción técnica, detallada y completa del bien, identificado con el cuarto nivel del Clasificador de Bienes y Servicios; b) la forma de pago; c) el lugar de entrega; d) el plazo para la entrega de la cotización que debe ser de un (1) día hábil; d) la forma y el lugar de presentación de la cotización, y e) la disponibilidad presupuestal.”

El UNSPSC se usa (según el servicio online de Colombia Compra Eficiente) identificando primero el grupo, luego el segmento, luego la familia, luego la clase y al final el producto (si es que está incluido). Imagine que necesita arena de sílice. El grupo es “B. Materias primas” (código 14101500), el segmento es “Material Mineral, Textil y  Vegetal y Animal No Comestible” (código 11000000),  la familia es “tierra y piedra” (código 11110000), la clase es “arena” (código 11110000) y el producto “arena de sílice” (código 11111701). Observe cómo se llega al código de producto, reemplazando ceros a la derecha:

11000000    Material Mineral, Textil y  Vegetal y Animal No Comestible

11110000    tierra y piedra

11111700    arena

11111701    arena de sílice

 

Para saber cómo se usa el UNSPSC lea la “Guía para la codificación de bienes y servicios de acuerdo con el código estándar de productos y servicios de Naciones Unidas, V.14.080”.

No sé si quiere hacer el ejercicio con palas para cocinar.

La tipicidad en sanciones administrativas no puede depender sino de la ley

miércoles, octubre 12th, 2016

Es frecuente que la Administración se base en reglamentos para sancionar una infracción, a veces sin tener en cuenta que las infracciones y las sanciones tienen que estar previstas —al menos genéricamente, y eso distingue este punto del derecho penal— en norma de nivel de ley, bien sea una ley en sentido formal (un decreto ley) o material (ley del congreso).

La razón por la cual toda sanción debe derivarse directamente de la ley, y no de los reglamentos, es para superar los estados policivos, es decir, aquellos donde el gobierno definía las sanciones a su acomodo.

“Las limitaciones constitucionales en la determinación de los tipos sancionatorios comporta una clara manifestación de la superación de los estados policivos “legibus solutus”, en los que el poder para limitar los derechos está ilimitadamente atribuida a los gobernantes. Por el contrario, el establecimiento de un Estado de Derecho supone una limitación funcional a que sea el parlamento el que establezca tales limitaciones y, materialmente, a que toda actuación de la administración se supedite a los derechos humanos.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Y a continuación desarrolla un poco más la idea:

“En este contexto, la reserva de ley alude a la categoría de fuente jurídica exigida para regular una determinada materia e implica que ciertos temas sean confeccionados por el legislador, no siendo posible su configuración a través de una norma de nivel jerárquico inferior, como, por ejemplo, los reglamentos administrativos. La razón de la reserva de ley reside en garantizar que la disciplina de materias expresamente definidas provenga del procedimiento parlamentario, organismo garante de que las determinaciones sean el resultado de un debate amplio y democrático materializado en disposiciones generales y abstractas. Es decir, que las normas contentivas de prohibiciones sean de rango legal.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Por eso, desde hace muchos años la expresión “y los reglamentos” ha sido proscrita de la ley en lo que tiene que ver con infracciones y sanciones, porque es aquella la que debe definirlas. Así

“…desde la emisión de la Sentencia C-448 de 1998, fue declarada inexequible la expresión “y los reglamentos administrativos” contenida en el Artículo 42 del antiguo Código Disciplinario Único en vigencia de la Ley 200 de 1995 y que disponía: “Se entienden incorporadas a este Código las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Constitución, la ley y los reglamentos administrativos””  (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

““Al igual que las normas en materia penal, las disposiciones administrativas que establecen conductas sancionables, deben satisfacer el principio de legalidad y, en consecuencia, el principio de tipicidad que le es inmanente. Esto es, que la norma administrativa sancionatoria debe prescribir la conducta objeto de sanción con la previsión de todos sus elementos estructurales.
 
El principio de legalidad alude a que una norma con fuerza material de ley establezca la descripción de las conductas sancionables, así como las clases y cuantías de las sanciones a ser impuestas. En materia sancionatoria, este principio también se materializa en la tipicidad, pero con una aplicación distinta a la que opera en materia penal, por no versar sobre conductas que impliquen una incursión tan significativa en el núcleo duro de los derechos fundamentales.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

En derecho administrativo sancionatorio, no todas las sanciones deben estar detalladas en la ley, sino sus elementos principales al menos. Es la estructura “numerus apertus”.

“La norma indeterminada se utiliza para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho que varía dependiendo de circunstancias exógenas al ámbito normativo, lo cual no la exonera de satisfacer el principio de legalidad en el derecho administrativo sancionador, que exige del legislador establecer como mínimo: “(i) los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada; (ii) las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta; (iii) la sanción que será impuesta o, los criterios para determinarla con claridad.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Es decir

“…en materia sancionatoria es admisible el uso de los conceptos jurídicos indeterminados, siempre que la forma típica pueda tener un carácter determinable al momento de su aplicación y, para lo cual, es imprescindible que la ley establezca criterios objetivos que permitan razonable y proporcionalmente concretar las hipótesis normativas.
 
Sobre la segunda cuestión planteada, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el reglamento cumple su función complementaria del texto legal, en tanto no contraríe el principio de reserva de ley, razón por la cual, es necesario que establezca un núcleo esencial que está conformado por las conductas típicas y las sanciones. Así, la norma reglamentaria establecerá las especificaciones o graduaciones que sean necesarias.” (Sentencia C-699/15, Corte Constitucional)

Por ello, el Consejo de Estado en numerosas ocasiones ha señalado la nulidad de actos administrativos que incorporan infracciones y sanciones que no se sustentan en la ley. Por ejemplo:

“Las citadas disposiciones constitucionales, en otras palabras, lo que pretenden garantizar es que el hecho que se le imputa a una persona como sancionable esté contenido como tal en una Ley preexistente al mismo, lo que supone no sólo la descripción de la conducta objeto de reproche, sino también la determinación de  la sanción a que se hace acreedora, por incurrir en ella. De tal manera, que no hay falta administrativa sin norma de rango legal que la establezca y que señale la consiguiente sanción. La Sala observa que la Resolución núm. 00148 de 18 de enero de 2005, se encuentra en abierta contradicción con los principios constitucionales antes enunciados, ya que describe las conductas que pueden ser objeto de sanción por su no observancia, siendo que ello, como ya se dijo, está reservado a la Ley. Atendiendo la cita jurisprudencial antes señalada, aparece claro que la regulación de los procedimientos administrativos sancionatorios es de reserva legal, vale decir, es de competencia exclusiva al Legislador. De allí que, en sub lite, cuando el Gerente General del ICA adoptó el procedimiento administrativo sancionatorio de dicho Instituto, a través de la Resolución núm. 001292 de 10 de mayo de 2005, incurrió en exceso o usurpación de poder, pues la competencia en este asunto está reservada al Legislador, razón por la cual es evidente que la misma resulta también ser inaplicable por ser violatoria de los principios constitucionales en mención.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ, Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23-41-000-2012-00100-01, Actor: COMPAÑIA AGRICOLA S.A.S. -COACOL-, Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO, Referencia: APELACION SENTENCIA – MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO)

Gobierno de los jueces (cogobierno)

lunes, septiembre 19th, 2016

Los jueces cogobiernan en ciertas ocasiones, como en aquella de que trata mi nota “La salud en Colombia a partir de la sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional”. En el escenario internacional, el cual se llena de jueces globales, es un temor.

“This strengthening of the judicial function, so long as it does not degenerate into  “the government of  judges” , must be greeted with enthusiasm.” (Benedetto Conforti, “The Role of the Judge in International Law”, European Journal of Legal Studies , Judging Judges: Autumn/Winter 2007 – Volume 1 – Issue 2)

En Colombia, se reconoce claramente el ejercicio de cogobierno por la Corte Constitucional. Para algunos ello está plenamente justificado, para otros no.

“La justicia constitucional en el mundo ha presentado una notable evolución y Colombia no ha sido ajena a esta tendencia global. Desde su entrada en funcionamiento en 1992, la Corte Constitucional colombiana ha sido protagonista del desarrollo de la Carta del 91, hasta tal punto que ha llegado a afectar notablemente presupuestos básicos intocables del anterior régimen legal, como la seguridad jurídica. Bajo los postulados de la defensa de la Constitución, del Estado Social de Derecho y de los derechos fundamentales, la jurisprudencia del tribunal constitucional colombiano ha enfrentado decisiones tomadas por los otros poderes, por jueces y magistrados, lo que ha generado el apelativo de gobierno de los jueces.“ (Germán Alfonso López Daza. “¿Un Gobierno de los Jueces?”, Revista Jurídica Piélagus. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Surcolombiana,  Vol. 1, Núm. 4 (2005) )

Escribe más adelante el mismo autor en el mismo artículo, y con razón:

“La audacia de la Corte ha ido a los extremos de atenuar la otrora rígida separación de poderes, mediante la «modulación o manipulación» de sus fallos, bajo el argumento de que sólo ella puede dar el alcance a sus providencias. Creaciones jurisprudenciales como el efecto inter pares, el efecto inter comunis, la vía de hecho, el estado de cosas inconstitucional o la protección de derechos de 3a y 2a generación a través de la figura de «la conexidad», han hecho aparecer a la Corte como la principal protagonista y ejecutora material del Estado Social y Democrático de Derecho” (Germán Alfonso López Daza. “¿Un Gobierno de los Jueces?”, Revista Jurídica Piélagus. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Surcolombiana,  Vol. 1, Núm. 4 (2005) )

¿Es posible evitar que ocurra el fenómeno? Se lee en un clásico de la materia:

“El ejemplo de los Estados Unidos de América, cuya constitución había desarrollado el dogma constitucional de Montesquieu hasta sus últimas consecuencias lógicas, es una de las demostraciones más decisivas de la impotencia del principio de separación de poderes para mantener durante un tiempo sus promesas. Tarde o temprano, el equilibrio igualitario que este principio pretende establecer entre los poderes constituidos, se doblega bajo el empuje de la necesidad de unidad de opiniones y de unidad de accióin en el desarrollo de la política nacional. En Inglaterra  y en Francia, la ruptura de equilibrio se ha producido en favor del poder legislativo, que ha sometido bajo su norma a los poderes coordenados y ha instaurado así el gobierno parlamentario. En los Estados Unidos, la alteración del equilibrio se ha producido en favor del poder judicial, que ha sometido a los otros dos a su control y ha establecido, de esta forma, un régimen de gobierno de los jueces” (LAMBERT,  Edouard. El gobierno de los jueces, Tecnos, Madrid, 2010, página 21; este libro tiene un extenso e interesante estudio introductorio, de poco más de 100 páginas)

Lo anterior, que no justifica el gobierno de los jueces, sí definitivamente llama a aplicar una frase que, según Pausanias en “La Descripción de Grecia” (Libro X, Capítulo 24, párrafo 1), fue escrito en Delfos al lado del “Conócete a ti mismo”: “Nada en exceso” .  Observe por ejemplo el caso del Expediente T-5.315.942 de la Corte Constitucional, relacionado con el páramo de Santurbán; ¿podría la Corte Constitucional entrar a decidir sin entrar a evaluar el trámite administrativo en cuestión? Examine por favor el auto de 12 de septiembre de 2016 dentro de ese trámite.

El cogobierno de los jueces es lo que explica figuras como el incidente de impacto fiscal, porque los jueces entran en la dinámica de la planeación usualmente reservada al Gobierno, o pueden provocar verdaderos desastres a todo el país. La figura, aunque prevista en la Constitución, solamente se desarrolló en 2013.

“El artículo 334 de la Constitución establece que en el incidente de impacto fiscal el solicitante debe ofrecer explicaciones sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento. La Ley 1695 de 2013 “por medio de la cual se desarrolla el artículo 334 de la Constitución y se dictan otras disposiciones” prevé que la sustentación del incidente debe contener (i) Las posibles consecuencias de la providencia en la sostenibilidad de las finanzas públicas, (ii) las condiciones específicas que explican dichas consecuencias, y (iii) los planes concretos para el cumplimiento de la sentencia que aseguren los derechos reconocidos en ella, en un marco de sostenibilidad fiscal (art 6).” (Auto 184/16, Corte Constitucional)

La aceptación del trámite de impacto fiscal puede suspender los efectos de la sentencia que lo origina, como ocurre precisamente en ese auto.

No solamente en ocasiones los jueces cogobiernan, sino que además terminan legislando incluso en nivel de derechos constitucionales como comento en mi nota “¿Corte inConstitucional?”.

Una pregunta final: ¿están preparados los jueces para “cogobernar” o “colegislar”?


Lectura adicional sugerida:

Cover, Robert. Derecho, narración y violencia : poder constructivo y poder destructivo en la interpretación judicial, Barcelona : Gedisa Editorial, 2002, 156 páginas.

¿Qué son las “cargas públicas”? (public burdens)

miércoles, septiembre 14th, 2016

Usted se encontrará con documentos que tratan de “cargas públicas”, sin definir el concepto, como en el Auto 320/13 de la Corte Constitucional, sobre cómo aplica el “principio de equidad ante las cargas públicas” en el caso de atención de peticiones durante la liquidación del ISS y el paso a Colpensiones.

Según se indicó, luego del 1 de enero de 2014 -instante en que finaliza la suspensión de las sanciones por desacato dictada en el Auto 110 de 2013- podría presentarse una situación que ante el elevado cúmulo de trámites pendientes de decisión y la limitada capacidad de respuesta de Colpensiones, implicará una priorización encubierta, desordenada e inequitativa en la contestación de las peticiones prestacionales pendientes de resolución, que vulneraría el artículo 13 de la Constitución. La pregunta que debe hacerse la Sala, entonces, no recae sobre la necesidad o no de adoptar una decisión que implique modular la limitada capacidad de respuesta de Colpensiones con miras a alcanzar una determinada priorización (pues está en todo caso se presenta), sino sobre el tipo de prelación que debe efectuarse. La respuesta a este interrogante es claro para la Corte: debe realizarse un reparto que atienda al principio de igualdad ante las cargas públicas. Empero, efectuar clasificaciones para efecto de imponer obligaciones y distribuir bienes escasos mediante el establecimiento de prioridades siempre apareja el riesgo de dejar por fuera del grupo prevalente a colectivos que en razón de su marginalidad deberían estarlo, o de circunscribir en él a segmentos que comparativamente se encuentran en una mejor posición que los excluidos. Para reducir la probabilidad de que ello ocurra, la Sala se apegará en la mayor medida posible a los parámetros que en cumplimiento del principio de igualdad se deben tomar en consideración al realizar la referida distribución de cargas y beneficios. Al igual que el razonamiento asumido en el Auto 110 de 2013, la Sala estima que en esta oportunidad se debe diseñar una priorización que atienda al criterio de equidad en la respuesta de las solicitudes de las personas afectadas por el proceso de transición del ISS a Colpensiones, en arreglo a las capacidades y necesidades de cada quien.” (Auto 320/13, Corte Constitucional)

Existe una teoría de cargas públicas (“public burdens” en inglés), que tiene que ver con la forma como el Estado distribuye entre los asociados las consecuencias de las limitaciones o exigencias de su operación. En el caso del Auto 320/13 de la Corte Constitucional, hay que remitirse al Auto 110 del mismo año para entender de qué está hablando.

