ARKHAIOS

Mediante la sentencia T-005 de 2016, la Corte Constitucional definió varios aspectos importantes relacionados con consulta previa a comunidades indígenas y presencia de infraestructura de telecomunicaciones en territorios indígenas, en concreto un cerro denominado El Alguacil, o Inarwa para las comunidades de la zona; en dicho cerro no solamente hay infraestructura de telecomunicaciones relevante como servicio público, sino relevante para la seguridad nacional y se halla tendida infraestructura eléctrica clave para esa parte de Colombia.

El cerro fue escriturado al Ejército Nacional, y allí funcionan antenas de telecomunicaciones de la antigua TELECOM (hoy Colombia Telecomunicaciones) y de otros operadores, además de antenas militares y una guarnición. La acción de tutela buscaba que se tramitara consulta con las comunidades presuntamente afectadas,  que se retiraran a los operadores de telecomunicaciones y la devolución del cerro junto con mecanismos de reparación. Por otra parte, el ejército nacional no permitía el acceso a ciertas áreas alegando seguridad.

La consulta con las comunidades indígenas es una figura prevista en el derecho internacional, y que se desprende de diferentes normas internas. Por ejemplo

“…el literal a) del artículo 6 del Convenio 169 reconoce el derecho de las comunidades étnicas a: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. A su turno, el artículo 7-1 del Convenio prevé que las comunidades tienen derecho a:
 
“(…) decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.”” (Sentencia T-693 de 2011, Corte Const.)

En primera instancia de la Sentencia T-005 de 2016, la tutela se declaró procedente; en segunda instancia, no, vista la antiguedad de la ocupación inicial del cerro, previa a la consagración de la figura de la consulta previa.

“Para la parte actora, el cerro El Alguacil está identificado como territorio ancestral indígena y principal centro de pagamento de los Arhuacos, de manera que el asentamiento militar y las obras adelantadas en ese lugar, desconocen los derechos que les han sido reconocidos por el Estado limitando el acceso a esta zona del territorio indígena.
 
Lo anterior quiere decir que para construir el Batallón de Artillería Núm. 2 La Popa, debió agotarse la consulta previa y tramitarse una licencia ambiental porque se encontraban vigentes las resoluciones Núms. 078 de 10 de noviembre de 1988 y 837 de 28 de agosto de 1995 del Ministerio del Interior, mediante las cuales se creó el resguardo indígena Arhuaco y delimitó la línea negra, respectivamente. Igualmente, el demandante advierte que para entregar la explotación del cerro a terceros para instalar “más de 480 antenas de comunicación y datos” debió haberse agotado también la consulta previa.” (Sentencia T-005 de 2016, Corte Constitucional)

Resumió así la Corte Constitucional el problema jurídico:

“Con base en lo expuesto, le corresponde a la Sala determinar si el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional, el Batallón de Ingenieros Núm. 10 Manuel Murillo González, la Policía Nacional, la RTVC, la Secretaría Distrital de Planeación de Valledupar, el municipio de Pueblo Bello, las empresas Colombia Telecomunicaciones S.A., ATC Sitios de Colombia, la Empresa Comunicaciones del Cesar y Guajira S.A.S. y la Policía Nacional vulneraron los derechos fundamentales a la consulta previa, integridad cultural, económica y social de la comunidad indígena Arhuaca, al instalar una base militar y antenas de comunicación, datos y electricidad en el cerro El Alguacil, pese a que dicho predio pertenece al territorio ancestral indígena. En caso de que fuera procedente, deberá establecer si hay lugar a ordenar la realización de dicho procedimiento para establecer medidas de compensación por el impacto cultural causado.
 
Adicionalmente, es preciso determinar si los las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta tienen derecho a acceder al predio del cerro El Alguacil como parte del territorio ancestral reconocido el Estado Colombiano.” (citado de la sentencia)

Para resolver el problema, la Corte Constitucional aborda la consulta previa a las comunidades indígenas como derecho fundamental, en el marco de las garantías a la diversidad étnica y cultural previstas en la Constitución Política y los diversos pronunciamientos de dicha corte y de otras instancias internacionales. Señala por ejemplo:

“En Colombia el Convenio 169 fue incorporado al derecho interno mediante la ley 21 de 1991 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989.” Y forma parte del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 superior, según el cual “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

La protección del derecho a la tierra, el territorio y los recursos naturales de los pueblos indígenas se ha visto reflejada en diversos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que a través del estudio de casos concretos ha desarrollado el alcance del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas y tribales, la libre autodeterminación y la consulta previa, al resolver los casos de la comunidad indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010; del Pueblo Saramaka vs. Surinam, sentencia del 28 de noviembre de 2007; comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, sentencia de 29 de marzo de 2006 Yatama vs. Nicaragua, sentencia de 23 de Junio de 2005; comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005; de la comunidad Moiwana vs. Suriname, sentencia de 15 de junio de 2005; de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia de 31 de agosto de 2001; Aloeboetoe y otros vs. Surinam, sentencia de 4 de diciembre de 1991.” (citado de la sentencia)

Se concluye luego de diversos análisis y trayendo a cuento varios precedentes

“…que dada la identidad étnica y cultural propia de los pueblos indígenas o tribales, derivada de una cosmovisión y valores particulares[67], debe garantizárseles el derecho a la supervivencia como grupo diferenciado a través del ejercicio a la libre autodeterminación, en virtud de lo cual pueden establecer sus instituciones y autoridades, darse sus propias normas, tomar decisiones y optar por formas de desarrollo o proyectos de vida[68]. Sin que ello implique que se trate de una garantía absoluta, ya que dicha prerrogativa debe ejercerse “de conformidad con sus referentes propios y conforme con los límites que señalen la Constitución y la ley, pues el pluralismo y la diversidad no son ajenos a la unidad nacional[70], ni a los valores constitucionales superiores”.” (citado de la sentencia)

Recuerda también cómo jurisprudencialmente se ha establecido todo un abanico de reglas en materia de consulta previa, y más tarde señala que hay casos en que las comunidades indígenas tienen derecho de participación (proyectos que les interesan directamente en cuanto relacionados con su comunidad) o bien deben ser consultados previamente (si son afectadas). Así, entre otras cosas, recuerda que

“…la sentencia C-063 de 2010 explicó que hay una afectación directa cuando una norma regula principalmente una o varias comunidades indígenas o cuando a pesar de ser general tiene mayores efectos sobre ellos que sobre el resto de la población, siendo en estos casos obligatorio agotar el procedimiento de la consulta previa.
 
Recientemente la sentencia T-462A de 2014 decidió la acción de tutela interpuesta por las comunidades indígenas Honduras y Cerro Tijeras, Cauca, a quienes les fueron vulnerados sus derechos fundamentales a propósito de la construcción de la represa Salvajina, que funciona desde hace 25 años. Por lo que se ordenó la consulta previa para formular diagnósticos de impacto, identificar aquellas afectaciones que fueron imprevisibles a la hora de ejecutar la obra y establecer las medidas de compensación, corrección y mitigación más acordes con los intereses de las comunidades.” (citado de la misma Sentencia T-005 de 2016)

Se ocupa a continuación la Corte Constitucional de la propiedad colectiva en resguardos, advirtiendo que incluso se ha desvinculado jurisprudencialmente del registro de las leyes civiles colombianas.

“Esta Corporación en la sentencia SU-380 de 2003 mantuvo el enfoque de derecho fundamental sobre la propiedad colectiva de las comunidades indígenas y últimamente ha avanzado al ligarlo a la noción de posesión ancestral, desvinculándolo de los requisitos de titulación exigidos por la regulación civil al interpretarlo como una protección derivada del bloque de constitucionalidad -el Convenio 169 de 1989 de la OIT- en concordancia con los artículos 58, 63 y 329 de la Carta Política, tal y como lo señalan las sentencias T-617 de 2010, T-235, T-693 y T-698 de 2011.
 
La idea de la ancestralidad como “título” de propiedad desarrollada en la sentencia T-235 de 2011 fue reiterada en los fallos T-282 y T-698 del mismo año, precisándose que: “el término “título” se utiliza entre comillas porque no es del todo posible categorizar la propiedad del territorio colectivo con un vocablo propio del derecho civil de corte romano. Los atributos del territorio colectivo se derivan de ese continuum entre cultura, autonomía y territorio que ha sido puesto de presente por la jurisprudencia”.” (citado de la sentencia)

Ligado al concepto de propiedad colectiva en el caso presente, la Corte Constitucional trae a cuento la “línea negra”, es decir:

“Según tradición heredada por los pueblos indígenas de la SIERRA NEVADA DE SANTA MARTA, nos fue dejado por Kaku Serankua (Dios creador) este territorio para ser compartido, custodiado y distribuido. Cuando la tierra se formó, se delimitó un vasto territorio en forma circular cuyo centro eran las altas montañas y llegaba hasta el mar donde se completaba el ciclo vital de las aguas. Aquí habitaríamos los hijos de la madre, aprovechando los distintos pisos climáticos, reservando y cuidando las cabeceras de los ríos, los páramos, las lagunas y los sitios sagrados.

La Línea Negra (sei-shizha), constituye nuestro Territorio Tradicional y sagrado para las comunidades indígenas existentes en la Sierra Nevada de Santa Marta. Esta línea demarca los lugares de vital importancia para hacer los pagamentos y ritos ceremoniales, que tienen importancia fundamental en el equilibrio ecológico y ambiental de la naturaleza, para de esta manera evitar sequías, terremotos, inundaciones, enfermedades etc (…)” (cita de la Sentencia T-634 de 1999 en la Sentencia T-005 de 2016, en comento),

Sentado lo anterior, la Corte Constitucional pasa al caso concreto, comenzando por examinar la procedencia de la acción de tutela en cuanto al requisito de inmediatez, y advierte

“En el asunto sub examine, las entidades demandadas afirman que la presente tutela no cumple con el requisito de la inmediatez porque desde que se instaló la base militar y las antenas de comunicaciones y datos en el cerro El Alguacil han trascurrido aproximadamente 50 años, sin que los afectados hubieren acudido al mecanismo constitucional de protección.
 
Con base en lo anterior, podría afirmarse que en efecto ha trascurrido un lapso más que razonable desde la construcción de la base militar y la instalación de las diferentes antenas y, por tanto, no hay inmediatez en el ejercicio de la acción.
 
Sin embargo, la situación planteada por la actora no solo es actual sino que se ha agravado con el paso del tiempo.” (citado de la sentencia)

Examina además la historia del pueblo arhuaco para reforzar tal tesis.

Luego entra la Corte Constitucional a revisar el requisito de subsidiariedad, que si bien pareciera operativo en este caso teóricamente, no lo es en la práctica.

“…dada la naturaleza de las pretensiones, es decir, la solicitud de que se protejan los derechos fundamentales a la consulta previa y la diversidad étnica y cultural, los medios ordinarios que ofrece el ordenamiento jurídico no constituyen herramientas que aseguren de manera eficaz la vigencia de los derechos fundamentales de la comunidad Arhuaca, razón por la cual le corresponde al Juez de Tutela adoptar las medidas necesarias y suficientes para su salvaguardia.” (citado de la sentencia)

También es procedente por esto la presente acción.

Por último, y antes de proponer la solución al caso, revisa la Corte Constitucional el tema de la legitimidad por activa, y acepta que una fundación haya tutelado a nombre de la comunidad indígena, dando por cumplido este punto.

Primero examina la ocupación del cerro.

“Del recuento se concluye que en la actualidad el cerro El Alguacil no solo está completamente ocupado por las edificaciones militares y las antenas, torres y subestaciones instaladas, sino que el acceso al predio está limitado, de manera que en este momento los indígenas no pueden subir a Inarwa para efectuar sus ceremonias y ritos de pagamento, situación que afecta la cultura Arhuaca.” (citado de la sentencia)

Advierte sobre su relación con la comunidad, después de diferentes reflexiones:

“En este contexto, la Sierra Nevada de Santa Marta y sus zonas aledañas como el cerro El Alguacil, ancestralmente han sido territorio indígena y su importancia para la comunidad Arhuaca radica en la conexión espiritual que existe entre ellos y esa tierra, porque es en ese lugar donde ellos desarrollan su cultura a través de las ceremonias y ritos de pagamento, que en su cosmovisión representa el cumplimiento de su misión en el mundo.
 
En el cerro El Alguacil los Arhuacos tienen al padre Inarwa que es el “gobierno de los alimentos”, a quien le deben la germinación de las semillas y la producción de los alimentos para la población de la Sierra Nevada, siendo necesaria la compensación a través de rituales, bailes y conversación directa con los padres y madres para obtener la correspondencia entre lo físico y lo espiritual. Al padre Inarwa se le encomienda todo aquello que signifique la preservación de la humanidad, siendo el cerro el único y exclusivo espacio asignado para mantener la comunicación entre el hombre indígena y la naturaleza.” (citado de la sentencia)

Se comprueba además la pertenencia del cerro al territorio del resguardo, y se identifican construcciones que son relativamente recientes y sobre las cuales, señala desde ese momento, claramente pudo realizarse consulta con la comunidad indígena y no se hizo. Se indica entonces:

“En el asunto sub examine se encuentra demostrada la afectación directa a la comunidad indígena Arhuaca en la medida que se les ha impedido acceder libremente al territorio ancestral para realizar las prácticas culturales que garantizan su existencia como grupo diferenciado, razón por la cual el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional debieron haberles consultado la realización de las construcción de las edificaciones que conforman el Batallón de Artillería La Popa 2, así como la instalación de antenas, torres y subestaciones de comunicaciones, datos, telefonía, televisión, radio y aeronavegación; y las barreras de acceso y cerramiento.
 
Sin embargo, teniendo en cuenta que dichas edificaciones y estructuras se han instalado progresivamente desde 1965 hasta el 2014, y que la demolición de la construcción y retiro de las antenas, torres y subestaciones podrían poner en riesgo la seguridad nacional porque el cerro es un punto estratégico dentro de la geografía de la Nación y desde ese lugar se coordinan operaciones militares de gran importancia para la seguridad nacional, se monitorea el espacio aéreo, se transmite señal de televisión, radio, telefonía y datos para el norte de Colombia y, se conduce energía eléctrica para la región caribe, no hay lugar a ordenar la suspensión de actividades, ya que el impacto y eventual daño que podría causarse no solo se extendería a los habitantes del área de influencia -los departamentos de Magdalena, Cesar, Guajira y Atlántico- sino a la población del país, siendo necesario proteger y asegurar el interés general.

No obstante lo anterior, el concepto de seguridad nacional debe armonizarse con el ejercicio y respeto de los derechos fundamentales de los habitantes del territorio colombiano, como en este caso, las comunidades indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, para quienes el territorio ancestral es parte de su cultura y su existencia, de modo que su acceso y permanencia en el cerro El Alguacil también debe ser garantizada. Lo mismo ocurre con las instalaciones de tendidos eléctricos, antenas y torres de comunicaciones que si bien es cierto aseguran que la región caribe del país acceda a los servicios públicos de telefonía, radio, televisión, electricidad y datos, entre otros; también lo es que deben ser concertados con los grupos étnicos que se ven afectados.
 
Por lo tanto, es necesario que entre el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional a la Décima Brigada Blindada de Valledupar, el Batallón de Artillería La Popa Núm. 2, la Policía Nacional, a la RTVC, Movistar, Electricaribe S.A. E.S.P., el Canal Regional de Televisión Caribe LTDA. –Telecaribe- y la Empresa de Comunicaciones del Cesar y Guajira S.A.S., se construya un diálogo concertado y continuo encaminado a considerar la posibilidad futura de que en un plazo razonable, se lleve a cabo el retiro definitivo de la base militar, los tendidos eléctricos, las antenas y torres de comunicaciones.” (citado de la sentencia)

Así,

“En consecuencia, se ordenará a la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional, al Ejército Nacional, a la Décima Brigada Blindada de Valledupar y al Batallón de Artillería La Popa Núm. 2, garantizar a la comunidad indígena Arhuaca el libre acceso al cerro El Alguacil a fin de que puedan realizar las ceremonias de pagamento de acuerdo con sus costumbres ancestrales.
 