“La jurisprudencia constitucional ha destacado que las relaciones de los individuos entre sí, y de estos con el Estado, implica la imposición de cargas y el otorgamiento de beneficios y oportunidades en distintos ámbitos. La Corte ha señalado que los órganos encargados de redistribuir estas cargas, beneficios y oportunidades, deben tomar en consideración las capacidades y necesidades de cada quien, las desigualdades imperantes en la realidad que pretenden regular, y los mandatos promocionales dispuestos por el constituyente en el artículo 13 superior, en armonía con los fines de la cláusula de Estado Social de Derecho.” (Auto 110/13, Corte Constitucional)

En el caso concreto, se buscaba responder cómo debían ISS en Liquidación y COLPENSIONES atender peticiones como las de pensión, buscando un equilibrio y no dependiendo únicamente de un número de turno, que aquí como criterio no es suficiente teniendo en cuenta que existía incapacidad institucional de atender ágilmente a los interesados que incluían grupos, como adultos mayores, que dependían de la resolución pronta de sus pretensiones de manera crítica.

“En condiciones normales la respuesta real de los derechos de petición pensional y el cumplimiento material de las órdenes contenidas en las sentencias judiciales se realiza atendiendo al sistema de turnos de manera que las solicitudes se resuelven en los términos legales y en arreglo a la fecha de radicación de la petición (SU-975/03 f.j.3.2.2.), mientras que las decisiones judiciales se acatan en los términos en ellas fijados, en armonía con el momento de notificación de las mismas. Dicha espera, al no ser desproporcionada, respeta el principio general de igualdad. Sin embargo, en un escenario de bloqueo institucional ocasionado por la incapacidad de respuesta oportuna de las entidades estatales, se produce un menoscabo de los derechos de todas las personas perjudicadas por amplios periodos de espera. Empero, debido a determinadas realidades económicas y sociales, la anotada espera impacta de manera más profunda y lesiva a ciertos segmentos poblacionales que cuentan con mayores carencias y una menor capacidad de asumir cargas públicas. Esta circunstancia hace necesaria la intervención del juez constitucional con el objeto de salvaguardar los derechos de todas las personas afectadas y otorgar una protección intensa a los sectores con menor capacidad de asunción de obligaciones públicas. En relación con lo último se debe tomar en consideración que en estos contextos el sistema de turnos no responde adecuadamente al principio de equidad en el reparto de cargas públicas, pues la respuesta de la entidad y el cumplimiento de las sentencias se realiza con base en un factor meramente formal (la fecha de radicación de la petición o de notificación de la sentencia) que no es sensible a las hondas desigualdades imperantes en la realidad. Por esa razón, en escenarios de parálisis institucional que menoscaben derechos fundamentales, el juez constitucional debe adoptar medidas que faciliten la coordinación de las distintas entidades y la atención urgente de los sectores más vulnerables, los cuales podrían verse desplazados por personas con carencias más soportables.” (Auto 110/13, Corte Constitucional)

Hablar de “cargas públicos” no es lo mismo que hablar de “cargas” en derecho. En derecho procesal, por ejemplo, “carga” es una conducta facultativa que puede o no asumir una parte; no es lo mismo que una obligación o un deber, los cuales no son facultativos.

“Son deberes procesales aquellos imperativos establecidos por la ley en orden a la adecuada realización del proceso y que miran, unas veces al Juez (Art. 37 C. de P. C.), otras a las partes y aun a los terceros (Art. 71 ib.), y su incumplimiento se sanciona en forma diferente según quien sea la persona llamada a su observancia y la clase de deber omitido (arts. 39, 72 y 73 ibídem y Decreto 250 de 1970 y 196 de 1971). Se caracterizan porque emanan, precisamente, de las normas procesales, que son de derecho público, y, por lo tanto, de imperativo cumplimiento en términos del artículo 6° del Código.

Las obligaciones procesales son, en cambio, aquellas prestaciones de contenido patrimonial impuestas a las partes con ocasión del proceso, como las surgidas de la condena en costas que, según lo explica Couture, obedecen al concepto de responsabilidad procesal derivada del abuso del derecho de acción o del derecho de defensa. “El daño que se cause con ese abuso, dice, genera una obligación de reparación, que se hace efectiva mediante la condenación en costas”. (“Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, número 130).

Finalmente, las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso.

Como se ve, las cargas procesales se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que el Juez o persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo que sucede con las obligaciones; de no, tal omisión le puede acarrear consecuencias desfavorables. Así, por ejemplo probar los supuestos de hecho  para no recibir una sentencia adversa.” (jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según Sentencia C-086/16, Corte Const.)

En algunas ocasiones, las cargas públicas se han identificado en la jurisprudencia colombiana con deberes unilateralmente impuestos por el Estado por breves períodos de tiempo y que no pueden ser rechazados por el destinatario de la carga, como en el caso de jurados de votación, situación que las distingue de la función pública, puesto que un cargo puede ser aceptado o no, como señaló la más temprana jurisprudencia constitucional.

“En la primera -la carga pública- la administración unilateralmente impone a determinada persona la obligación de ejercer una actividad, por ejemplo, los jurados de conciencia, los jurados en épocas electorales, etc. Designaciones éstas que se  deben  cumplir sin que le sea dado al  particular decidir si desea o no ejercerlas;  cargas que por lo mismo, son de breve duración y gratuitas, no reportan ventajas patrimoniales ni su ejercicio requiere preparación profesional salvo contadas excepciones.

En cambio, en lo que hace a  la función  pública existe una relación bilateral que no se desvirtúa por el hecho de  que  el ente nominador posea  una facultad legal y reglamentaria.” (Sentencia No. T-457/92, Corte Const.)

Eso no es de la teoría de las cargas públicas. Sobre las cargas públicas, se ha expresado así la doctrina:

“Con el término carga pública se suele aludir a ciertas formas de contribución de los individuos a la supervivencia y al cumplimiento de los fines de la organización política, que pueden representar para aquellos un sacrificio en su patrimonio o libertad. Así, históricamente han recibido esta denominación figuras como las limitaciones al dominio, la expropiación, los tributos, el servicio militar obligatorio, las funciones electorales, el deber de declarar como testigo, el servicio del abogado de turno, la detención y la prisión preventiva, entre otras. Ahora bien, pese a estos ejemplos de uniformidad denotativa, y a que en la actualidad este término goza de reconocimiento en diversos ordenamientos –ya mediante su incorporación en el respectivo texto fundamental, ya mediante su recepción en el lenguaje de los jueces y la doctrina–, sus deslindes conceptuales son difusos. De hecho, si se observa la evolución que ha experimentado su uso en el último siglo, puede apreciarse una clara tendencia al desplazamiento conceptual, desde la idea de contribución antes referida, hacia las ideas de daño, privación, limitación o deber.” (Ponce de León Solís, Viviana. (2015). LA NOCIÓN DE CARGA PÚBLICA Y SU FUNCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO. Revista chilena de derecho, 42(3), 843-872. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372015000300005)

Señala, entre otras cosas, el mismo artículo que se ruega leer:

“Resulta de todo lo expuesto que para calificar a un determinado fenómeno como de carga pública es necesario atender a su fuente y a su finalidad. Por lo tanto, las consecuencias o efectos económicos desfavorables que puedan derivar de ellas no alteran su naturaleza, ni ocasionan que devengan en ilícitas. Vistas de este modo las cargas públicas, puede afirmarse, constituyen una categoría conceptual claramente diferenciada de la de daños, que justamente atiende a los efectos que se siguen de una determinada conducta. Dentro de esta misma línea de pensamiento, una verdadera carga habría de ser susceptible de determinación ex ante, pues de lo contrario no sería posible predicar de ella su orientación, su predeterminación al interés común. En cambio un daño, siguiendo con este mismo razonamiento, por su propia naturaleza solo admite una determinación ex post, en atención a las consecuencias que sufre o experimenta un sujeto en concreto.” (Ponce de León Solís, Viviana. (2015). LA NOCIÓN DE CARGA PÚBLICA Y SU FUNCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO. Revista chilena de derecho, 42(3), 843-872. https://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372015000300005)

El caso típico de cargas públicas son los tributos. En Colombia, las leyes que consagran cargas públicas del tipo tributos tienen unas exigencias especiales.

“El Constituyente no estableció como requisitos de las leyes que crean cargas públicas que no son tributos, la definición del sistema y el método para el cálculo de la tarifa aplicable. Esta exigencia del principio de legalidad es exclusiva del ámbito tributario y fue incluido por el constituyente exclusivamente para las tasas y contribuciones como clases de tributos.” (Sentencia C-220/11, Corte Constitucional)

En esa misma sentencia, se advirtió que las cargas públicas no pueden atropellar la dignidad humana.

“Al examinar la constitucionalidad de la imposición de deberes en materia de seguridad y orden público a los particulares, la Corte expresó: “(…), en desarrollo de sus competencias, la ley puede establecer deberes a los particulares que faciliten las tareas de las autoridades de preservar el orden público y la convivencia democrática. Sin embargo, teniendo en cuenta que el Estado colombiano se encuentra al servicio de la comunidad y reposa en la dignidad humana y en la prevalencia de los derechos de la persona (CP arts 1º, 2º y 5º), la ley no puede imponer cualquier tipo de deberes a los particulares. Estas obligaciones deben ser compatibles con el respeto de la dignidad humana y con la naturaleza misma del Estado colombiano. Por ello esta Corte ha dicho de manera reiterada que un deber constitucional no puede entenderse como la  negación de un derecho, pues sería tanto como suponer  en el constituyente trampas a la libertad’.  Por estas razones, la Corte concluyó que no es suficiente con que un deber desarrollado por el Legislador persiga un fin constitucional –como la preservación del orden público. Para que un deber se ajuste a la Carta, es preciso que (i) persiga un fin específico e imperioso, y (ii) no restrinja de manera desproporcionada los derechos fundamentales de los obligados.” (Sentencia C-220/11, Corte Constitucional)

Eso significa que la teoría de cargas públicas es clave para determinar la responsabilidad extracontractual del Estado.

“La Corte Constitucional ha sostenido que “(..) la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable”. Sobre la noción de daño antijurídico, esta Sección ha definido que “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”. En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado, impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO , Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 08001-23-31-000-1999-02042-01(36245), Actor: JOSE ASDRUBAL BOTERO GARCIA Y OTRO, Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES)

Y es que, indica más adelante la misma providencia

“El Estado no solo debe respetar sino también garantizar los derechos, lo cual implica asumir conductas no solo tendientes a no ejercer actos contrarios a los intereses legítimos de los asociados, sino también a impedirlos y tomar las medidas necesarias para que estos se garanticen, realicen y prevalezcan en todos los casos. Postulado constitucional que se confunde con la existencia misma del Estado y de sus autoridades públicas, en los términos de los artículos 1º y 2º constitucionales, al punto que su vulneración, por acción u omisión, hace responsables de los daños causados.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejera ponente: STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO , Bogotá, D. C., veintinueve (29) de enero de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 08001-23-31-000-1999-02042-01(36245), Actor: JOSE ASDRUBAL BOTERO GARCIA Y OTRO, Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES)

En esa línea argumentativa, sostiene la Corte Constitucional en materia de cargas públicas:

“El juicio de proporcionalidad es una herramienta argumentativa para el examen de la justificación de actividades estatales que significan una restricción o limitación de los derechos fundamentales de las personas. Como ha señalado esta Corporación, “(…) pretende impedir los excesos o defectos en el ejercicio del poder público, como una forma específica de protección o de realización de los derechos y libertades individuales. Las cargas públicas, en tanto restringen los derechos fundamentales de estas personas, pueden ser examinadas mediante esta herramienta.  El examen se lleva a cabo mediante la ponderación de los intereses y valores constitucionales involucrados en la medida legislativa o de otra índole sujeta a control, a fin de determinar si la relación que existe entre ellos es de equilibrio. En particular, el juicio se realiza en las siguientes dimensiones analíticas: En primer lugar, es necesario evaluar la finalidad de la medida bajo examen. Así, para que una medida restrictiva de derechos fundamentales supere esta etapa de análisis, es preciso que persiga una finalidad legítima a la luz de la Constitución. En segundo lugar, el juez constitucional debe examinar la idoneidad de la medida, para lo cual debe determinar si los medios elegidos por el Legislador u otras autoridades cuyas actuaciones estén sometidas a control, permiten desde el punto de vista empírico alcanzar efectivamente el fin perseguido. En tercer lugar, se debe examinar la proporcionalidad de la medida en estricto sentido. En esta etapa del examen se deben comparar los costos y beneficios en términos constitucionales de la medida sometida a control; ésta se ajustará a la Carta solamente cuando no implique un sacrificio mayor al beneficio que puede lograr.” (Sentencia C-220/11, Corte Constitucional)

En materia de cargas públicas, en Colombia se ha advertido que esa teoría es muy útil en el estudio de responsabilidad estatal, puesto que hay riesgos o situaciones que los administrados no están llamados a soportar.

“…el otro criterio de imputación aplicable en casos en los que se discute  la responsabilidad del Estado por enfrentamiento con  grupos armados  insurgentes es el de  daño especial, que corresponde a un criterio de imputación  en donde el desequilibrio de las cargas públicas, la equidad y la solidaridad son sus fundamentos,  “como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que  debe soportar el administrado”” (CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C, Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá, D.C., 28  de enero de 2015 Radicación número:  05 001 23 31 000 2002 03487 01 (32912)  Actor:  DARIO DE JESUS JIMENEZ GIRALDO Y OTROS Demandado:  MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL  Asunto:  ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA )

Por eso no existe el deber de soportar la detención injusta de la libertad en Colombia. A ello me referí en mi nota “La detención no es una carga que deba soportar todo ciudadano” de 2011. Recientemente, sobre este mismo punto, sostuvo el Consejo de Estado:

“La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso” Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. (…) En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen (…) En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. (…) se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la C.P, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio.” (CONSEJO DE ESTADO,  SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,  SECCION TERCERA,  SUBSECCION C,  Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA (E),  Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016),  Radicación número: 41001-23-31-000-2002-00842-01(37287),  Actor: GERMAN GODOY CALDERON Y OTROS,  Demandado: RAMA JUDICIAL – FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL,  Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE REPARACION DIRECTA).