Asimismo, se ordenará a la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional, al Ejército Nacional, a la Décima Brigada Blindada de Valledupar y al Batallón de Artillería La Popa Núm. 2, a la Policía Nacional, a la RTVC, a Movistar, a Electricaribe S.A. E.S.P., al Canal Regional de Televisión Caribe LTDA. –Telecaribe- y a la Empresa de Comunicaciones del Cesar y Guajira S.A.S. realizar el proceso consultivo con los representantes de la comunidad, orientado a determinar el impacto cultural causado por la construcción y operación de la base militar y la instalación de las antenas, torres de comunicaciones, datos, telefonía, televisión, radio, aeronavegación y las subestaciones eléctricas en el cerro El Alguacil, estableciendo medidas de compensación. Además, deberán incluir un diálogo concertado y continuo entre las partes, encaminado a considerar la posibilidad futura de que en un plazo razonable, se lleve a cabo el retiro definitivo de la base militar, los tendidos eléctricos, las antenas y torres de comunicaciones. Lo anterior conforme a los lineamientos expuestos en el presente fallo.
 
Sin embargo, para efectos de dar cumplimiento a lo anterior no habrá lugar a suspender ninguna de las actividades militares ni de comunicaciones, radio, televisión, energía, telefonía, aeronavegación que se realizan en el cerro El Alguacil.” (citado de la sentencia)

Como siempre, usted es quien debe formarse su propia opinición sobre la sentencia.

Mediante la Resolución 000387 de 2016, la Agencia Nacional del Espectro desarrolla lo previsto en el art. 43 de la Ley 1735 de 2015, que a la letra señala:

“ARTÍCULO 43, L. 1735/2015. FUNCIONES DE LA AGENCIA NACIONAL DEL ESPECTRO. La Agencia Nacional del Espectro, además de las funciones señaladas en el artículo 26 de la Ley 1341 de 2009 y el Decreto 4169 de 2011, cumplirá las siguientes:

Expedir las normas relacionadas con el despliegue de antenas, las cuales contemplarán, entre otras, la potencia máxima de las antenas o límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos y las condiciones técnicas para cumplir dichos límites. Lo anterior, con excepción de lo relativo a los componentes de infraestructura pasiva y de soporte y su compartición, en lo que corresponda a la competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.»

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IMSO es la International Mobile Satellite Organization, una organización internacional entre gobiernos para ciertos asuntos de seguridad y comunicaciones marítimas, entre otros.

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Se habla de roaming o itinerancia entre redes móviles, generalmente, cuando alguien se desplaza por fuera de su red de servicio celular, y quiere continuar usando su línea. Para el usuario, es el servicio que requiere si desea seguir usando su línea celular en otro país. El 2 de noviembre pasado, la CRC colocó a disposición del público una propuesta regulatoria relacionada con roaming. Pero hay otro tipo de roaming: el inadvertido.

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El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (o International Institute for the Unification of Private Law UNIDROIT) es una organización internacional intergubernamental que

"…tiene por objeto estudiar los medios de armonizar y coordinar el derecho privado entre los Estados o entre grupos de Estados y preparar gradualmente la adopción por parte de los distintos Estados de una legislación de derecho privado uniforme" (art. 1 del Estatuto Orgánico, según Ley 32 de 1992, declarada exequible mediante sentencia C-048/94 de la Corte Constitucional)

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Se ha publicado la Resolución 250 de 2010 "por la cual se establecen las condiciones, los requisitos y se determina el procedimiento para otorgar permisos para el uso de hasta 60 MHz de espectro radioeléctrico en la banda de 2.500 MHz a 2.690 MHz atribuida al servicio de radiocomunicaciones móviles terrestres" (Diario oficial 47.674 del Jueves 8 de abril de 2010, página 10).

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El gobierno mexicano ha ordenado a los ciudadanos el de registro de sus teléfonos celulares. Los teléfonos que no se registren para el 10 de abril de 2010 serán suspendidos. El proyecto se denomina RENAUT, es decir, Registro Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil. Conforme el fundamento legal, desde ahora todos los celulares deben estar registrada a nombre de quien lo usa, anotando la Cédula Única del Registro Nacional de Población (CURP) o el pasaporte.

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En días pasados la Corte Constitucional se pronunció sobre la acción de tutela instaurada por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. contra el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., con vinculación oficiosa de Telefónica Móviles Colombia S.A., la Procuraduría Cuarta Judicial Administrativa de Bogotá, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y el Ministerio de Comunicaciones. La sentencia es la T-058 de 2009 de la Corte Constitucional. Telefónica Móviles Colombia S.A. actualmente opera bajo la marca MOVISTAR.

El origen de la tutela es el siguiente:

"El 5 de marzo de 2008, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. -en adelante E.T.B.- interpuso acción de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, contra el Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo arbitral y la providencia que negó la solicitud de aclaraciones y complementaciones, dentro del trámite dado a la demanda arbitral promovida por Telefónica Móviles Colombia S.A. -en adelante Telefónica- contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia" (citado de la sentencia de la Corte Constitucional)

El Tribunal de Arbitramento a que se refiere la tutela, fue surtido entre E.T.B. y Telefónica Móviles Colombia S.A., teniendo origen en debates por los contratos de Acceso, Uso e Interconexión de redes telefónicas, suscritos por ETB y Celumóvil S.A. y Cocelco S.A. -hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.-, el 11 y 18 de noviembre de 1998.

"1.2 En virtud de dichos contratos, Telefónica Móviles Colombia S.A. se obligó con la E.T.B. a suministrar el servicio de acceso, uso e interconexión de sus redes de telecomunicaciones, debiendo recibir Telefónica Móviles Colombia S.A. el pago de una contraprestación por el servicio prestado a la E.T.B." (citado de la sentencia de la Corte Constitucional)

En esos contratos se estableció que, en caso de diferencias, se procedería en etapas que debían agotarse sucesivamente: comité mixto de interconexión, contacto directo entre gerentes o presidentes, intervención de autoridades administrativas o bien tribunal de arbitramento ("Tribunal de Arbitramento Institucional Técnico" en la terminología de los contratos). Informa la sentencia T-058 de 2009 que

"…A fin de solicitar la solución de una controversia con la E.T.B. relacionada con la remuneración pactada en el contrato de acceso, uso e interconexión, Telefónica Móviles Colombia S.A. acudió ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Dada la actuación de Telefónica Móviles Colombia S.A., la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió las resoluciones 1269 y 1303 de 2005. " (citado de la sentencia)

En la resolución 1303 de 2005, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones resolvió que a la interconexión entre las redes de ETB y TELEFONICA

"…se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte final del artículo 5 de la mencionada resolución, en consecuencia esta interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997" (del texto de la resolución según es citado de la sentencia)

Por ello Telefónica Móviles Colombia S.A. presentó demanda arbitral contra la E.T.B. ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, tribunal que declaró que ETB había incumplido los contratos de interconexión con COCELCO y Celumóvil (ambos hoy Telefónica Móviles Colombia S.A.) y ordenó el pago de más de doscientos mil millones de pesos.

ETB interpuso recurso de anulación contra el laudo, cuya ejecución fue suspendida en esa instancia, estando pendiente la decisión final para la época de la acción de tutela que venimos comentando.