Esta teoría de las cargas públicas son las que permiten en Colombia demandar incluso una ley legítimamente expedida. Advirtió por ejemplo la Corte Constitucional al estudiar demanda contra el art. 86 del Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo (hoy reemplazado por el CPACA):

“ARTÍCULO  86, Código Contencioso Administrativo.  La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Las Entidades Públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex -servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de la otra Entidad Pública.”

La demanda presentada ante la Corte Constitucional tenía como fin la declaración de omisión legislativa, en cuanto este artículo no incluyó expresamente la responsabilidad estatal por el hecho del legislador, pretensión que negó la corporación judicial por cuanto ya la jurisprudencia había aceptado tal hipótesis por vía de interpretación. Primero se afirma en la sentencia concreta;

“…en el derecho comparado la figura de la responsabilidad estatal por el hecho del legislador ha sido de creación jurisprudencial y en cada país se han acogido distintos regímenes y fundamentos de responsabilidad. Así en los primeros casos de declaratoria judicial de responsabilidad del Estado legislador que tuvieron lugar en Francia, el Consejo de Estado sostuvo como fundamento de la responsabilidad la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, mientras en España el Tribunal Supremo acudió inicialmente al fundamento de la violación del principio de confianza legítima, y sólo en fecha reciente reconoció la responsabilidad estatal por causa de leyes inconstitucionales.” (Sentencia C-038/06, Corte Constitucional)

Señaló más adelante para el caso colombiano, que a veces era posible por vía de decisión de la Corte Constitucional la reparación de la irregularidad:

“Por otra parte, si bien no corresponde a la Corte Constitucional la reparación de los daños antijurídicos causados por la actividad del Legislador, excepcionalmente, en algunas ocasiones, mediante la técnica de modular los efectos temporales a sus decisiones ha permitido el resarcimiento de algunos de los perjuicios patrimoniales causados por leyes inconstitucionales, de manera específica al darle eficacia retroactiva a sus sentencias.

Sin duda el caso más conocido es el de la sentencia C-149 de 1993[49], en el cual se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 6ª de 1992 y se ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público reintegrar la totalidad de las sumas recaudadas por concepto de las disposiciones inconstitucionales. En esta oportunidad la Corte Constitucional encontró que al momento de proferir el fallo la mayor parte del tributo declarado inconstitucional había sido recaudada, por lo tanto la única manera de realizar la “justicia querida por el Constituyente” era mediante la devolución de las sumas ilegítimamente percibidas por el Fisco.

Lo anterior no quiere decir que la modulación de los efectos temporales de las decisiones de inexequibilidad tenga como propósito la reparación de los daños antijurídicos causados por las leyes inconstitucionales, pues como antes se dijo esta labor no es propia del juez constitucional, sino que excepcionalmente, bajo ciertas circunstancias, la expedición de fallos con efectos retroactivos puede tener entre sus efectos el resarcimiento de algunos de los perjuicios causados por las leyes contrarias a la Constitución.” (Sentencia C-038/06, Corte Constitucional)

Y, para el caso concreto (omisión presunta del art. 86 C.C.A.), advierte lo siguiente:

“Respecto a la supuesta omisión señalada por el demandante la Corte considera que se deriva de una lectura restrictiva del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, pues el demandante supone que el término administrativo empleado en el enunciado normativo acusado restringe el alcance de los supuestos de procedencia de la acción de reparación directa a los hechos administrativos, las omisiones administrativas y las operaciones administrativas.

Ahora bien, comparte esta Corporación la apreciación señalada por algunos intervinientes que el enunciado normativo demandado es susceptible de dos interpretaciones, la primera de las cuales limita la procedencia de la acción de reparación directa a las conductas atribuibles a autoridades administrativas. Tal interpretación “restrictiva” se basa en dos premisas, a saber: (i) los supuestos enumerados por el precepto atacado corresponden a los que tradicionalmente se denominan fuentes de la responsabilidad extracontractual de la administración, (ii) la disyunción de las expresiones “hecho”, “omisión”, “operación administrativa” y “ocupación temporal o permanente de inmueble” permiten concluir que todos los términos enunciados, al ser elementos coordinados de una oración mediante el uso de conjunciones disyuntivas tienen la misma categoría y por lo tanto al ser imputables las dos últimas exclusivamente de la Administración –las operaciones administrativas y la ocupación temporal de inmuebles-, los dos primeros elementos coordinados –hecho y omisión- también se referirían exclusivamente a aquellos imputables a la Administración.

No obstante, como bien señalan algunos intervinientes el precepto demandado es susceptible de una segunda lectura de conformidad con la cual las expresiones “hecho” y “omisión” no se restringen a los imputables a una autoridad administrativa, sino que incluirían la actuación de los órganos del Estado que cumplen funciones legislativas. Esta segunda interpretación resulta conforme a la Constitución, razón por la cual debe ser adoptada, pues permite adaptar el texto legislativo demandado al mandato del artículo 90 constitucional.

Entonces, no se configura la supuesta omisión señalada por el actor pues una lectura de conformidad con el artículo 90 constitucional del inciso demandado abarca los supuestos que el demandante extraña en la letra de la ley.” (Sentencia C-038/06, Corte Constitucional)


Lectura complementaria sugerida: “LAW AS A COMPLEX ADAPTIVE SYSTEM: The Importance of Convergence in a Multi-Layered Legal Order”, Steven Lierman, 21 MJ 4 (2014, p. 611ss, en http://www.maastrichtjournal.eu/pdf_file/ITS/MJ_21_04_0611.pdf.

De quién son las vacaciones de un trabajador público o privado?

lunes, septiembre 12th, 2016

Es lamentable que en algunas instituciones se traten las vacaciones como si fueran una gracia concedida por la Administración o por el empleador, y se establezcan unilateralmente reglas sobre su goce que en la práctica suponen que es el empleador quien define cómo se disfruta ese derecho fundamental del trabajador, sin contar para nada con el beneficiario. Si esto ocurre, suele ser por falta de conocimiento de la normatividad aplicable, no necesariamente es producto de la mala del empleador. Por desgracia, en Colombia, lo que puede o no hacerse en un aspecto determinado de la vida diaria se asume, no se estudia.

Las vacaciones son del empleado, no del patrono y este no puede hacer con aquellas lo que quiera o suponga. Como ha advertido la Corte Constitucional:

“…la Corte debe precisar que las vacaciones, entendidas como el descanso al cual tiene derecho todo trabajador, son de vital importancia para su existencia y su salud. De tal manera que no pueden ser negadas de manera injustificada e indeterminada por el patrono.” (Sentencia T-1087/02, Corte Const.)

Establece la Constitución:

ARTICULO 121, C.P.. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”

Ni la ley ni la constitución indican que las vacaciones dependen de la voluntad del empleador público (ver mi nota “Derecho y ciudadanía Nro. 1: El deber funcional de actuar conforme norma expresa”) o privado, aunque tampoco sean un derecho absoluto.

Por otra parte, no debe olvidarse que el régimen del trabajo no es del resorte de cada institución pública o privada, sino de ley, tal como consta en la Constitución:

“ARTICULO   53, C.P.. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (resalté)

Ese artículo supone, entre otras cosas que:

  1. El régimen del trabajo es de ley, no de voluntad del empleador.
  2. Uno de los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo es la garantía al descanso necesario,
  3. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna,
  4. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores

Las vacaciones, como ha destacado la Corte Constitucional, son un derecho fundamental.

“Si bien el legislador puede establecer condiciones y requisitos para acceder a los beneficios mínimos previstos en las normas laborales, no puede por ello imponer trabas u obstáculos que desborden la naturaleza misma de la institución jurídica objeto de regulación. Esto significa que independientemente que la Constitución Política no señale un término preciso para tener derecho a la compensación proporcional de las vacaciones, si existe a partir de la finalidad misma que subyace en dicha acreencia laboral -consistente en preservar el derecho fundamental al descanso– un plazo idóneo, razonable y proporcional para su reconocimiento.“ (Sentencia C-035/05, Corte Const., resalté)

Es el derecho al descanso el fundamental, y eso incluye el derecho a las vacaciones.

En el Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo se lee, entre otros aspectos:

“Artículo 3

1. Toda persona a quien se aplique el presente Convenio tendrá derecho a vacaciones anuales pagadas de una duración mínima determinada.

(…)”

Es un derecho del trabajador, se insiste, que lo desarrolla conforme la ley. En lo que tiene que ver con fraccionamiento de vacaciones, tampoco es competencia del empleador público o privado de manera unilateral.

“Artículo 8, Convenio 132 OIT.

1. El fraccionamiento de las vacaciones anuales pagadas podrá autorizarse en cada país por la autoridad competente o por el organismo apropiado.

2. Salvo si está previsto de otro modo en un acuerdo que vincule al empleador y a la persona empleada interesada, y siempre que por la duración de sus servicios la persona interesada tenga derecho a tal período, una de las fracciones deberá consistir, por lo menos, en dos semanas laborables ininterrumpidas.” (resalté)

El aplazamiento de vacaciones es igualmente potestad del trabajador, de nadie más, no del jefe inmediato ni del representante legal en cada entidad.

“Artículo 9, Convenio 132 OIT.

(…)

2. Con el consentimiento de la persona empleada interesada, se podrá autorizar que se aplace por un período superior al indicado en el párrafo 1 del presente artículo, y hasta un límite determinado, el disfrute de cualquier fracción de las vacaciones anuales que exceda de cierto mínimo que se determine al efecto.

(…)” (resalté)

El disfrute de las vacaciones igual está vinculado a las oportunidades de distracción del trabajador.

“Artículo 10. Convenio 132 OIT.

(…)

2. Al fijar la época en que se tomarán las vacaciones, se tendrán en cuenta las exigencias del trabajo y las oportunidades de descanso y distracción de que pueda disponer la persona empleada.” (resalté)

Las vacaciones si fijan cuando más convengan al trabajador, no el empleador, a menos que la ley indique algo distinto (como en el caso de las vacaciones colectivas de la rama judicial en Colombia). Lo de “exigencias del trabajo” no significa entregar a la voluntad del patrono las vacaciones, sino tener en cuenta el tipo de trabajo. Por ejemplo, un hospital no podría quedarse sin personal o una emergencia puede requerir la ayuda de los trabajadores como cosa excepcional, siempre teniendo en cuenta que el derecho es del trabajador. En materia de fraccionamiento además, recomienda la OIT:

“2. Aunque pudiese ser conveniente, en casos especiales, permitir el fraccionamiento de las vacaciones, debería evitarse, sin embargo, que esta medida contrarreste la finalidad perseguida por las vacaciones, que es la de permitir que el organismo humano recupere las fuerzas físicas y morales perdidas durante el año. En los demás casos, exceptuados aquellos en que concurran circunstancias verdaderamente excepcionales, debería limitarse el fraccionamiento a dos períodos como máximo, uno de los cuales no debería ser inferior a la duración mínima prevista.” (R047 – Recomendación sobre las vacaciones pagadas, 1936 (núm. 47))

No es una prohibición de fraccionamiento, sino una recomendación de que el  mismo sea excepcional. No puede ser regla, en ese sentido, negar el disfrute parcial de vacaciones si el trabajador las quiere distribuir por razones válidas (para coincider con otra época de descanso de familiares, etc.).

Los tratados internacionales del trabajo hacen parte del bloque de constitucionalidad.

“…en varias oportunidades, esta Corporación le ha concedido a los convenios y tratados internacionales del trabajo, la naturaleza de normas constitutivas del bloque de constitucionalidad por vía de interpretación, cuyo propósito consiste precisamente en servir de herramienta para desentrañar la naturaleza abierta e indeterminada de los conceptos jurídicos previstos en el Texto Superior.“ (Sentencia C-035/05, Corte Const.)

En la legislación laboral ordinaria, la posibilidad de fraccionar por acuerdo de voluntades –otra vez, no por disposición unilateral del empleador- está prevista:

“ARTICULO 190, Código Sustantivo del Trabajo. ACUMULACION. Modificado por el art. 6o. del Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente:

1. En todo caso, el trabajador gozara anualmente, por lo menos de seis (6) días hábiles continuos de vacaciones, los que no son acumulables.

2. Las partes pueden convenir en acumular los días restantes de vacaciones hasta por dos años.

3. La acumulación puede ser hasta por cuatro (4) años, cuando se trate de trabajadores técnicos, especializados, de confianza, de manejo o de extranjeros que presten sus servicios en lugares distintos a los de la residencia de sus familiares.

4. Si el trabajador goza únicamente de seis (6) días de vacaciones en un año, se presume que acumula los días restantes de vacaciones a las posteriores, en érminos del presente artículo.” (resalté)

En el sector público, el ejecutivo expidió una directiva sobre acumulación o interrupción de vacaciones, donde sentó la siguiente regla:

“b. Como  general,  las  vacaciones  no  deben  ser  acumuladas  ni  interrumpidas.  Solo  por  necesidades  del  servicio  o retiro  podrán  ser  compensadas  en  dinero. “ (Directiva Presidencial 01 de 2016, “PLAN DE AUSTERIDAD 2016“)

Esto no puede interpretarse como disposición que anula los tratados internacionales sobre descanso remunerado, ya mencionados y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, sino que debe entenderse en el contexto que tiene la directiva: austeridad. Por tanto, se refiere al gasto, no a que debe impedirse fraccionar o acumular vacaciones como regla general. Esa frase se encuentra en el apartado “3.   Gastos  de  nómina  y  reducción  contratación  por  servicios  personales”, de manera que no tiene nada que ver con el tiempo de disfrute, se repite, sino con el gasto, a menos que se quiera faltar al contexto del documento, que no está solamente en el título sino en el principio de la misma. Esa directiva señala exactamente el marco de su aplicación con el siguiente párrafo:

“Las disposiciones son aplicables a todas las entidades de la Rama Ejecutiva, incluidas sus empresas industriales y comerciales, y pretenden alcanzar un ahorro en los gastos de funcionamiento de un 10%, como se logró en 2015. En especial, esta Directiva fija unos procedimientos para los temas de publicidad, comunicaciones, eventos y da órdenes sobre otros gastos generales.” (Directiva Presidencial 01 de 2016, “PLAN DE AUSTERIDAD 2016“, resalté)

El tiempo en que un trabajador disfrute o no sus vacaciones es irrelevante en materia de gasto; si estas se pagan oportunamente, la austeridad no tiene nada que ver con el posible fraccionamiento de las mismas en cuanto a los días de descanso.

Ahora bien. Las vacaciones, en cuanto descanso, no son el único derecho fundamental, también lo es el descanso previsto en la ley, el cual no puede tratarse tampoco como una concesión del  patrono público o privado. La única diferencia son los plazos exigidos para su goce.

“A juicio de esta Corporación, y a partir de lo previamente expuesto, se puede concluir que en relación con la salvaguarda del derecho al descanso, la diferencia entre las vacaciones y las otras instituciones de protección laboral, radica en la exigencia temporal que se considera naturalmente idónea y proporcional para tener derecho a reclamar cada una de dichas garantías sociales. Así, mientras que las vacaciones se destinan para preservar la integridad física y psíquica por la prestación periódica y prolongada del servicio, la jornada máxima legal y los descansos remunerados del domingo y festivos, se reservan para recuperar las fuerzas perdidas por breves períodos de tiempo laborado. “  (Sentencia C-035/05, Corte Const.)

Esta nota es una invitación tanto a empleadores como empleados a reflexionar en el marco de los derechos conforme la ley. 

El acto legilativo 01 de 2016 (otro de los elementos para el Plebiscito del 2 de Octubre en Colombia)

lunes, septiembre 5th, 2016

Al 2 de octubre, día de la votación del plebiscito por el acuerdo final con las FARC,  los colombianos deben llegar con una lectura atenta del Acuerdo Final, aunque conozco muchas personas que no piensan leerlo y ya han decidido su voto, que no es genéricamente sobre la “paz” sino sobre dicho acuerdo. La lectura es necesaria, porque se juega el futuro de Colombia, y no solamentehay que leer ese acuerdo sino también la la Sentencia C-379/16 sobre Ley Estatutaria 1806 de 2016 “por medio de la cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera” y otra ley sobre la que no se ha comentado mayor cosa: El Acto Legislativo 01 de 2016 “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera “. A este me referiré ahora.

Ese acto legislativo introduce en la Constitución varios artículos transitorios para los fines de que trata su encabezado, de manera que se trata de una texto con enorme poder de creación normativa. Antes de continuar, debe tenerse presente que la  Sentencia C-379/16 es posterior (18 de julio de 2016) a este acto legislativo (7 de julio), y que consta en el Acuerdo Final:

“6.6 Acuerdo sobre “Refrendación”
El Gobierno de Colombia y las FARC-EP, para zanjar las diferencias surgidas hasta la fecha sobre el tema aludido, en desarrollo de la Agenda del Acuerdo General para la Terminación del Conflicto, hemos convenido acoger como fórmula de convergencia la decisión que profiera la Corte Constitucional sobre los alcances del Proyecto de Ley Estatutaria No. 156 Cámara de 2015, 94 de 2015 Senado, en el espíritu hasta ahora anunciado y en esa medida aceptamos el mecanismo de participación popular que la Corte indique y en los términos que este alto tribunal señale. “ (página 192, resalté) 

Por tanto, tanto el Acuerdo Final como el Acto Legislativo deben interpretarse conforme la Sentencia C-379/16 de la Corte Constitucional, ejercicio que no he visto en los medios de comunicación. Esa sentencia advierte sobre el plebiscito:

“…no se está sometiendo a discusión del electorado el derecho a la paz, sino en el Acuerdo Final, el cual debe ser comprendido para efectos de este proceso como una forma de política pública con la que se busca desarrollar y materializar el derecho-deber a la paz, a fin de lograr eficacia material en un escenario concreto de conflicto armado.”  (Sentencia C-379/16, Corte Constitucional).

Sobre la producción normativa caso de que se gane el “Sí” en el referendo del 2 de octubre, sostiene la sentencia recién citada:

“141.2.  (…) Con todo, el carácter político de la refrendación popular no es incompatible con que el mismo pueda ser implementado a través de modificaciones constitucionales y legales, estas sí de carácter normativo y que dependerán del cumplimiento de los procedimientos previstos para el efecto por la Constitución, así como de la preservación de la independencia y autonomía de las ramas del poder público diferentes al Ejecutivo. La refrendación mediante plebiscito, entonces, legitima democráticamente la decisión de política pública del Gobierno, pero no incorpora por sí misma, de manera autónoma y automática, ninguna norma al ordenamiento constitucional o legal. La implementación es un proceso posterior, que aunque obligatorio para el Presidente en caso que el plebiscito sea aprobado, está sujeto a las reglas constitucionales sobre producción normativa y al reconocimiento de la autonomía e independencia de las demás ramas del poder. Estas condiciones en nada se ven alteradas o subrogadas por la legitimación de origen popular. De igual modo, conforme el principio de supremacía constitucional, las disposiciones adoptadas durante la implementación del mandato popular deben someterse a la Carta Política, sin que esa obligación resulte exceptuada o disminuida en razón de la refrendación obtenida mediante plebiscito.” (Sentencia C-379/16, Corte Const.)

El contenido del Acto Legislativo 01 de 2016 es como sigue:

1. Crea “…el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz, por un período de seis meses, contados a partir de la entrada en vigencia del presente acto legislativo …” (art. 1o), prorrogable por seis meses, para leyes o incluso actos legislativos en ambos casos a iniciativa del Gobierno Nacional, para lo que se considere necesario para el desarrollo del Acuerdo Final.

2. Se otorgan facultades al Presidente de la República por 180 días para los mismos fines, con control automático de constitucionalidad (art. 2o).

3. Se autoriza un plan de inversiones por 20 años (“Plan de Inversiones para la Paz.”, art. 3o), adicional al plan de inversiones, “…priorizando los ciudadanos y las entidades territoriales más afectadas por la pobreza rural, las economías ilegales, la debilidad institucional y el conflicto armado” se lee.

4. El Acuerdo Final ingresa al bloque de constitucionalidad (art. 4o). El primer inciso del artícuolo es como sigue:

“Inc. 1o, art. 4o, A.L. 01/2016. Artículo Transitorio: En desarrollo del derecho a la paz, el Acuerdo Final para i la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera constituye un Acuerdo Especial en los términos del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949. Con el fin de ofrecer garantías de cumplimiento del Acuerdo Final, una vez éste haya sido firmado y entrado en vigor ingresará en estricto sentido al bloque de constitucionalidad para ser tenido en cuenta durante el periodo de implementación del mismo como parámetro de interpretación y referente de desarrollo y validez de las Normas y las Leyes de Implementación y Desarrollo del Acuerdo Final. “

Conforme ese mismo artículo, se dice que “El Acuerdo Final incluirá un "procedimiento de ley aprobatoria del Acuerdo Especial"…” (inc, 2o), que se observa en la página 247 del Acuerdo Final, acuerdo que no es una norma.

“50.1.  (…) El Acuerdo Final no puede entenderse como un conjunto de disposiciones jurídicas definidas, comprendidas estas como proyectos normativos específicos, que modifican directamente la Constitución o la ley, bien sea adicionándolas, derogando alguno de sus contenidos o reformándolos. Para que sea susceptible de ser refrendado a través de plebiscito especial, el Acuerdo Final se entiende como una decisión política o plan de acción, susceptible de ser posteriormente implementado, incluso a través de normas jurídicas. En dicho proceso de implementación, como se explicará por la Corte a propósito del control de constitucionalidad del artículo 3º del PLE, deberán utilizarse los mecanismos previstos en la Constitución para la creación, modificación y derogatoria de normas jurídicas, pero este será un proceso posterior y diferente a la refrendación popular del Acuerdo Final.” (Sentencia C-379/16, Corte Constitucional)

Ahora bien, este Acto Legislativo 01 de 2016 debe atenerse, en su desarrollo, a lo que consta en la Sentencia C-379/16. Por ejemplo:

14.3. … las leyes expedidas como implementación posterior para dotar de eficacia el mandato político deben ajustarse al contenido de la Constitución, so pena de ser declaradas inexequibles. Si bien la sentencia C-150 de 2015 afirmó que se corre el riesgo de que las normas expedidas en cumplimiento del mandato político emanado del Pueblo mediante este mecanismos de participación desconozcan la Constitución, sin que pueda mediar un control judicial, esta Corporación reitera que todas las normas del sistema jurídico colombiano, incluidas aquellas que den fuerza jurídica al mandato del Pueblo, son susceptibles de control por vía de acción pública de constitucionalidad. Y en este sentido, pueden aplicarse de manera análoga las consideraciones expuestas en la sentencia C-150 de 2015 con respecto a la consulta popular: “[e]s importante señalar que la naturaleza formal del examen de la consulta popular no excluye, en modo alguno, que las normas que se adopten en virtud del mandato popular puedan controlarse mediante el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad (art. 241.4 y 241.5)”. “ (Sentencia C-379/16, Corte Const.)

Eso significa, entre otras cosas, que con base en el plebiscito no se puede modificar la Constitución, por ejemplo, cosa que además es previsión constitucional. ¿Cómo queda entonces la interpretación del art. 4o del Acto Legislativo 01 de 2016? Dice además la Corte Constitucional:

“108. Esta caracterización de la refrendación popular, entonces, permite a la Corte concluir que el efecto de una potencial aprobación del plebiscito no es la incorporación de ninguna reforma constitucional o legal, sino simplemente la concurrencia de un mandato para el Presidente de la República de implementación de la decisión política de suscribir el Acuerdo Final, a través de los mecanismos que dispone el ordenamiento jurídico para el efecto”(Sentencia C-379/16, Corte Constitucional)

Agrega poco más adelante la misma sentencia:

“La hipotética aprobación del Acuerdo Final mediante el plebiscito especial no lo hace, utilizando el símil con el derecho internacional público, una norma jurídica autoejecutable” (Sentencia C-379/16, Corte Constitucional)

Y también, entre otras cosas:

“…lo que se deriva de la refrendación popular es el deber para el Presidente de implementación del Acuerdo, más no que esta política logre naturaleza normativa directa, ni mucho menos que se convierta en una parámetro superior a la Constitución misma.” (Sentencia C-379/16, Corte Constitucional)

Aunque esto se refiere al plebiscito y sus consecuencias, no sobra reflexionar estos aspectos de la Sentencia C-379/16, Corte Constitucional, en cuanto puedan impactar el desarrollo del Acto Legislativo 01 de 2016 y, de paso, el futuro de la Nación.

El plebiscito para la refrendación del acuerdo final para terminación del conflicto con las FARC

lunes, agosto 22nd, 2016

Por estos días todo el mundo habla de la ley estatutaria “por la cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, declarada exequible salvo unos apartes por la Corte Constitucional, y que tiene que ver con la refrendación del acuerdo final entre el Gobierno de Colombia y las autodenominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC.  He visto discusiones de todo tipo sobre este proyecto de ley, en las cuales parece campear tanto la ignorancia como la emotividad, de manera que sugiero leer el texto que seguramente será el texto publicado en el Diario Oficial (aún no está la ley en la página de presidencia de la República de leyes de agosto de 2016). El hecho es que es no es claro el motivo de campañas por el “sí” o por el “no” antes de conocerse el acuerdo final; hasta ahora lo que hay son esperanzas, temores, imaginación a veces desbocada y hechos que deben sopesarse cuidadosamente. Toda discusión cabe, desde luego.

Sospecho que muchas personas no se dan cuenta que el plebiscito es únicamente para validar el acuerdo final entre Gobierno y FARC y, de ser ganador el ´”sí”, comenzar el proceso legislativo que haga falta para que ese acuerdo se implemente, no es que de la noche a la mañana entren nuevas normas al ordenamiento jurídico colombiano, o que por arte de magia en Colombia exista la Paz (con mayúscula) sino que se trata de aprobar una política para la producción normativa que se requiera, lo que por supuesto implica muchas cosas relacionadas con instituciones, operación estatal, etc.; el triunfo del “no” supone que desaparezca la posibilidad de que se inicie proceso normativo alguno para implementar el acuerdo, que por lo mismo –por el “no”- deviene en una política que termina ahí. Lo que significa que HAY que conocer y reflexionar cuidadosamente ese acuerdo final.

Al momento de publicar este post, aún no veo expedida la ley, de modo que por ahora solamente puedo identificarla como “Proyecto de Ley Estatutaria No. 94/15 Senado – 156/15 Cámara”.  Este proyecto fue objeto de examen de constitucionalidad mediante la Sentencia C-379/16, sobre la cual versa el Comunicado de Prensa No. 30 de Julio 18 de 2016.  Que aún no haya sido expedida y publicada la ley, se explica por la orden de la Corte Constitucional de retirar del texto las expresiones declaradas inexequibles, lo que debe suceder antes de la expedición y publicación. No es una ley muy extensa.

La sentencia se ocupa del trámite del proyecto de ley estatutaria también, pero de eso no trataremos aquí sino de los resultados del “Análisis del título y del articulado del proyecto de ley estatutaria” (título citado de la sentencia), y desde luego en forma resumida de las conclusiones.

La parte resolutiva de la sentencia es como sigue:

“Primero.- En lo que se refiere al procedimiento legislativo surtido, declarar EXEQUIBLE el Proyecto de ley estatutaria no. 94/15, Senado-156/15 Cámara “por el cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el título del proyecto de ley estatutaria examinado, bajo el entendido de que el Acuerdo Final es una decisión política y la refrendación a la que alude el proyecto no implica la incorporación de un texto normativo al ordenamiento jurídico.

Este condicionamiento se extiende a la expresión “refrendación” contenida en los artículos 1º, 2º y 3º del proyecto de ley estatutaria.

Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 1º del proyecto de ley estatutaria.

Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 2º del proyecto de ley estatutaria examinado, salvo el numeral cuarto que se declara EXEQUIBLE, en el entendido de que la campaña del plebiscito no podrá incorporar contenidos que promuevan un partido, movimiento político o grupo significativo de ciudadanos, o que se relacionen con la promoción de candidaturas de ciudadanos a cargos de elección popular.

Quinto.- Declarar INEXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 3º del proyecto de ley estatutaria revisado y EXEQUIBLE el resto de la disposición, en el entendido de que el carácter vinculante se predica solo respecto del Presidente de la República.