"…el 5 de marzo de 2008, la E.T.B. interpuso acción de tutela ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, contra el Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo arbitral y la providencia que negó la solicitud de aclaraciones y complementaciones, dentro del trámite dado a la demanda arbitral promovida por Telefónica Móviles Colombia S.A. contra la E.T.B., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. " (citado de la sentencia)

ETB consideró que podía interponer la acción de tutela, puesto que, si bien estaba en marcha el recurso de anulación, este no podía referirse a los puntos que la motivaban. ETB alegó también que el Tribunal de Arbitramento no podía operar sin haberse agotado las demás instancias previstas en el contrato, además que a causa del mismo no era posible acudir tanto ante la CRT como ante dicho tribunal, puesto que una vez pronunciada la CRT este no podía apartarse de lo previsto en las resoluciones que produjo. Sostuvo la ETB que

" Sobre el particular, la Empresa expresó que la decisión de fondo tomada por el Tribunal desvirtúa lo dispuesto en los actos administrativos proferidos por la C.R.T., especialmente la Resolución 1303 de 2005, pues aunque en esa resolución se resolvió que la «E.T.B. no había escogido entre las opciones de la Resolución CRT 463 de 2001,» el laudo arbitral condenó a la Empresa accionante a pagar a Telefónica la suma relativa al daño emergente causado a partir del 1 de abril de 2007 y hasta la fecha de ejecutoria de esa providencia, esto es, la diferencia entre el valor cancelado por la E.T.B. «por concepto de cargos de acceso y la tarifa fijada por la Resolución CRT 463 de 2001, de conformidad con el tráfico cursado por minuto redondeado.». " (citado de la sentencia sin negrillas)

En cuanto al Comité Mixto de Interconexión, la ETB sostuvo que la convocante, Telefónica Móviles Colombia S.A., debió demostrar, como requisito de competencia, que dicho comité se había realizado infructuosamente, pero ni lo probó ni tampoco el Tribunal de Arbitramento quiso ordenar la prueba, produciendo con ello la violación de derechos fundamentales.

El 28 de marzo de 2008, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca declaró la improcedencia de la acción de tutela, alegando que el recurso de anulación era apropiado para la discusión planteada. Apelada la sentencia,

"Mediante sentencia del 5 de junio de 2008, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confirmó la decisión adoptada el 28 de marzo de 2008 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, que declaró la improcedencia de la presente acción de tutela." (citado de la sentencia sin las negrillas originales)

Remitida a la Corte Constitucional, dicha Corporación decidió revisar oficiosamente esta sentencia, momento procesal en el cual decidió pedir la intervención del Ministerio de Comunciaciones y de la CRT. El primero se pronunció, la segunda no.

Para resolver el asunto, primero se examina la justicia arbitral, de la cual se dice, entre otras cosas:

"4.2 Así, bajo el entendido de que la justicia arbitral amplía el ámbito orgánico y funcional de la administración de justicia en cabeza del Estado, en el sentido de revestir transitoriamente a terceros para cumplir esta función con fundamento en la voluntad de las partes , se puede concluir que la justicia arbitral tiene las siguientes características básicas de orden constitucional : (i) es el ejercicio de la función pública de administrar justicia en cabeza de particulares habilitados para el efecto; (ii) tiene origen en la voluntad de las partes que deciden libremente someter sus diferencias a la decisión directa de árbitros; (iii) en consecuencia, su naturaleza es temporal y transitoria, pues las actuaciones arbitrales terminan una vez se da por solucionada la controversia; (iv) los fallos son en derecho o en equidad; y (v) el legislador tiene amplias facultades para definir los términos bajo los cuales se configura este tipo de justicia." (citado de la sentencia)

Luego la sentencia desarrolla los diferentes aspectos constitucionales involucrados, con el fin de estudiar los alcances del recurso de anulación contra laudos arbitrales. Comienza indicando:

"5.1 En reiterada jurisprudencia , la Corte Constitucional ha sostenido que los laudos arbitrales son equiparables a las sentencias judiciales, en la medida en que, como se dijo anteriormente, ponen fin a un proceso, deciden de manera definitiva la controversia planteada, tienen plenos efectos vinculantes para las partes y hacen tránsito a cosa juzgada. " (citado de la sentencia)

Así las cosas, advierte la Corte Constitucional que frente a los laudos arbitrales es preciso hacer un análisis de procedibilidad de la acción de tutela análogo al que se realiza para sentencias judiciales. Comenta:

"5.6 Así pues, a la luz de la jurisprudencia constitucional , de manera general, tales requisitos se circunscriben al cumplimiento de las siguientes condiciones esenciales: (i) el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, esto es, el agotamiento de todos los recursos previstos en la ley para atacar la decisión arbitral, y a pesar de ello, la persistencia de la vulneración directa de un derecho fundamental; y (ii) la configuración de una vía de hecho, en el sentido de la existencia de uno o varios de los defectos considerados por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales." (citado de la sentencia)

Para la Corte Constitucional el recurso de anulación no equivale a la segunda instancia contra las sentencias de los jueces ordinarios, puesto que las causales son limitadas y además el estudio del juez está restringido a las alegadas por los interesados. Agrega:

"5.7.2 No obstante, como se señaló anteriormente, el ordenamiento jurídico prevé los mecanismos necesarios para controlar las decisiones de los árbitros . En efecto, contra los laudos arbitrales únicamente proceden los recursos de homologación -en materia laboral-, de anulación – en materia civil, comercial y contencioso administrativa- y, contra la providencia que resuelve el recurso de anulación, el recurso extraordinario de revisión." (citado de la sentencia)

Así, puede entonces delimitarse la procedencia de la tutela contra laudos arbitrales:

"5.7.3 Con fundamento en lo anterior, en consideración del principio de subsidiariedad, la Corte ha señalado de manera reiterada dos reglas que permiten determinar la procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales y las decisiones que los cuestionan como resultado de la interposición de los recursos respectivos: (i) Dado el carácter residual de la acción de tutela, ésta no es procedente contra laudos arbitrales cuando las partes no hayan hecho uso de los medios de defensa previstos durante el trámite arbitral ; y, (ii) la acción de tutela será improcedente si no se han agotado los recursos ordinarios y extraordinarios que contempla la ley contra los laudos arbitrales , salvo que se acuda al amparo constitucional como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable ." (citado de la sentencia)

Luego, la sentencia examina la jurisprudencia vigente sobre tutela contra laudos arbitrales, tema que concluye de la siguiente manera (extracto del aparte pertinente):

"Así, a la luz de la jurisprudencia constitucional , para que la acción de tutela proceda contra un laudo arbitral, el actor debe acreditar que éste incurre, al menos, en uno de los siguientes defectos:

5.8.1 Defecto orgánico, el cual se presenta cuando el árbitro o tribunal que profirió la providencia cuestionada carece por completo de competencia para surtir dicha actuación.

(…)

5.8.2 Defecto procedimental, se presenta cuando se adelanta el proceso arbitral por fuera del procedimiento establecido en el acuerdo suscrito por las partes y las normas correspondientes, siempre y cuando dicha irregularidad tenga un efecto definitivo en la decisión.

(…)

5.8.3 Defecto fáctico, se origina cuando el supuesto legal del cual se deriva la decisión arbitral no tiene sustento en el material probatorio allegado al proceso; o de manera arbitraria se niega la práctica de las pruebas necesarias para llegar a una decisión en derecho.

(…)

5.8.4 Defecto sustantivo, surge cuando las normas acogidas para tomar la decisión no son aplicables al caso concreto, o la interpretación que de ellas se hace genera un perjuicio a los derechos fundamentales del actor.

(…)"

Al analizar el caso concreto, lo primero que encuentra la Corte Constitucional es que se cumple el requisito de subsidiariedad:

"En efecto, como se señaló en las consideraciones generales de esta sentencia, los mecanismos de control del procedimiento arbitral no fueron diseñados por el legislador para revisar integralmente la controversia resuelta por los árbitros . En este sentido, es claro que las causales para acudir al recurso de anulación son limitadas y prevén la posibilidad de atacar un laudo arbitral por aspectos de naturaleza esencialmente formal . " (citado de la sentencia)

Más adelante aclara algo importante: que la tutela puede coexistir con otros mecanismos judiciales, los cuales automáticamente no la convierten en improcedente.