Sexto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 4º del proyecto de ley estatutaria examinado.

Séptimo.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “Dicha publicación se realizará de manera permanente, con mínimo treinta (30) días de anticipación a la fecha de votación del plebiscito” contenida en el inciso primero del artículo 5º del proyecto de ley estatutaria examinado y EXEQUIBLE el resto del inciso, en el entendido de que la publicación del Acuerdo Final se realizará simultáneamente con la presentación del informe del Presidente de la República al Congreso acerca de su intención de convocar el plebiscito. 

Octavo.- Declarar EXEQUIBLE el resto del artículo 5º del proyecto de ley estatutaria examinado, en el entendido de que la publicación y divulgación del Acuerdo Final debe hacerse con un criterio diferencial de accesibilidad dirigido a las personas en condición de discapacidad y aquellas comunidades que no se comunican en castellano.

Noveno.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6º del proyecto de ley estatutaria examinado.

Décimo.- A través de la Secretaría General de la Corte, ENVIAR copia auténtica de esta sentencia a los Presidentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes para su conocimiento, y con el fin de que remitan al Presidente de la República el texto definitivo Proyecto de ley estatutaria no. 94/15, Senado-156/15 Cámara “por el cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”,  eliminando el inciso y la expresión declarados inexequibles, para los efectos del correspondiente trámite constitucional.” (citado de la sentencia)

El texto del proyecto de ley, tal como queda después de la Sentencia C-379/16 es el siguiente tal como reposa en el anexo y se anuncia como definitivo tras el estudio de constitucionalidad:

“ ANEXO

Realizado el control de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 94/15, Senado-156/15 Cámara “por el cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, y de conformidad con lo previsto en el numeral décimo de la parte resolutiva de la sentencia C-379 del 18 de julio de 2016, el texto del proyecto de ley mencionado es el siguiente:

LEY ESTATUTARIA No. ____

POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACIÓN DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

ARTÍCULO 1°. Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Presidente de la República con la firma de todos los Ministros, podrá someter a consideración del pueblo mediante plebiscito, el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, el cual estará sometido en su trámite y aprobación a las reglas especiales contenidas en la presente ley.

ARTÍCULO 2º. Reglas especiales del plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Los procedimientos de convocatoria y votación se regirán por las siguientes reglas:

1. El Presidente deberá informar al Congreso su intención de convocar este plebiscito y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá ser anterior a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente.

2. El Congreso deberá pronunciarse en un término máximo de un mes. Si el Congreso se encuentra en receso deberá reunirse para pronunciarse sobre el plebiscito. Si dentro del mes siguiente a la fecha en la que el Presidente de la República informe su decisión de realizar el Plebiscito por la paz, ninguna de las dos Cámaras, por la mayoría de asistentes, haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarlo.

3. Se entenderá que la ciudadanía aprueba este plebiscito en caso de que la votación por el sí obtenga una cantidad de votos mayor al 13% del censo electoral vigente y supere los votos depositados por el no.

4. La organización electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el no, para lo cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones necesarias. Salvo prohibición de la Constitución Política, los servidores públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán debatir, deliberar y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Queda prohibido utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores.

5. En el Plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera votarán también los colombianos residentes en el exterior a través de los consulados.

Parágrafo Primero. Las campañas lideradas por movimientos cívicos, ciudadanos, grupos significativos de ciudadanos, partidos políticos y otras colectividades que decidan participar promoviendo el voto por el “SI” y “NO” tendrán idénticos deberes y garantías, espacios y participación en los medios y mecanismos señalados en el presente artículo.

ARTÍCULO 3º. Carácter y consecuencias de la decisión. La decisión aprobada a través del Plebiscito para la Refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, tendrá un carácter vinculante para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdo.

ARTÍCULO 4º. Remisión normativa. En lo no previsto en esta ley se aplicará lo dispuesto en las Leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y demás normas concordantes.

ARTÍCULO 5°. Divulgación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Gobierno nacional publicará y divulgará el contenido íntegro del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

El Gobierno nacional garantizará la publicidad y divulgación del acuerdo final mediante una estrategia de comunicación que asegure la transparencia y el conocimiento a fondo de los acuerdos, con el objetivo de generar un debate amplio y suficiente, utilizando para ello los siguientes medios de comunicación masivos y canales digitales de divulgación:

a) Sitio web de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y el sector descentralizado por servicios, incluyendo las Fuerzas Militares;

b) Redes sociales de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y el sector descentralizado por servicios, incluyendo las Fuerzas Militares;

c) Periódicos de amplio tiraje nacional;

d) Servicios de Radiodifusión Sonora Comercial de alcance nacional, que cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;

e) Servicios de Radiodifusión Sonora Comunitaria, que cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;

f) Canales de televisión pública y privada, estos últimos cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;

g) Urna de cristal como principal plataforma del gobierno para la participación ciudadana y la transparencia gubernamental.

En el caso de los literales c), d), e) y f) el Gobierno nacional presentará una síntesis de los aspectos más relevantes del acuerdo final invitando a los ciudadanos a conocer el texto íntegro en sus sitios web y redes sociales.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicación verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo, respecto de los literales a), b), c), y g) La Agencia Nacional del Espectro verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo respecto de los literales d) y e) La autoridad Nacional de Televisión verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo respecto del literal f).

Las entidades comprometidas en la verificación y certificación del cumplimiento de estas órdenes rendirán cuentas públicas con posterioridad a la votación del plebiscito sobre la gestión realizada.

Parágrafo 1°. En las zonas rurales del país el Gobierno nacional garantizará, a través de las entidades comprometidas, una mayor publicación y divulgación del contenido del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera en las zonas rurales del país.

Parágrafo 2°. La estrategia de socialización dispuesta en este artículo, también deberá estar dirigida a los colombianos que se encuentran en el exterior, especialmente para las víctimas del conflicto armado. Su ejecución estará a cargo del Gobierno nacional a través de las embajadas y consulados.

ARTÍCULO 6º. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación.” (citado de la sentencia)

Siendo este el texto final, es claro que el plebiscito (sobre el origen del término ver mi post “El origen del plebiscito: el “plebis scitum””) tendrá como propósito refrendar el “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” (art. 1o), no es un pronunciamiento general sobre el denominado proceso de paz con las FARC y todos los acuerdos (no necesariamente, al menos), sino ese punto concreto, aunque desde luego –insisto- no es materia menor el alcance de la refrendación pues está implícito el apoyo a todo lo demás que haya ocurrido en la Habana, en su relación con el futuro del país.

Las reglas sobre el desarrollo del plebiscito están en el art. 2o (vuelva a leerlo por favor, si no lo ha hecho), y son las siguientes junto con otras que se extraen del texto de la parte considerativa de la sentencia (ver mi post “Obiter dicta en las sentencias de la Corte Constitucional”; desde luego, puedo haber omitido elementos presentes en esa parte resolutiva, esto es una ilustración apenas):

1. El presidente puede, con la firma de todos los ministros, someter el acuerdo final a la refrendación popular (art. 1o). No se aprueba ley ni articulado alguno, sino que el acuerdo final con las FARC es refrendado.

“Con base en estos argumentos, la Sala considera que la expresión “refrendación” de que trata el PLE debe ser objeto de un fallo de exequibilidad condicionada.  Esto con el fin de excluir del ordenamiento jurídico la interpretación que lleve a conferir un carácter normativo al Acuerdo Final o a la decisión popular expresada en el plebiscito especial, en caso que esta se mostrase favorable, pues ello confundiría los efectos del plebiscito especial con los del referendo.  En consecuencia, la Corte considera necesario condicionar el título del proyecto de ley estatutaria, bajo el entendido de que el Acuerdo Final es una decisión política y la refrendación a la que alude el proyecto no implica la incorporación de un texto normativo al ordenamiento jurídico.” (citado de la sentencia)

Eso de que el Presidente “puede” no es que “pueda no someter a refrendación” y entrar a desarrollar la política derivada del acuerdo, sino que es un caso de reconocimiento de competencia. ¿Quién puede someter a refrendación el acuerdo final? El Presidente, con la firma de los ministros.

“El artículo 1º del PLE establece, de acuerdo con su sentido literal, que el Presidente podrá someter a consideración del Pueblo mediante plebiscito el denominado Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. En ese sentido, lo que la norma prevé es una habilitación que confiere el legislador estatutario al Presidente para que convoque, si así lo decide, a un plebiscito que tiene por objeto la refrendación popular de un Acuerdo Final, que en la actualidad corresponde al que está actualmente en negociación con las FARC-EP, aunque, como se explicó en apartados anteriores de esta sentencia, no existe una limitación en el PLE sobre la naturaleza de los actores armados incluidos en dicho Acuerdo Final.

El alcance de la norma se refiere a instaurar un plebiscito especial, desarrollado por los demás artículos del PLE, que tiene a su vez un fin particular, el cual es someter a consideración del Pueblo un documento específico, esto es, el Acuerdo Final. A su vez, ese Acuerdo Final actualmente correspondería a la finalización de las negociaciones de paz adelantadas entre el Gobierno Nacional, representado por un equipo negociador, y los mandos del grupo armado ilegal FARC-EP. El artículo 1º del PLE denota, entonces, un instrumento especial de participación ciudadana, que tiene dicha condición en razón a que ha sido previsto como herramienta de refrendación de un documento específico, en los términos anotados.” (citado de la sentencia)

2. No hay votación en bloque de nada, sino que se refrenda una decisión política.

“Así, la prohibición de la votación en bloque es un asunto propio de los referendos, pues en ellos se somete a consideración de los electores una norma jurídica específica, que de ser aprobada se incluye automáticamente al orden jurídico legal o constitucional, según sea el caso. El plebiscito, en cambio, no consulta una disposición normativa particular, sino una decisión política del Presidente que puede ser susceptible de desarrollo legal posterior, pero sometida a las instancias y procedimientos propios de la producción normativa ordinaria, bien sea de tipo legal o constitucional.” (citado de la sentencia)

3. Sobre lo anterior, hay que advertir, para aclarar el alcance del plebiscito, que la refrendación no supone cambio normativo alguno constitucional o legal, lo cual deberá surtirse por la vía ordinaria según la Corte Constitucional, de manera que no puede decirse que ese plebiscito cambia legalmente algo:

“…el contenido del Acuerdo Final es el propio de una decisión política y, como se explicó a propósito del análisis de constitucionalidad del artículo 1º, la refrendación popular del mismo no tiene por objeto directo e inmediato la modificación de disposiciones constitucionales o legales, acciones que son propias del proceso de implementación y que deben cumplir con los requisitos previstos en la Carta Política para la producción normativa.  Bajo esta perspectiva, la Corte encuentra que las restricciones materiales antes aludidas, que identifican los asuntos que no pueden someterse a plebiscito, resultan debidamente acatadas para el caso del mecanismo de participación dispuesto por el PLE.” (citado de la sentencia)

Los cambios normativos vendrán después, en desarrollo del acuerdo final.

“109.  En conclusión, se encuentra que la noción de vinculatoriedad de que trata el artículo 3º del PLE no tiene una naturaleza normativa, sino solo de índole política. Su contenido concreto es servir de mecanismo de activación del deber de implementación del Acuerdo Final, por parte del Presidente de la República, lo cual se verificará a través de los instrumentos previstos en la Constitución y la ley para el efecto y bajo el estricto cumplimiento de los requisitos de producción normativa que prevé la Constitución.” (citado de la sentencia)

4. El presidente debe  informar al Congreso de la intención de convocar el plebiscito, entre un mes y cuatro meses antes de la fecha del mismo contada desde la recepción del informe en el Congreso (num. 1o, art. 2o)

5. El Congreso tiene un mes para pronunciarse. Si no lo hace en un mes o no hay rechazo en ninguna de las cámaras (por mayoría de asistentes), se entenderá que el Presidente puede convocar el plebiscito (num. 2, art. 2)

6. La ciudadanía se entenderá que aprueba el plebiscito si el “sí” obtiene al menos el 13% del censo electoral vigente y supere al “no”. Las dos cosas (num. 3o, art. 2o).

7. La organización electoral garantiza la participación y la publicidad tanto de las campañas por el “sí” como por el “no” (num. 4o, art. 2o), incluyendo  a los grupos ciudadanos que decidan organizarse en para el “sí” o para el “no” (parágrafo primero; desapareció por inexequible el parágrafo segundo), aunque esa posibilidad no pueda aprovecharse para campañas con otros fines.

“104.  Conforme las anteriores consideraciones, la Sala declarará la exequibilidad del parágrafo del artículo 2º del proyecto de ley estatutaria, advertido en todo caso que respecto del mismo también opera el condicionamiento acerca de la prohibición que la campaña del plebiscito sea utilizada para propósitos partidistas o de apoyo a candidaturas, de acuerdo con lo previsto en el análisis sobre el numeral cuarto del citado artículo.” (citado de la sentencia)

8. Los funcionarios públicos pueden manifestarse libremente por el “sí” o por el “no” salvo prohibición de la Constitución Política (num. 3o, art. 2o).

“La participación en el plebiscito especial no se encuadra en la categoría de participación en partidos o movimientos políticos. En contrario, lo que se deriva de los análisis precedentes y del mismo texto del PLE es que el Acuerdo Final tiene un carácter general, que busca vincular a la institucionalidad del Estado en una futura implementación del mismo, la cual depende a su vez de la refrendación popular.  Diferentes intervenciones en este proceso son coincidentes en afirmar, a juicio de la Corte de manera acertada, que el Acuerdo no tiene una característica partidista, puesto que si bien el Presidente, como es apenas natural, pertenece a determinada corriente política, ha negociado el Acuerdo Final en ejercicio de sus competencias constitucionales y en su condición de Jefe de Gobierno, depositario de la unidad de la Nación en virtud de la legitimidad democrática de su elección.  Entonces, el Acuerdo pertenece a un asunto de interés general, cobijado por los derechos generales de participación que tienen los servidores públicos.“ (citado de la sentencia)

No todo servidor público puede participar en campañas por el “sí” o por el “no”.

“94.    De conformidad con lo expuesto, la norma que establece la autorización a los servidores públicos, distintos a los integrantes de la Fuerza Pública, a hacer campaña a favor o en contra del plebiscito, así como a deliberar y expresar públicamente sus opiniones sobre la materia, es constitucional. Esto debido a que el Acuerdo Final es un asunto de interés general, distinto a la intervención en partidos y movimientos, y la participación en controversias políticas, de que trata el artículo 127 C.P.  Esto, por supuesto, sin contradecir la exclusión de participación en las campañas del plebiscito, aplicables a los servidores públicos adscritos a la Rama Judicial, los organismos de control, la organización electoral y los cuerpos de seguridad del Estado, según las razones anteriormente explicadas.” (citado de la sentencia)

9. Los ciudadanos en el exterior podrán votar a través de los consultados (num. 5o, art. 2o).

10. Hay que advertir que la abstención es irrelevante en este plebiscito.

“Por supuesto, la legitimidad de la abstención no significa, en el caso analizado, que la misma deba tener efectos jurídicos para la contabilización del umbral o, como se verá más adelante, para la justificación de una obligación constitucional de contar con una campaña que promueva la abstención activa.  Como lo ha señalado insistentemente la jurisprudencia constitucional, este grado de reconocimiento de los efectos jurídicos de la abstención activa es predicable en aquellos mecanismos de participación basados en la existencia de un umbral de participación. Esto debido a que es en dicho escenario donde abstenerse de votar tiene un efecto activo, esto es, dirigido a evitar que se complete dicho umbral. En contrario, en el caso del plebiscito especial regulado en el PLE, el legislador estatutario ha válidamente fijado un umbral aprobatorio, que prescinde de los efectos de la abstención, la cual, de presentarse, carecerá de una connotación activa, en la medida en que el umbral solo se contabiliza a partir de los votos a favor o en contra de la refrendación del Acuerdo Final.” (citado de la sentencia)

11. El uso de bienes y recursos estatales para las campañas debe atenerse al principio de legalidad del gasto público (parte final del num. 4o, art. 2o).

“99.1. Conforme el principio de legalidad del gasto público, no podrán alterarse las partidas presupuestales existentes a fin de dotar de recursos a dichas campañas, lo cual también estaría prohibido por la regla antes analizada, que prohíbe utilizar en dichas campañas bienes y recursos del Tesoro Público.
 
99.2. Adicionalmente, en virtud de dicha autorización no se puede afectar el adecuado funcionamiento de la actividad estatal, lo que implica una prohibición particular de suspender las tareas propias de la función pública con el fin de participar en el plebiscito.  Ello en razón a que el tiempo destinado al ejercicio de las actividades del Estado, las jornadas laborales y, en general, la función ejercida por los servidores públicos, tiene un significado y costo concreto en términos de recursos del Estado.  De allí que lo mismos no puedan ser desviados para su propósito específico, que es la adecuada prestación de las funciones de cada institución estatal.” (citado de la sentencia)

12. Si gana el “sí” tendrán que iniciarse, por la vía usual, los cambios normativos necesarios para implementar el acuerdo final; si gana el “no”, los mismos serán imposibles.

“115.  En ese sentido, si el efecto de una votación favorable del plebiscito especial es activar los mecanismos de implementación normativa del Acuerdo Final, la consecuencia correlativa de la votación desfavorable o de la falta de votos suficientes para la misma, es la imposibilidad jurídica para el Presidente de adelantar la implementación de ese Acuerdo en específico, puesto que fue esa decisión de política pública la que se sometió a la refrendación popular.” (citado de la sentencia)

13. En lo no previsto en esta ley se aplicará lo dispuesto en las Leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y demás normas concordantes (art. 4o)

Esta es una sinopsis sobre un texto legal y un pronunciamiento jurisprudencial, que desde luego puede y debe ser complementada por usted, dada la importancia de la materia.

Consulta previa e infraestructura en territorios indígenas

jueves, agosto 11th, 2016

Mediante la sentencia T-005 de 2016, la Corte Constitucional definió varios aspectos importantes relacionados con consulta previa a comunidades indígenas y presencia de infraestructura de telecomunicaciones en territorios indígenas, en concreto un cerro denominado El Alguacil, o Inarwa para las comunidades de la zona; en dicho cerro no solamente hay infraestructura de telecomunicaciones relevante como servicio público, sino relevante para la seguridad nacional y se halla tendida infraestructura eléctrica clave para esa parte de Colombia.

El cerro fue escriturado al Ejército Nacional, y allí funcionan antenas de telecomunicaciones de la antigua TELECOM (hoy Colombia Telecomunicaciones) y de otros operadores, además de antenas militares y una guarnición. La acción de tutela buscaba que se tramitara consulta con las comunidades presuntamente afectadas,  que se retiraran a los operadores de telecomunicaciones y la devolución del cerro junto con mecanismos de reparación. Por otra parte, el ejército nacional no permitía el acceso a ciertas áreas alegando seguridad.

La consulta con las comunidades indígenas es una figura prevista en el derecho internacional, y que se desprende de diferentes normas internas. Por ejemplo

“…el literal a) del artículo 6 del Convenio 169 reconoce el derecho de las comunidades étnicas a: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. A su turno, el artículo 7-1 del Convenio prevé que las comunidades tienen derecho a:
 
“(…) decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.”” (Sentencia T-693 de 2011, Corte Const.)

En primera instancia de la Sentencia T-005 de 2016, la tutela se declaró procedente; en segunda instancia, no, vista la antiguedad de la ocupación inicial del cerro, previa a la consagración de la figura de la consulta previa.

“Para la parte actora, el cerro El Alguacil está identificado como territorio ancestral indígena y principal centro de pagamento de los Arhuacos, de manera que el asentamiento militar y las obras adelantadas en ese lugar, desconocen los derechos que les han sido reconocidos por el Estado limitando el acceso a esta zona del territorio indígena.
 
Lo anterior quiere decir que para construir el Batallón de Artillería Núm. 2 La Popa, debió agotarse la consulta previa y tramitarse una licencia ambiental porque se encontraban vigentes las resoluciones Núms. 078 de 10 de noviembre de 1988 y 837 de 28 de agosto de 1995 del Ministerio del Interior, mediante las cuales se creó el resguardo indígena Arhuaco y delimitó la línea negra, respectivamente. Igualmente, el demandante advierte que para entregar la explotación del cerro a terceros para instalar “más de 480 antenas de comunicación y datos” debió haberse agotado también la consulta previa.” (Sentencia T-005 de 2016, Corte Constitucional)

Resumió así la Corte Constitucional el problema jurídico:

“Con base en lo expuesto, le corresponde a la Sala determinar si el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional, el Batallón de Ingenieros Núm. 10 Manuel Murillo González, la Policía Nacional, la RTVC, la Secretaría Distrital de Planeación de Valledupar, el municipio de Pueblo Bello, las empresas Colombia Telecomunicaciones S.A., ATC Sitios de Colombia, la Empresa Comunicaciones del Cesar y Guajira S.A.S. y la Policía Nacional vulneraron los derechos fundamentales a la consulta previa, integridad cultural, económica y social de la comunidad indígena Arhuaca, al instalar una base militar y antenas de comunicación, datos y electricidad en el cerro El Alguacil, pese a que dicho predio pertenece al territorio ancestral indígena. En caso de que fuera procedente, deberá establecer si hay lugar a ordenar la realización de dicho procedimiento para establecer medidas de compensación por el impacto cultural causado.
 
Adicionalmente, es preciso determinar si los las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta tienen derecho a acceder al predio del cerro El Alguacil como parte del territorio ancestral reconocido el Estado Colombiano.” (citado de la sentencia)

Para resolver el problema, la Corte Constitucional aborda la consulta previa a las comunidades indígenas como derecho fundamental, en el marco de las garantías a la diversidad étnica y cultural previstas en la Constitución Política y los diversos pronunciamientos de dicha corte y de otras instancias internacionales. Señala por ejemplo:

“En Colombia el Convenio 169 fue incorporado al derecho interno mediante la ley 21 de 1991 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989.” Y forma parte del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 superior, según el cual Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

La protección del derecho a la tierra, el territorio y los recursos naturales de los pueblos indígenas se ha visto reflejada en diversos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que a través del estudio de casos concretos ha desarrollado el alcance del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas y tribales, la libre autodeterminación y la consulta previa, al resolver los casos de la comunidad indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010; del Pueblo Saramaka vs. Surinam, sentencia del 28 de noviembre de 2007; comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, sentencia de 29 de marzo de 2006 Yatama vs. Nicaragua, sentencia de 23 de Junio de 2005; comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005; de la comunidad Moiwana vs. Suriname, sentencia de 15 de junio de 2005; de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia de 31 de agosto de 2001; Aloeboetoe y otros vs. Surinam, sentencia de 4 de diciembre de 1991.” (citado de la sentencia)

Se concluye luego de diversos análisis y trayendo a cuento varios precedentes

“…que dada la identidad étnica y cultural propia de los pueblos indígenas o tribales, derivada de una cosmovisión y valores particulares[67], debe garantizárseles el derecho a la supervivencia como grupo diferenciado a través del ejercicio a la libre autodeterminación, en virtud de lo cual pueden establecer sus instituciones y autoridades, darse sus propias normas, tomar decisiones y optar por formas de desarrollo o proyectos de vida[68]. Sin que ello implique que se trate de una garantía absoluta, ya que dicha prerrogativa debe ejercerse “de conformidad con sus referentes propios y conforme con los límites que señalen la Constitución y la ley, pues el pluralismo y la diversidad no son ajenos a la unidad nacional[70], ni a los valores constitucionales superiores”.” (citado de la sentencia)

Recuerda también cómo jurisprudencialmente se ha establecido todo un abanico de reglas en materia de consulta previa, y más tarde señala que hay casos en que las comunidades indígenas tienen derecho de participación (proyectos que les interesan directamente en cuanto relacionados con su comunidad) o bien deben ser consultados previamente (si son afectadas). Así, entre otras cosas, recuerda que

“…la sentencia C-063 de 2010 explicó que hay una afectación directa cuando una norma regula principalmente una o varias comunidades indígenas o cuando a pesar de ser general tiene mayores efectos sobre ellos que sobre el resto de la población, siendo en estos casos obligatorio agotar el procedimiento de la consulta previa.
 
Recientemente la sentencia T-462A de 2014 decidió la acción de tutela interpuesta por las comunidades indígenas Honduras y Cerro Tijeras, Cauca, a quienes les fueron vulnerados sus derechos fundamentales a propósito de la construcción de la represa Salvajina, que funciona desde hace 25 años. Por lo que se ordenó la consulta previa para formular diagnósticos de impacto, identificar aquellas afectaciones que fueron imprevisibles a la hora de ejecutar la obra y establecer las medidas de compensación, corrección y mitigación más acordes con los intereses de las comunidades.” (citado de la misma Sentencia T-005 de 2016)

Se ocupa a continuación la Corte Constitucional de la propiedad colectiva en resguardos, advirtiendo que incluso se ha desvinculado jurisprudencialmente del registro de las leyes civiles colombianas.

“Esta Corporación en la sentencia SU-380 de 2003 mantuvo el enfoque de derecho fundamental sobre la propiedad colectiva de las comunidades indígenas y últimamente ha avanzado al ligarlo a la noción de posesión ancestral, desvinculándolo de los requisitos de titulación exigidos por la regulación civil al interpretarlo como una protección derivada del bloque de constitucionalidad -el Convenio 169 de 1989 de la OIT- en concordancia con los artículos 58, 63 y 329 de la Carta Política, tal y como lo señalan las sentencias T-617 de 2010, T-235, T-693 y T-698 de 2011.
 
La idea de la ancestralidad como “título” de propiedad desarrollada en la sentencia T-235 de 2011 fue reiterada en los fallos T-282 y T-698 del mismo año, precisándose que: “el término “título” se utiliza entre comillas porque no es del todo posible categorizar la propiedad del territorio colectivo con un vocablo propio del derecho civil de corte romano. Los atributos del territorio colectivo se derivan de ese continuum entre cultura, autonomía y territorio que ha sido puesto de presente por la jurisprudencia”.” (citado de la sentencia)

Ligado al concepto de propiedad colectiva en el caso presente, la Corte Constitucional trae a cuento la “línea negra”, es decir:

Según tradición heredada por los pueblos indígenas de la SIERRA NEVADA DE SANTA MARTA, nos fue dejado por Kaku Serankua (Dios creador) este territorio para ser compartido, custodiado y distribuido. Cuando la tierra se formó, se delimitó un vasto territorio en forma circular cuyo centro eran las altas montañas y llegaba hasta el mar donde se completaba el ciclo vital de las aguas. Aquí habitaríamos los hijos de la madre, aprovechando los distintos pisos climáticos, reservando y cuidando las cabeceras de los ríos, los páramos, las lagunas y los sitios sagrados.

La Línea Negra (sei-shizha), constituye nuestro Territorio Tradicional y sagrado para las comunidades indígenas existentes en la Sierra Nevada de Santa Marta. Esta línea demarca los lugares de vital importancia para hacer los pagamentos y ritos ceremoniales, que tienen importancia fundamental en el equilibrio ecológico y ambiental de la naturaleza, para de esta manera evitar sequías, terremotos, inundaciones, enfermedades etc (…)” (cita de la Sentencia T-634 de 1999 en la Sentencia T-005 de 2016, en comento),

Sentado lo anterior, la Corte Constitucional pasa al caso concreto, comenzando por examinar la procedencia de la acción de tutela en cuanto al requisito de inmediatez, y advierte

“En el asunto sub examine, las entidades demandadas afirman que la presente tutela no cumple con el requisito de la inmediatez porque desde que se instaló la base militar y las antenas de comunicaciones y datos en el cerro El Alguacil han trascurrido aproximadamente 50 años, sin que los afectados hubieren acudido al mecanismo constitucional de protección.
 
Con base en lo anterior, podría afirmarse que en efecto ha trascurrido un lapso más que razonable desde la construcción de la base militar y la instalación de las diferentes antenas y, por tanto, no hay inmediatez en el ejercicio de la acción.
 
Sin embargo, la situación planteada por la actora no solo es actual sino que se ha agravado con el paso del tiempo.” (citado de la sentencia)

Examina además la historia del pueblo arhuaco para reforzar tal tesis.

Luego entra la Corte Constitucional a revisar el requisito de subsidiariedad, que si bien pareciera operativo en este caso teóricamente, no lo es en la práctica.

“…dada la naturaleza de las pretensiones, es decir, la solicitud de que se protejan los derechos fundamentales a la consulta previa y la diversidad étnica y cultural, los medios ordinarios que ofrece el ordenamiento jurídico no constituyen herramientas que aseguren de manera eficaz la vigencia de los derechos fundamentales de la comunidad Arhuaca, razón por la cual le corresponde al Juez de Tutela adoptar las medidas necesarias y suficientes para su salvaguardia.” (citado de la sentencia)

También es procedente por esto la presente acción.