"En todo caso, es preciso anotar que en virtud de los artículos 8 y 9 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta Corporación , la acción de tutela puede ser presentada de manera simultánea con otras acciones administrativas o judiciales, pues la finalidad y alcance de estas acciones son diferentes, los fundamentos de las mismas no necesariamente guardan relación entre sí y los jueces de conocimiento tienen competencias y facultades precisas para decidir cada una de ellas. Así la cosas, se entiende que la interposición de la acción de tutela de manera simultánea con la presentación una acción o recurso, por si sola no hace improcedente la solicitud de amparo constitucional." (citado de la sentencia)

A continuación, la Corte Constitucional se ocupa de la posibilidad de vía de hecho. Observa la Corte Constitucional algo bien importante en relación con los contratos de interconexión:

"Con posterioridad a la celebración de dichos contratos, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones expidió la Resolución 463 del 27 de diciembre de 2001 mediante la cual se dispuso que a partir del 1° de enero de 2002 las empresas dueñas de las redes de telecomunicaciones -en este caso Telefónica-, estaban obligadas a ofrecer por lo menos dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demandaran interconexión -en este caso la E.T.B.-: (1) cargos de acceso máximo por minutos y (2) cargos de acceso máximo por capacidad.

Con base en ese marco normativo, Telefónica solicitó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones imponer a la E.T.B. la obligación de optar por la modalidad de remuneración relativa al cargo de acceso máximo por minuto . De esta manera, mediante la Resolución 1269 de 2005, la Comisión decidió que Telefónica carecía de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 , pues era la E.T.B. quien debía escoger una de las dos opciones y no necesariamente adoptar la señalada por el operador celular. " (citado de la sentencia)

La tesis de la CRT, cuando decidió el conflicto, es que la ETB debía aplicar a todas sus interconexiones el mismo esquema, esto es, el de la Res. 463 de 2001.

"En este sentido, para el caso de la E.T.B., y dada la celebración del contrato de acceso, uso e interconexión sucrito en 1998, en dicha Resolución la Comisión aclaró que si los operadores habían pactado su relación de interconexión antes de la entrada en vigencia de la Resolución 463 de 2001, el operador que demandara interconexión podía decidir acogerse a esa Resolución, caso en el cual estaba en la libertad de optar por una de las dos opciones de cargos de acceso: (1) cargos de acceso máximo por minutos y (2) cargos de acceso máximo por capacidad. " (citado de la sentencia)

Ello obliga a la Corte Constitucional a analizar el papel de las comisiones de regulación, señalando

"…que el ejercicio de las competencias y funciones de las comisiones de regulación se hallan limitadas por las disposiciones contendidas en el Capítulo 5, Título XII de la Constitución Política y en el Capítulo 3, Título V de la Ley 142 de 1994, en el sentido de que éstas sólo actúan por delegación del Presidente de la República para el ejercicio de sus funciones de administración y control de eficiencia de los servicios públicos, funciones que de conformidad con la jurisprudencia constitucional de ninguna manera pueden ser entendidas como la facultad para legislar sobre esa materia ." (citado de la sentencia)

Y advierte poco más adelante que:

"…la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones desbordó las competencias anotadas y resolvió de manera indebida el caso puesto a su consideración.

Esto por cuanto, en primera instancia, de acuerdo con los hechos que fundamentan la presente acción, la Sala encuentra que las normas aplicadas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para resolver la controversia entre Telefónica y la E.T.B., es decir, el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001 y el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, definen de manera general las condiciones con arreglo a las cuales las empresas de servicios públicos deben remunerar la utilización de las redes de interconexión.

En criterio de esta Sala, en virtud del principio democrático y en consideración de las limitaciones constitucionales y legales dispuestas para el ejercicio de las funciones de las comisiones de regulación anotadas anteriormente, dichas condiciones sólo pueden ser definidas validamente por el legislador y no por una comisión de regulación -en este caso la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones-, pues no sólo afectan la ejecución de los contratos suscritos en esta materia, sino que también afectan los derechos e intereses de los ciudadanos y varían ostensiblemente la calidad de la prestación de un servicio público, razones suficientes para corroborar la competencia del legislador para expedir normas de intervención económica como las señaladas y desvirtuar la actividad de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones respecto de la definición de los parámetros a los que deben sujetarse las empresas del sector en este sentido.

Ahora bien, en segunda instancia, esta Sala encuentra que la Comisión de Regulación también actuó por fuera de su competencia constitucional y legal al alterar, mediante las resoluciones 1269 y 1303 de 2005, la voluntad de Telefónica y la E.T.B. expresada en los contratos suscritos entre estas empresas en 1998. " (citado de la sentencia)

Remata más adelante la Corte Constitucional que

"…es claro que la variación sobre los términos en que será ejecutado un contrato, sólo procede por el común acuerdo de las partes y con arreglo a las normas vigentes que regulan la materia" (citado de la sentencia)

Por ello, el invocado principio de integralidad no es aceptado en la sentencia, pues cada contrato sería una relación independiente.

Conforme lo anterior, predica vía de hecho en la actuación de la CRT. pero aunque la CRT no hubiera incurrido en vía de hecho, sí lo hizo el tribunal de arbitramento porque:

1. Incurrió en defecto orgánico,

1.1 al ignorar el agotamiento de las etapas de solución de conflictos previsto en el contrato.

"…esta Sala concluye que a diferencia de lo afirmado por el Tribunal de arbitramento, la falta de conformación del Comité Mixto de Interconexión, así como de las demás etapas previstas de manera previa a la conformación de dicho Tribunal, inhabilitaba la constitución de éste y lo hacía incompetente para decidir sobre el conflicto propuesto por Telefónica. Al respecto, es necesario reiterar que el fundamento constitucional y legal de las formas de arreglo directo previstas por las partes de un contrato para la solución de las controversias que surjan entre ellas, se encuentra en su voluntad de someter sus diferencias por fuera del ámbito de a la justicia estatal y, en esa medida, no puede entenderse que esta decisión no sea tenida en cuenta a la hora de finiquitar el conflicto y verificar si se agotaron los medios no judiciales previstos para ello. " (citado de la sentencia)

1.2 al desconocer la existencia de las resoluciones de la CRT que habrían definido el conflicto, debiendo darse este por resuelto. No había por tanto que recurrir al Tribunal de Arbitramento.

"…Entonces, para esta Sala el Tribunal de Arbitramento Telefónica Móviles Colombia S.A. Vs. Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico al pronunciarse sobre un caso ya decidido mediante actos administrativos particulares expedidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. En este sentido, para esta Sala, la conformación del Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir la controversia contractual entre la E.T.B. y Telefónica era incompatible con las decisiones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, pues la confrontación de dichas decisiones con el ordenamiento constitucional y legal es competencia exclusiva de la jurisdicción permanente y no de personas investidas transitoriamente de funciones judiciales." (citado de la sentencia)

2. Incurrió en defecto sustantivo,

2.1 por aplicar el principio de integralidad invocado por la CRT.

2.2 por aplicar la Resolución CRT 463 de 2001, norma expedida con posterioridad a la celebración de los contratos de interconexión. Sobre esto:

"…es necesario concluir que la E.T.B. no se encuentra obligada a acogerse a las mismas condiciones de remuneración en todos sus contratos, pues cada relación contractual es diferente y autónoma de las demás. El hecho de que haya optado por una remuneración en particular en algunos contratos de interconexión celebrados con otros operadores o con el mismo operador celular -en este caso Telefónica-, no es una razón suficiente para pretender obligar a la Empresa a aceptar ese tipo de remuneración en sus demás contratos. Esto es contrario a derecho y viola la autonomía y voluntad de la E.T.B. para contratar." (citado de la sentencia)

2.3 por pretender aplicar una regulación que trata como minutos comunicaciones de menos de treinta segundos.