Por último, y antes de proponer la solución al caso, revisa la Corte Constitucional el tema de la legitimidad por activa, y acepta que una fundación haya tutelado a nombre de la comunidad indígena, dando por cumplido este punto.

Primero examina la ocupación del cerro.

“Del recuento se concluye que en la actualidad el cerro El Alguacil no solo está completamente ocupado por las edificaciones militares y las antenas, torres y subestaciones instaladas, sino que el acceso al predio está limitado, de manera que en este momento los indígenas no pueden subir a Inarwa para efectuar sus ceremonias y ritos de pagamento, situación que afecta la cultura Arhuaca.” (citado de la sentencia)

Advierte sobre su relación con la comunidad, después de diferentes reflexiones:

“En este contexto, la Sierra Nevada de Santa Marta y sus zonas aledañas como el cerro El Alguacil, ancestralmente han sido territorio indígena y su importancia para la comunidad Arhuaca radica en la conexión espiritual que existe entre ellos y esa tierra, porque es en ese lugar donde ellos desarrollan su cultura a través de las ceremonias y ritos de pagamento, que en su cosmovisión representa el cumplimiento de su misión en el mundo.
 
En el cerro El Alguacil los Arhuacos tienen al padre Inarwa que es el “gobierno de los alimentos”, a quien le deben la germinación de las semillas y la producción de los alimentos para la población de la Sierra Nevada, siendo necesaria la compensación a través de rituales, bailes y conversación directa con los padres y madres para obtener la correspondencia entre lo físico y lo espiritual. Al padre Inarwa se le encomienda todo aquello que signifique la preservación de la humanidad, siendo el cerro el único y exclusivo espacio asignado para mantener la comunicación entre el hombre indígena y la naturaleza.” (citado de la sentencia)

Se comprueba además la pertenencia del cerro al territorio del resguardo, y se identifican construcciones que son relativamente recientes y sobre las cuales, señala desde ese momento, claramente pudo realizarse consulta con la comunidad indígena y no se hizo. Se indica entonces:

“En el asunto sub examine se encuentra demostrada la afectación directa a la comunidad indígena Arhuaca en la medida que se les ha impedido acceder libremente al territorio ancestral para realizar las prácticas culturales que garantizan su existencia como grupo diferenciado, razón por la cual el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional debieron haberles consultado la realización de las construcción de las edificaciones que conforman el Batallón de Artillería La Popa 2, así como la instalación de antenas, torres y subestaciones de comunicaciones, datos, telefonía, televisión, radio y aeronavegación; y las barreras de acceso y cerramiento.
 
Sin embargo, teniendo en cuenta que dichas edificaciones y estructuras se han instalado progresivamente desde 1965 hasta el 2014, y que la demolición de la construcción y retiro de las antenas, torres y subestaciones podrían poner en riesgo la seguridad nacional porque el cerro es un punto estratégico dentro de la geografía de la Nación y desde ese lugar se coordinan operaciones militares de gran importancia para la seguridad nacional, se monitorea el espacio aéreo, se transmite señal de televisión, radio, telefonía y datos para el norte de Colombia y, se conduce energía eléctrica para la región caribe, no hay lugar a ordenar la suspensión de actividades, ya que el impacto y eventual daño que podría causarse no solo se extendería a los habitantes del área de influencia -los departamentos de Magdalena, Cesar, Guajira y Atlántico- sino a la población del país, siendo necesario proteger y asegurar el interés general.

No obstante lo anterior, el concepto de seguridad nacional debe armonizarse con el ejercicio y respeto de los derechos fundamentales de los habitantes del territorio colombiano, como en este caso, las comunidades indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, para quienes el territorio ancestral es parte de su cultura y su existencia, de modo que su acceso y permanencia en el cerro El Alguacil también debe ser garantizada. Lo mismo ocurre con las instalaciones de tendidos eléctricos, antenas y torres de comunicaciones que si bien es cierto aseguran que la región caribe del país acceda a los servicios públicos de telefonía, radio, televisión, electricidad y datos, entre otros; también lo es que deben ser concertados con los grupos étnicos que se ven afectados.
 
Por lo tanto, es necesario que entre el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional a la Décima Brigada Blindada de Valledupar, el Batallón de Artillería La Popa Núm. 2, la Policía Nacional, a la RTVC, Movistar, Electricaribe S.A. E.S.P., el Canal Regional de Televisión Caribe LTDA. –Telecaribe- y la Empresa de Comunicaciones del Cesar y Guajira S.A.S., se construya un diálogo concertado y continuo encaminado a considerar la posibilidad futura de que en un plazo razonable, se lleve a cabo el retiro definitivo de la base militar, los tendidos eléctricos, las antenas y torres de comunicaciones.” (citado de la sentencia)

Así,

“En consecuencia, se ordenará a la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional, al Ejército Nacional, a la Décima Brigada Blindada de Valledupar y al Batallón de Artillería La Popa Núm. 2, garantizar a la comunidad indígena Arhuaca el libre acceso al cerro El Alguacil a fin de que puedan realizar las ceremonias de pagamento de acuerdo con sus costumbres ancestrales.
 
Asimismo, se ordenará a la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional, al Ejército Nacional, a la Décima Brigada Blindada de Valledupar y al Batallón de Artillería La Popa Núm. 2, a la Policía Nacional, a la RTVC, a Movistar, a Electricaribe S.A. E.S.P., al Canal Regional de Televisión Caribe LTDA. –Telecaribe- y a la Empresa de Comunicaciones del Cesar y Guajira S.A.S. realizar el proceso consultivo con los representantes de la comunidad, orientado a determinar el impacto cultural causado por la construcción y operación de la base militar y la instalación de las antenas, torres de comunicaciones, datos, telefonía, televisión, radio, aeronavegación y las subestaciones eléctricas en el cerro El Alguacil, estableciendo medidas de compensación. Además, deberán incluir un diálogo concertado y continuo entre las partes, encaminado a considerar la posibilidad futura de que en un plazo razonable, se lleve a cabo el retiro definitivo de la base militar, los tendidos eléctricos, las antenas y torres de comunicaciones. Lo anterior conforme a los lineamientos expuestos en el presente fallo.
 
Sin embargo, para efectos de dar cumplimiento a lo anterior no habrá lugar a suspender ninguna de las actividades militares ni de comunicaciones, radio, televisión, energía, telefonía, aeronavegación que se realizan en el cerro El Alguacil.” (citado de la sentencia)

Como siempre, usted es quien debe formarse su propia opinición sobre la sentencia.

Derecho y ciudadanía Nro. 1: El deber funcional de actuar conforme norma expresa

miércoles, agosto 3rd, 2016

Ningún funcionario puede actuar sino conforme las normas que regulan su cargo. Es lo que se denomina el principio de legalidad de las actuaciones públicas, de modo que nadie sin importar cuán alto sea su cargo en el Estado puede actuar como le plazca. Consta en el art. 6o de la Constitución:

“ARTICULO   6, C.P.. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” (resalté)

Es decir, si un pronunciamiento estatal, cualquiera que sea, no se sujeta a normas especíificas que validen lo que hace, puede incurrir en extralimitación de la ley, infracción a esta o responsabilidad por omisión. Es sorprendente cómo la ciudadanía suele quedarse con pronunciamientos de las autoridades sin indagar sobre el fundamento legal de los mismos, que puede no existir (ver por ejemplo mi nota “La facultad discrecional y el deber de motivar”). En el lado del funcionario, siempre es preciso verificar que la decisión o actuación tienen fundamento legal. Así lo ha planteado la jurisprudencia constitucional:

“La definición jurisprudencial resalta el carácter secuencial y reglado de la actuación de los poderes públicos para la consecución de los fines legal y constitucionalmente establecidos. Estas actuaciones deben ajustarse al principio de legalidad  y atender otros principios constitucionalmente relevantes como la buena fe y la confianza legítima de los administrados” (Sentencia SU-339/11, Corte Constitucional)

Son dos aspectos entonces a estudiar en toda respuesta o actuación estatal:

1. Si el fondo de la respuesta o actuación atiende la legalidad, y

2. La  respuesta o actuación es producida por funcionario competente.

Aquí nos referimos al segundo aspecto, sin dejar de llamar la atención sobre el primero como elemento igualmente relevante.

Veamos un caso, y por favor concéntrese en la parte de la discusión a que se refiere esta nota. Otra cosa es el contenido del debate a que se refieren las noticias. Nos referimos a la situación de que trata la nota “Las 60 preguntas del Procurador al Presidente sobre los acuerdos en Cuba” de RCN Radio y a esta otra nota: “La respuesta de la Presidencia a las 60 preguntas del Procurador“ en El Tiempo. Resumo lo que nos concierne:

1. El Procurador General de la Nación remite una comunicación al Presidente de la República.

2. El Secretario Privado de la Presidencia de la República responde dicha comunicación.

La pregunta, para los fines de esta nota y el ejercicio que sugiero realizar a todos los ciudadanos es, ‘’¿cuál es el fundamento legal por el cual el Secretario Privado de Presidencia contesta una comunicación del Procurador General dirigida originalmente al Presidente? Personalmente lo desconozco, lo que por supuesto no significa que no exista. Hubiera sido conveniente que se hubieran invocado las normas que fundamentan la respuesta, y no solamente en ese punto sino en todos, con el fin de ilustrar a la ciudadanía en tan importante materia como es la búsqueda de la paz en Colombia. Esto se extiende a cualquier respuesta por parte del Estado, que –como hemos visto- tiene respaldo Constitucional, legal y jurisprudencial.

Una forma de resolver la pregunta es formular la consulta a Presidencia de la República. Otra es tratar de averiguar la respuesta, lo que a veces no es tan fácil. En este caso, el ejercicio procedería buscando la ubicación funcioinal de la Secretaría Privada, y luego localizar la norma pertinente.

Al examinar la lista de funcionarios del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, según la página pertinente de la Presidencia, no se encuentra la secretaría privada, pero puede ser una omisión; realizado examen análogo en el organigrama, tampoco se observa, pero en esta página se ve mencionado el  Decreto 724 del 02 de mayo de 2016 como norma más reciente sobre estructura de la Presidencia. No conozco la versión publicada en el Diario Oficial, así que me sujeto a la versión publicada por la Presidencia.

En el artículo 2o del Decreto 274 de 2016 se dice que

“…el  artículo  5  del  Decreto  1649  de  2014,  modificado  por  el  artículo  1  del  Decreto  2594  del  16  de  diciembre  de  2014,  el  artículo  2 del  Decreto  2145  del  4 de  noviembre  de  2015  y por  el  artículo  1 del  Decreto  125  del  26  de  enero  de  2016,  quedará  así:

(…)

3. Despacho del Director del Departamento:

(…)

3.8 Secretaría Privada

(…)”

Es un cargo de planta entonces.

El director del Departamento Administrativo se denomina “Secretario General” (art. 3, D. 274/16). En El Decreto 274/16 no están las funciones de Secretaría Privada. Observemos los decretos anteriores: Decreto  1649  de  2014, Decreto  2594  del  16  de  diciembre  de  2014, Decreto  2145  del  4 de  noviembre  de  2015, Decreto  125  del  26  de  enero  de  2016. Debería poderse responder fácilmente una consulta sobre funciones en la página del Departamento Administrativo de Presidencia, lo que no ocurre aquí. Quizás usted tenga otra suerte cuando lo intente.

Si uno va al Decreto 1694 de 2014, art. 9, se encuentran las funciones de Secretaría Privada (ver aquí). Se lee allí, entre otras cosas:

“ARTíCULO 9. Secretaria Privada. Son funciones de la Secretaría Privada:

(…)

11.Atender  la  correspondencia  dirigida  al  Presidente  de  la  República,  que  sea  de  su  competencia,  y coordinar  las  respuestas.

(…)”

En el Decreto 2594 de 2014 se modifica el Decreto 1694 de 2014, sin alteración del art. 9 del D. 1694/14. Lo mismo ocurre con el D. 2145/15, o el 125 de 2016. ¿Es esa la norma que respalda legalmente el hecho de que el Secretario Privado de Presidencia haya respondido directamente al Procurador? Si lo fuera, aún falta saber si esa respuesta está “dentro de su competencia”. Por eso es siempre mejor la mención directa de facultades en las respuestas producidas por la Administración, ya que una búsqueda individual puede no arrojar el resultado correcto. Pero si legalmente no hay competencia en quien responde, dejando aparte –repito- el fondo y la suficiencia de la respuesta como en el escenario de derechos de petición, aún no hay respuesta. En el caso presente, honestamente no sé cuál es el fundamento legal por el cual el Secretario Privado produjo la respuesta, y no el Presidente directamente.

Estos son algunos de los elementos generales para el ejercicio de la ciudadanía y la correcta operación de la Administración.

Los Consejos Comunitarios de la Ley 70 de 1993

lunes, agosto 1st, 2016

Los colombianos poco conocemos la Ley 70 de 1993 “Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política”. Es sobre “comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva, de conformidad con lo dispuesto en…”  esa ley (art. 1o, parcial).

El texto del art. 55 transitorio de la Constitución:

ARTICULO TRANSITORIO 55, COnstitución de 1991. Dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley.

En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades involucradas.

La propiedad así reconocida sólo será enajenable en los términos que señale la ley.

La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social.

PARAGRAFO 1. Lo dispuesto en el presente artículo podrá aplicarse a otras zonas del país que presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y concepto favorable de la comisión especial aquí prevista.

PARAGRAFO 2. Si al vencimiento del término señalado en este artículo el Congreso no hubiere expedido la ley a la que él se refiere, el Gobierno procederá a hacerlo dentro de los seis meses siguientes, mediante norma con fuerza de ley.”