"En tercer lugar, aunque se aceptara la competencia de la Comisión de Regulación para expedir normas de intervención económica como la Resolución 463 de 2001, y la procedencia de aplicar a los contratos en cuestión regulaciones posteriores a su celebración como lo hizo la misma Comisión y el Tribunal accionado, es inaceptable pretender ajustado a derecho que la remuneración de los contratos de interconexión se efectúe de conformidad con el cargo de acceso por minuto en los casos en que los usuarios del servicio emplean menos de treinta segundos en la comunicación. En efecto, para efectos del cobro, eventualmente la aproximación al minuto sólo tiene sentido si los usuarios utilizan por más de treinta segundos el servicio, de otra forma esta tarifa resulta desproporcionada y afecta seriamente los derechos de los consumidores." (citado de la sentencia)

2.4 porque el cálculo de la condena económica, dado que no aplica el principio de integralidad, carece de sustento.

Finalmente, y vista la sentencia del Consejo de Estado sobre la Res. 489 CRT, se tiene que la condena se basó en normas declaradas nulas. Dice la sentencia como cierre:

"Así las cosas, en virtud de la nulidad de las disposiciones atacadas ante el Consejo de Estado y del decaimiento de los actos administrativos posteriores cuyo fundamento son esas disposiciones -entre ellos las resoluciones CRT 1269 y 1303 de 2005-, es razonable sostener que la E.T.B. podrá mantener las condiciones de remuneración pactadas en los contratos de Acceso, Uso e Interconexión de redes telefónicas celebrados el 11 y 18 de noviembre de 1998, frente a Telefónica Móviles Colombia S.A., pues como se señaló anteriormente, en criterio del alto Tribunal, «el párrafo del artículo 9° relativo a que ´los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución 463 de 2001´, se entiende ajustado a la legalidad, pues el mismo se sustrae de los alcances de la citada Resolución 463, cuyos numerales adicionados, que fueron compilados por la Resolución 489 acusados, no podían producir efectos, por las razones antes anotadas.»" (citado de la sentencia)

Después de esto, la Corte Constitucional reconoce que no hay duda de que existen perjuicios irremediables, por cuanto siguen corriendo intereses moratorios contra la ETB.

Por ello se declara la nulidad del laudo arbitral en la parte resolutiva.

Se ha publicado el decreto que modifica el Decreto 2343 del 26 de diciembre de 1996, el cual reglamentó las actividades y servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso Troncalizado (Trunking). Se trata del Decreto 3145 de 2008 "por el cual se modifica el artículo 57 del Decreto 2343 de 1996 y se dictan otras disposiciones" (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47092. 25, AGOSTO, 2008. PAG. 24).

El texto original de ese artículo 57 del D. 2343/96 es el siguiente:

"Artículo 57. Número de canales que se pueden asignar en los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado. El Ministerio de Comunicaciones podrá asignar inicialmente a los nuevos operadores de servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizados los siguientes números de canales.

1. hasta cuarenta y cinco (45) canales en las concesiones que se otorguen con área de servicio a nivel nacional.

2. Hasta treinta (30) canales en las concesiones que se otorguen con área a nivel de servicio departamental.

3. Hasta veinte (20) canales en las concesiones que se otorguen con área de servicio a nivel municipal.

Parágrafo. Los operadores con área de servicio nacional habilitados para ello mediante el proceso de selección objetiva de que trata el artículo 19 de este Decreto, que tengan canales asignados con anterioridad a la expedición del mismo no podrán solicitar al Ministerio de Comunicaciones que se les considere como canal para utilización en el área de servicio nacional, cuando dicho canal este incorporado al contrato de concesión en las seis (6) siguientes áreas de servicio municipal: Santa Fe de Bogotá, D.C., Medellín, Cali, Barranquilla, Bucaramanga y Cartagena, y se encuentre disponible en las ciudades de:

Cúcuta, Pereira, Manizales, Ibagué, Pasto, Bello (Antioquia), Villavicencio, Santa Marta. Montería, Soledad (Atlántico), Valledupar, Neiva, Palmira, Armenia, Buenaventura, Popayán, Floridablanca (Santander), Soacha, Itaguí y Barrancabermeja."

El nuevo texto es este:

"Artículo 1°, D. 3145/08. Modificar el artículo 57 del Decreto 2343 de 1996, el cual quedará así:

Artículo 57°. Número de canales que se pueden asignar en los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado. El Ministerio de Comunicaciones podrá asignar inicialmente a los nuevos operadores de servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado, previa solicitud de parte y siempre que exista disponibilidad suficiente del espectro radioeléctrico, los siguientes números de canales:

1. Hasta cuarenta y cinco (45) canales en las concesiones que se otorguen con área de servicio a nivel nacional.

2. Hasta treinta (30) canales en las concesiones que se otorguen con área de servicio a nivel departamental.

3. Hasta veinte (20) canales en las concesiones que se otorguen con área de servicio a nivel municipal.

Parágrafo. Todos aquellos operadores que a la fecha de expedición del Decreto 2870 del 31 de julio de 2007 contasen con permisos vigentes, para el uso de canales radioeléctricos en los servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado, en las áreas de servicio nacional, departamental y/o municipal, podrán solicitar al Ministerio de Comunicaciones considerar el otorgamiento de permisos para el uso del espectro radioeléctrico, sobre los mismos canales radioeléctricos que les fueron asignados previamente.

El Ministerio de Comunicaciones otorgará los permisos si existe viabilidad técnica para ello y los mismos contendrán las obligaciones del respectivo título habilitante, en especial aquellas que tengan relación con la interconexión directa cuando el operador haya hecho efectivo este derecho."

Como puede verse, el Decreto 3145/08 está adecuando la reglamentación del D. 2343/96 al D. 2870/07 "por medio del cual se adoptan medidas para facilitar la Convergencia de los servicios y redes en materia de Telecomunicaciones", decreto que derogó varios artículos de aquel.

"Artículo 20, D. 2870/07. Derogatorias y vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias, en especial los artículos: 1°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 del Decreto 600 de 2003. Artículos: 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6° , 7°, 8°, 9°, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18 del Decreto 447 de 2003. Artículos: 1°, 3°, 4°, 5°, 6°, 9°, 10, 11, 12, 13 y 14 del Decreto 2103 de 2003. Artículos: 1°, 3°, 4°, 6°, 7°, 8°, 9° literales (a, b, c, i, j y k) del Decreto 2926 de 2005. Artículos: 4°, 23, 30 y 31 del Decreto 2542 de 1997. Los siguientes artículos en lo que tienen que ver con servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de radiomensajes: 1°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 40, 41,42, 43, 44, 50, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61,62 y 63 del Decreto 2458 de 1997. Los siguientes artículos en lo que tienen que ver con servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado (trunking): 1°, 4°, 5°, 6°, 8°, 9°, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 36, 49, 50, 52, 60, 61, 62, 63 del Decreto 2343 de 1996. El Decreto 1696 de 2002, se deroga en su integridad."

En materia de análisis de la actuación del Estado, se suelen simplificar sus diversos aspectos, ello debido seguramente a las dificultades teóricas que tradicionalmente involucran, mucho más consideran las diferentes fuentes de nuestro derecho. Por ejemplo, se suele olvidar que una cosa es función administrativa y otra servicio público. Respecto a función administrativa se ha definido de la siguiente manera por la jurisprudencia:

«De allí que, como es sabido y lo ha puesto de presente la Corporación, «la función administrativa es una de las funciones del poder público, o sea, una clase de función pública, de modo que el género es función pública y una de sus especies es la función administrativa, en la medida en que ésta se inscribe en la función ejecutiva, de suerte que su primera característica es la de ser inherente al poder del Estado, igual que lo son las demás funciones públicas clásicas: la legislativa y la jurisdiccional, correspondientes a las tres ramas en lo que constituye la tradicional división tripartita del poder público, según lo consagra el artículo 113 la Constitución Política»» (CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, 1º de noviembre de 2007, Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00772-01 Actor: ACEITES Y GRASAS VEGETALES S.A. – ACEGRASAS S.A. Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL Y OTRO Referencia: RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA)

Respecto de servicio público se tiene la siguiente definición en la jurisprudencia:

«Entendido el servicio público como aquella actividad organizada dirigida a satisfacer necesidades deinterés general en forma regular y continua por parte del Estado en forma directa,o por particulares expresamente autorizados para ello, con sujeción a unrégimen jurídico especial.» (SentenciaACU-798 de 1999)

En la sentencia ACU-356, el Consejo de Estado se ocupó justamente del análisis de una acción de cumplimiento seguida contra operadores de telefonía móvil y de telefonía fija, en la cual se discutió la diferencia entre función administrativa y servicio público. Los datos de la sentencia son los siguientes: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIí“N TERCERA, Consejera ponente: MARíA ELENA GIRALDO Gí“MEZ, 26 de julio de 2001, Radicación número: 25000-23-24-000-2001-0178-01(ACU-356), Actor: CLíMACO RUBIANO MANCIPE Y OTRO, Referencia: ACCIí“N DE CUMPLIMIENTO.