La expresión “comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico” reposa por tanto en la misma Constitución. Lo que es “cuenca del Pacífico” quedó definido en la Ley 70 de 1993:

“Cuenca del Pacífico. Es la región definida por los siguientes límites geográficos: desde la cima del volcán de Chiles en límites con la república del Ecuador, se sigue por la divisoria de aguas de la Cordillera Occidental pasando por el volcán Cumbal y el volcán Azufral, hasta la Hoz de Minamá; se atraviesa ésta, un poco más abajo de la desembocadura del río Guáitara y se continua por la divisoria de aguas de la Cordillera Occidental, pasando por el cerro Munchique, los Farallones de Cali, Los cerros Tatamá, Caramanta y Concordia; de este cerro se continua por la divisoria de aguas hasta el Nudo de Paramillo; se sigue en dirección hacia el Noroeste hasta el alto de Carrizal, para continuar por la divisoria de las aguas que van al Río Sucio y al Caño Tumarandó con las que van al río León hasta un punto de Bahía Colombia por la margen izquierda de la desembocadura del río Surinque en el Golfo. Se continua por la línea que define la Costa del Golfo de Urabá hasta el hito internacional en Cabo Tiburón, desde este punto se sigue por la línea del límite internacional entre la República de Panamá y Colombia, hasta el hito equidistante entre Punta Ardita (Colombia), y Cocalito (Panamá), sobre la costa del Océano Pacífico, se continúa por la costa hasta llegar a la desembocadura del río Mataje, continuando por el límite internacional con la República de Ecuador, hasta la cima del volcán de Chiles, punto de partida.” (num. 1o, art. 2o, L. 70/93)

Más adelante, luego de identificar cuáles son los ríos de esa cuenca, se ordena al Estado adjudicar tierras a las comunidades de esa ley:

“ARTICULO 4, L. 70/93. El Estado adjudicará a las comunidades negras de que trata esta ley la propiedad colectiva sobre las áreas que, de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo segundo, comprenden las tierras baldías de las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico y aquellas ubicadas en las áreas de que trata el inciso segundo del artículo 1o. de la presente ley que vienen ocupando de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción.

Los terrenos respecto de los cuales se determine el derecho a la propiedad colectiva se denominarán para todos los efectos legales "Tierras de las Comunidades Negras".”

Y es allí donde entran los Consejos Comunitarios:

“ARTICULO 5, L. 70/93. Para recibir en propiedad colectiva las tierras adjudicables, cada comunidad formará un Consejo Comunitario como forma de administración interna, cuyos requisitos determinará el reglamento que expida el Gobierno Nacional.

Además de las que prevea el reglamento, son funciones de los Consejos Comunitarios: delimitar y asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas; velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales; escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurídica, y hacer de amigables componedores en los conflictos internos factibles de conciliación”

La propiedad colectiva no incluye bienes de uso público y otros elementos (art. 6o), y es “inalienable, imprescriptible e inembargable” (art. 7o).

La ley establece diversas protecciones a este tipo especial de tierras, inlcuyendo la presunción de posesión de mala fe si alguien llegara a ocuparlas (art. 15), todo buscando a que la propiedad permanezaca dentro del mismo grupo.

La función de propiedad de estas tierras es eminentemente ecológica, en cuanto al uso que puede dársele. Se sostiene por ejemplo:

“ARTICULO 20, L. 70/93. Conforme lo dispone el artículo 58 de la Constitución Política, la propiedad colectiva sobre las áreas a que se refiere esta ley, debe ser ejercida de conformidad con la función social y ecológica que le es inherente. En consecuencia, los titulares deberán cumplir las obligaciones de protección del ambiente y de los recursos naturales renovables y contribuir con las autoridades en la defensa de ese patrimonio.

ARTICULO 21. De conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, los integrantes de las comunidades negras, titulares del derecho de propiedad colectiva, continuarán conservando, manteniendo o propiciando la regeneración de la vegetación protectora de aguas y garantizando mediante un uso adecuado la persistencia de ecosistemas especialmente frágiles, como los manglares y humedales, y protegiendo y conservando las especies de fauna y flora silvestre amenazadas o en peligro de extinción.

PARAGRAFO. El Gobierno Nacional destinará las partidas necesarias para que la comunidad pueda cumplir con lo dispuesto en el presente artículo.”

En cuanto a minería, existe un capítulo especial (arts. 26 a 31).

La misma ley, además de establecer reglas de protección de las comunidades de la Ley 70 de 1993, ordena lo siguiente:

“ARTICULO 49, L. 70/93. El diseño, ejecución y coordinación de los planes, programas y proyectos de desarrollo económico y social que adelante el gobierno y la Cooperación Técnica Internacional para beneficio de las comunidades negras de que trata esta ley, deberá hacerse con la participación de los representantes de tales comunidades, a fin de que respondan a sus necesidades particulares, a la preservación del medio ambiente, a la conservación y cualificación de sus prácticas tradicionales de producción, a la erradicación de la pobreza y al respeto y reconocimiento de su vida social y cultural. Estos planes, programas y proyectos deberán reflejar las aspiraciones de las comunidades negras en materia de desarrollo.”

Aunque no existiera esa norma, debe recordarse que la Corte Constitucional “…ha reconocido el carácter de “pueblo tribal” de las comunidades afrocolombianas para efectos de la aplicación del Convenio 169 de la OIT sobre los pueblos indígenas y tribales” (Sentencia T-823/12, Corte Const.), lo que ha llevado por ejemplo a una extensión del concepto de comunidad negra de la Ley 70 de 1993.

“Teniendo en cuenta estas disposiciones, la jurisprudencia ha resaltado que las comunidades afrocolombianas son un grupo culturalmente diferenciado titular de derechos grupales especiales y que puede clasificarse como “pueblo tribal” para efectos de la aplicación del Convenio. La Corte ha rechazado que criterios raciales, espaciales –ubicación geográfica- o jurídico formales –existencia de una organización legalmente reconocida- sean criterios determinantes de la existencia de las comunidades negras como grupo étnico diferenciado. Para la Corporación, siguiendo el Convenio 169 de la OIT, los factores que ayudan en mayor medida a la identificación de “los pueblos tribales” –como las comunidades negras- son, en primer lugar, uno objetivo relacionado con la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo y que lo diferencian de los demás sectores sociales; y uno subjetivo que hace referencia a la existencia de una identidad grupal que lleva a sus integrantes a asumirse como miembros de la colectividad. En este orden de ideas, la Corte ha resaltado que el concepto de comunidad negra es mucho más amplio que el contemplado por la Ley 70 de 1993; este último es sólo aplicable a los supuestos previstos en la disposición y, en todo caso, no es condición de acceso a otras medidas de protección.” (Sentencia T-823/12, Corte Const.)

En ese Convenio 169 de la OIT “Convenio sobre pueblos indígenas y tribales”, fundamental para los derechos de los pueblos indígenas, entre otras cosas se establece el deber de consulta en los asuntos que les atañen, de modo que el tema adquiere una importancia enorme. Eso explica que en esa Sentencia T-823/12, se inaplicara el reglamento de Gobierno sobre representatividad para los Comités Consultivos de Alto Nivel en cuanto se refirió a unas organizaciones de base, que no correspondían con la representación de la Ley 70 de 1993, que establecía lo siguiente:

“ARTICULO 46, L. 70/93. Los Consejos Comunitarios podrán designar por consenso los representantes de los beneficiarios de esta ley para los efectos que se requiera.”

Los comités consultivos son los siguientes:

“ARTICULO 45, L. 70/93. El Gobierno Nacional conformará una Comisión Consultiva de alto nivel, con la participación de representantes de las comunidades negras de Antioquia, Valle, Cauca, Chocó, Nariño, Costa Atlántica y demás regiones del país a que se refiere esta ley y de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para el seguimiento de lo dispuesto en la presente ley.”

Actualmente, el reglamento sobre esa representatividad y operación de las instancias del caso se encuentra en el  Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior Decreto 1066 de 2015, Parte 5 “Grupos Etnicos”, Artículo 2.5.1.1.1.  y siguientes.  Esa es el TÍTULO 1 “Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras” de la  la PARTE 5 “GRUPOS ÉTNICOS” del decreto.

Por ejemplo, en el Artículo 2.5.1.1.14 se crea el Registro Único de “Consejos Comunitarios y Organizaciones de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras” y en el Artículo 2.5.1.1.15. se señala el procedimiento para registro de Consejos Comunitarios.

En ese mismo decreto y título de la Parte 5, en el capítulo 2 “Procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las tierras de las Comunidades Negras”, se indica cómo se conforma un consejo comunitario:

“Artículo 2.5.1.2.3 Definición. Una comunidad negra podrá constituirse en Consejo Comunitario, que como persona jurídica ejerce la máxima autoridad de administración interna dentro de las Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho propio de cada comunidad.

En los términos del numeral 5o., artículo 2o. de la Ley 70 de 1993, Comunidad Negra es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia e identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.

Al Consejo Comunitario lo integran la Asamblea General y la Junta del Consejo Comunitario “

Existe toda una suerte de instancias alrededor del Consejo Comunitario, como la asamblea general (Artículo 2.5.1.2.4 y Artículo 2.5.1.2.5 ) que es la máxima autoridad del Consejo Comunitario y la Junta del Consejo Comunitario (Artículo 2.5.1.2.7 ), que es la autoridad administrativa. Cada consejo comunitario tiene un representante legal.

“Artículo 2.5.1.2.12 Funciones del Representante Legal del Consejo Comunitario. Son funciones del Representante Legal del Consejo Comunitario, entre otras, las siguientes:

1. Representar a la comunidad, en cuanto persona jurídica.

2. Presentar ante el Incoder previo aval de la Asamblea General y de la Junta del Consejo Comunitario, la solicitud de titulación colectiva del territorio de la comunidad que representa.

3. Presentar, ante la autoridad ambiental competente y ante el Ministerio de Minas y Energía, las solicitudes de aprovechamiento, exploración y explotación de recursos naturales, en beneficio de la comunidad, previa aprobación de la Junta del Consejo Comunitario; exceptuándose, los usos por ministerio de la Ley, respecto de los recursos naturales renovables.

4. Las demás que le asigne la ley y el reglamento interno. 5. Previa aprobación de la Junta del Consejo Comunitario, celebrar convenio o contratos y administrar los beneficios derivados de los mismos. “

En la Sentencia T-823/12 de la Corte Constitucional, es un representante legal de un consejo comunitario quien presenta la acción de tutela para lograr la garantía de representatividad a dicho consejo.

El Registro de Consejos Comunitarios u Organizaciones de Base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras se encuentra en el portal del Ministerio del Interior.

El efecto Dunning-Kruger

viernes, julio 22nd, 2016

Muchas personas creen lisa y llanamente lo que les da la gana, y con eso gobiernan, crean reglamentos, invierten fortunas, obran en su vida diaria, etc.. Han desterrado la razonabilidad de su vida y, lo más grave, es que en ocasiones eso lleva a desaciertos enormes que afectan otras personas, como en caso de funcionarios estatales que hacen tonterías porque se creen expertos, o personas que matan a otros porque creen que Dios lo manda o porque el laicismo lo quiere (como en la Revolución Francesa o en la Revolución Cultural China). Y se creen más inteligentes que todo el mundo: es el denominado efecto Dunning-Kruger, un sesgo en el conocimiento que campea hoy como nunca.

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Introducción a la teoría regulatoria (Presentación en Microsoft PowerPoint)

lunes, febrero 3rd, 2014

Este es un material que será referenciado en el libro anunciado. Es un resumen de los principales puntos necesarios para entender qué es regular y qué no.

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 SLIDESHARE

Libro de hermenéutica

domingo, febrero 2nd, 2014

Hace un tiempo anuncié un libro de hermenéutica jurídica. Finalmente, no será publicado electrónicamente en plataforma comercial por fuera del país, vistas algunas consideraciones como el tema del registro tributario. En lugar de eso, será un libro en PDF bajo licencia creative commons disponible para todos y todas. Sigue el esquema de apuntes de este blog, y se concentra en elementos de reflexión para funcionarios y funcionarias actuales en el ejercicio de su servicio. En los casos en que el punto a tratar ya ha sido objeto de una nota en el blog, no se repetirá la información sino que se proporcionará el enlace respectivo.

Las entidades territoriales y las contraprestaciones por uso del espectro radioeléctrico

jueves, mayo 30th, 2013

¿Tiene una entidad territorial derecho a cobros por uso del espectro en su territorio, o tiene algún tipo de derecho económico tipo regalía? Vale la pena explorar académicamente la pregunta.

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El vaciamiento de competencias (particulares y cobro coactivo)

lunes, abril 22nd, 2013

La ley 1480 de 2011 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”, contiene una norma que otorga la posibilidad de entregar el cobro coactivo de entidades públicas a particulares, mediante contrato. Tal norma resulta ser inconstitucional, porque eso equivale a un “vaciamiento de competencias” estatales.

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¿Cuál es el reglamento administrativo vigente en materia de derechos de petición? (la inexequibilidad diferida)

sábado, marzo 16th, 2013

El trámite de los derechos de petición ante autoridades administrativas está regulado, en el Nuevo Código Contencioso Administrativo, en el Título II, Capítulo I, a partir del artículo 13 y hasta el capítulo III, art. 33. Sin embargo, todo ese título fue declarado inexequible mediante Sentencia C-818/11 de la Corte Constitucional. La pregunta es entonces: ¿cuál es el reglamento aplicable AHORA al trámite de los derechos de petición?

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La nueva estructura del MINTIC

martes, marzo 12th, 2013

Aquí puede bajar el organigrama no oficial del MINTIC, luego del Decreto 2618 de 2012, elaborado con la herramienta CMAPTools para mapas conceptuales.

ESTRUCTURA DEL MINTIC ARKHAIOS

Objeciones por inconstitucionalidad y de conveniencia frente a proyectos de ley

miércoles, febrero 27th, 2013

Cuando una ley es presentada al Presidente de la República para su sanción y promulgación (arts. 165 a 168, C.P.; num. 9 y 10, art. 189,  C.P.), este tiene la posibilidad de abstenerse de imponer la firma y devolver el proyecto al Congreso por razones de constitucionalidad o de conveniencia. Vale la pena entenderlas. Las objeciones no están reservadas para el Ejecutivo central, sino también pueden plantearse en el nivel territorial (numeral 9, art. 305, Constitución Política en el caso de Gobernadores; numeral 6, art. 315 C.P., en el caso de alcaldes).

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Modificado Decreto 1467 de 2012 sobre contratos de asociaciones público-privadas

lunes, febrero 25th, 2013

El Decreto 1467 de 2012 (ver nota) es el reglamento de la Ley 1508 del mismo año (ver mi nota Expedida la ley sobre contratos de Asociaciones Público Privadas). Ha sido modificado mediante el Decreto 100 de 2013, mediante el cual se modifican los artículos 18 (lista de precalificados) y 19 (condiciones de presentación de iniciativas privadas) de aquel decreto.

Se crea la Comisión Nacional Digital y de Información Estatal

jueves, enero 24th, 2013

Prevista en el numeral 15 del art. 26 del Decreto 2618 de 2012, esa Comisión ha sido creada con el Decreto 32 de 2013.

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