Los accionantes pretendían que se obligara a la Empresa deTelecomunicaciones de Bogotá, CELCARIBE S.A., ORBITEL, COCELCO, CELUMOVIL Y COMCEL, a atender lo relacionado con el reconocimiento de un silencio administrativo positivo, presuntamente originado en una reclamación no contestada sobre llamadas de larga distancia no realizadas.

Se dijo:

«El problema jurídico que plantea la impugnación hace referencia a sí hay derecho o no a que por vía de acción de cumplimiento se persiga a varias empresas prestadoras del servicio de telefonía celular y de larga distancia nacional e internacional y si la prestación de esos servicios y su facturación pueden considerarse relacionadas con la función administrativa, supuesto de acción de cumplimiento.» (citado de la sentencia)

La norma que pretendía aplicarse era esta:

«Artículo 6º, L. 393/97. Acción de cumplimiento contra particulares. La acción de cumplimiento contra acciones u omisiones de particulares que impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo , cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas.

En el evento contemplado en este artículo, la Acción de Cumplimiento podrá dirigirse contra el particular o contra la autoridad competente para imponerle dicho cumplimiento al particular.» (resaltado fuera de texto)

Nótese que el art. 6 de la ley 393 de 1997, ley de la acción de cumplimiento, habla de función pública, sin embargo, en el análisis es evidente que el Consejo de Estado aplica el concepto de función administrativa. La Constitución utiliza ambas expresiones, por ejemplo, función pública en los arts. 228 («La administración de Justicia es función pública…») o 267 («El control fiscal es una función pública…»), mientras que el concepto función administrativa solamente se emplea en el art. 209 («La función administrativa está al servicio delos intereses generales…), el cual es parte del capítulo 5 «DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA» del TITULO VII «DE LA RAMA EJECUTIVA» de la Constitución. La función pública es el género, mientras que la función administrativa es la especie. En todo caso, no puede tampoco decirse que toda función pública es servicio público, esa es una tesis hoy desechada:

«Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito del derecho público, cada una de ellas posee su propia caracterización y tipificación que las diferencia entre sí, «˜esta distinción procede de la doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es constitutiva de servicios públicos» hoy ya desechada. No obstante, puede decirse que la función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público (por ejemplo, y en la mayoría de los casos, para imponer coactivamente su utilización).» (Sentencia ACU 1016 del Consejo de Estado, 18 de noviembre de 1999)

En cuanto a la aplicación del art. 6 de la ley 393 de 1997 se indica en la sentencia ACU-356:

«El alcance jurídico del concepto de dicha función se entiende como aquélla actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines; tal concepto se diferencia del concepto de servicio público en que éste es una actividad que desarrolla la Administración, en forma directa o delegada, con el objeto de satisfacer las necesidades de los administrados, esto es: el interés general.

La Sala, en oportunidad anterior, sentencia proferida el día 5 de agosto de 1999, diferenció el concepto de función administrativa del de servicio público previa cita de doctrina extranjera, que define, de una parte, a la función pública como la que participa en todo caso del poder del Estado, y que siempre es de carácter jurídico y, de otra parte, define al servicio público como las actividades de carácter material y técnico que en muchas de sus manifestaciones no utiliza el poder público…» (citado de la sentencia ACU-356)

Esa sentencia de 1999 trata exactamente de la misma materia, es decir, de la procedencia de la acción de cumplimiento frente a particulares. En ella se lee expresamente sobre función pública:

«El manejo que generalmente se hace de la función pública se ha reducido exclusivamente al ámbito del derecho administrativo, para significar la relación que une al servidor público con la administración, y en tal sentido entonces se entiende, con carácter totalmente restringido como, el conjunto de regímenes de administración laboral aplicables a las personas que prestan sus servicios al Estado, cuando es lo cierto que, el concepto de función pública tiene una connotación mucho mayor. En efecto, función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o por concesión, por parte de los particulares; pero, «es de señalar que la función pública significa una actividad de Estado que no puede jamás concebirse como análoga a la de un particular, aun cuando se tratara de una empresa»; por manera que no resulta acertado deducir que toda prestación de un servicio público comporta el ejercicio de función pública, aunque, en ocasiones, bien puede existir coincidencia entre el ejercicio de ésta y la prestación de aquél, como sería el caso, por ejemplo, de los particulares transitoriamente investidos de la función de administrar justicia como conciliadores o árbitros (artículo 116 Constitución Política); o los particulares que bajo las condiciones del artículo 269 constitucional, sean encargados de ejercer el control interno de las entidades públicas; o la función notarial que desempeñan los particulares (artículo 1º Decreto 960 de 1970); o las funciones de registro mercantil (artículos 26 y 27 del Código de Comercio) y registro de proponentes (artículo 22 Ley 80 de 1993) confiados a las cámaras de comercio, etc. Es ese el sentido y alcance que la Constitución Política le confiere al concepto de función pública en los artículos 122 y 123, al caracterizarla como el ejercicio de competencias, es decir, de atribuciones legal o reglamentariamente asignadas a los órganos y servidores del Estado, señalando al propio tiempo que «la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio». Y así entonces, se define expresamente como función pública, entre otras, la administración de justicia (artículo 228), el control fiscal (artículo 228), etc., e igualmente quedan comprendidas en ese concepto otras actividades estatales, como la legislativa, la ejecutiva, la electoral, etc., en cuanto consisten en el ejercicio de competencias atribuidas a los órganos del Estado.» (CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA. Consejero ponente: GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR, 5 de Agosto de 1999, Radicación número: ACU- 798, Actor: SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA COOPERATIVA DE MOTORISTAS DEL HUILA Y CAQUETA, Demandado:COOPERATIVA DE MOTORISTAS DEL HUILA Y CAQUETA)

En esa misma sentencia se distingue la función pública del servicio público:

«En el marco conceptual expuesto, si bien el transporte público de pasajeros por carretera constituye un servicio público esencial, tal como lo define inclusive expresamente el artículo 5º de la Ley 336 de 1996, significa que se trata de la satisfacción de una necesidad de interés general a cargo de particulares, sujeta en su desarrollo a la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía del servicio y a la protección de los usuarios, de conformidad con los derechos y obligaciones que para el efecto señala la ley y el reglamento, bajo la inspección y vigilancia del Estado. Pero, la prestación de dicho servicio no implica el ejercicio de función pública, en cuanto no corresponde al ejercicio de competencias atribuidas a los órganos y servidores del Estado. Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito del derecho público, cada una de ellas posee su propia caracterización y tipificación que las diferencia entre sí, «esta distinción procede de la doctrina italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es constitutiva de servicios públicos» hoy ya desechada. No obstante, puede decirse que la función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público (por ejemplo, y en la mayoría de los casos, para imponer coactivamente su utilización).» » (citado de la sentencia ACU-798)

En la sentencia el debate se centraba en una acción de cumplimiento contra una empresa prestadora del servicio público de transporte:

«En tal virtud, como la empresa Coomotor Ltda., no tiene a su cargo el ejercicio de una función pública, sino tan sólo la prestación de un servicio público, la acción de cumplimiento contra ella instaurada por Sintracoomotor es improcedente, según lo reglado en el artículo 6º de la Ley 393 de 1997; sin dejar de lado que el deber señalado en el artículo 36 de la Ley 336 de 1996, cuyo cumplimiento se reclama por parte del actor, aún no le es exigible, en razón a que el plazo de dieciocho meses previsto para ello en el artículo 84 del Decreto Reglamentario 1557 de 1998, concordante con lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 336 de 1996, vence el 4 de febrero del año 2000. » (citado de la sentencia ACU-798)

La función administrativa también es analizada en otras sentencias del Consejo de Estado, en la cual se debatió recurso de súplica contra auto que declaró la nulidad de un proceso desde la admisión de la demanda por falta de jurisdicción, en proceso de acción popular. Se lee en sentencia AP-90297 de 2004:

«La razón de ser de la existencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, acorde con las prescripciones del artículo 237 Constitucional, que hace parte del Título VIII, Capítulo 3, referidos en su orden a «La Rama Judicial» y a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, está dada por una asignación especial de competencias relacionadas con el juzgamiento de tales actos, hechos, acciones u omisiones siempre y cuando los mismos tengan origen en su actividad administrativa; y lo que hace que los particulares puedan asimilarse a la autoridad administrativa y que, por ende, sus actos, acciones u omisiones sean sometidos al control de la misma, es la función administrativa de que en un momento dado están investidos. Así se infiere además, de forma más precisa, de los artículos 1º, 82 y 83 del C.C.A. Obsérvese como frente al campo de aplicación de las normas de la primera parte del C.C.A., que son las que regulan las «ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS» que, precisamente se realizan por el ejercicio de FUNCIONES ADMINISTRATIVAS, y se van a manifestar a través de actos, contratos, hechos y operaciones administrativas, el artículo 1º en forma inequívoca se refiere a que tales normas se aplican a todas las entidades públicas que allí se relacionan, así como a las personas privadas, CUANDO UNAS Y OTRAS cumplan funciones administrativas; y que a todas ellas se les dará el nombre genérico de autoridades. De la misma manera, y bajo ese entendimiento, los artículos 82 y 83 señalan cuál es el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, juzgar las controversias y litigios administrativos (actos, hechos, omisiones, operaciones administrativas y contratos administrativos) originados en esa actividad administrativa tanto de las entidades públicas, como de las personas privadas a quienes se les considera autoridades en virtud del ejercicio de las funciones administrativas que desempeñen.» (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA, Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, 11 de marzo de 2004, Radicación número: 25000-23-24-000-2000-90297-01(AP), Actor: CLARA DEL PILAR GINER GARCIA, Demandado: LA PREVISORA S.A. Referencia: Recurso de súplica contrael auto de 13 de agosto de 2003)

El proceso acabado de mencionar se relaciona con la aplicación de los arts. 15 y 50 de la ley 472 de 1998, sobre acciones de grupo y populares, pues ambos se refieren a funciones administrativas. Los artículos son los siguientes:

«Artículo15, L. 472/89. Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia. Enlos demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil.»

«Artículo 50, L. 472/89. Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas.

La jurisdicción civil ordinaria conocerá de los demás procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo.»

En la sentencia recién citada, también se advierte la diferencia entre el ejercicio de función administrativa y el de desarrollo de un objeto social:

«No cabe duda que la demandada es una entidad pública, pues según el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 las sociedades de economía mixta hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, siendo parte del sector descentralizado por servicios.

Sin embargo, como en la aplicación del artículo 15 de la Ley 472 prevalece el criterio material y no el orgánico, dado que del contenido de la demanda se infiere que el derecho colectivo a la moralidad administrativa que se pretende proteger presuntamente fue vulnerado con ocasión de la celebración de un contrato de reaseguro celebrado entre La Previsora S.A. y la firma multinacional AON, donde no se advierte el ejercicio de función administrativa sino el desarrollo del objeto social de LA PREVISORA S.A. COMPAí‘íA DE SEGUROS en la actividad aseguradora y la actividad privada y comercial de ECOPETROL no se dan los supuestos para que la jurisdicción contencioso administrativa sea la competente, razón por la cual el proveído recurrido debe confirmarse.»

En Colombia, la función administrativa se reguló en la ley 489 de 1998.

La Corte Constitucional ha advertido expresamente  (se cita solamente una porción del extensísimo aparte pertinente):

» 4.1.1.3 Los conceptos de función pública y de servicio público en la Constitución. La imposibilidad de hacer equivalentes  el ejercicio de funciones públicas y  la prestación por un particular de un servicio público.
 
 Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe  al Estado, caber precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos  normativos diferentes  que impiden asimilar dichas nociones,  lo que  implica específicamente que no se pueda confundir  el  ejercicio de función públicas,  con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada  el artículo 150 numeral 23 de la Constitución  que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes  llamadas a regir  una y otra materia» (Sentencia C-037 de 2003, Corte Constitucional C-037 de 2003)

La Comisión de Comercio Internacional de Estados Unidos (USITC) ha tomado medidas contra Qualcomm, un importante fabricante de tecnología para comunicaciones móviles, impidiéndole importar chips y equipos móviles (tanto celulares como PDAs) de tercera genración que presuntamente infringen patentes de Broadcom, un conocido fabricante de semiconductores para equipos de comunicaciones tanto móviles como alámbricas. La medida, anunciada en la noticia «ITC ANNOUNCES REMEDY IN BROADCOM/QUALCOMM INVESTIGATION» de la propia  ITC y que no contó con la unanimidad de los comisionados, fue rechazada por Qualcomm y, por supuesto, celebrada por Broadcom, el cual había iniciado las denuncias respectivas en mayo de 2005;  la comisión inició la investigación en junio de ese mismo año, y  el sector ya esperaba una medida,  dado que el 19 de octubre de 2006 ya la Comisión había aceptado que Qualcomm había violado algunas patentes de Broadcom.

Broadcom ha sostenido que Qualcomm ha estado importando terminales móviles que utilizan sin autorización al menos cuatro patentes. El asunto, para lo relacionado con daños civiles, se encuentra en las cortes.

Mediante sentencia de 3 de mayo de 2007, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, expediente 2500023240002001 01195 01, ponente dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, se decidió acción de nulidad y restablecimiento del derecho del operador de telefonía móvil celular Comunicación Celular COMCEL S.A. COMCEL contra la Superintendencia de Industria y Comercio, negando las pretensiones de aquella.

Por ser una sentencia de interés para el sector, procedo a realizar una breve reseña exclusivamente académica. Lamentablemente, el texto de la sentencia, a la fecha de esta nota, no está disponible en medio magnético, pero para ella utilizo fotocopia informal de la misma.

COMCEL fue sancionado por Superindustria mediante las resoluciones 18946 y 32638 de 2000, confirmatoria de la primera, por el Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor, e impuso una multa por poco más de treinta y dos millones de pesos colombianos (alrededor de dieciseis mil dólares, al cambio de la fecha), al tiempo que ordenaba reconocer unas reclamaciones a varios usuarios del servicio prestado; igualmente mediante la resolución 14316 de 2001, se negó reponer la decisión de no conceder apelación y la posibilidad expedir copias para tramitar recurso de queja.

COMCEL demandó todas las resoluciones, considerando que se había violado el debido proceso, dado que se fundó la sanción en una presunta falta de respuesta a unas reclamaciones que -según COMCEL- sí se contestaron, de modo que ni había lugar a reconocer silencio administrativo positivo, ni había en todo caso posibilidad de aplicar tal figura, visto el texto de los arts. 19 y 20 del D. 990/98 «por el cual de expide el reglamento de usuarios del servicio de telefonía Móvil Celular», cuyo texto transcribo:

«Artículo 18, D. 990/98. Recepción. El operador deberá contar con un sistema eficiente de recepción y trámite de quejas y reclamos para la atención de sus suscriptores, que contemple aspectos relacionados con la prestación, utilización y facturación del servicio. Para este efecto, le informará al suscriptor el procedimiento y el lugar de atención.

Artículo 19. Del trámite de las quejas y reclamos. Los operadores de TMC están en la obligación de prestar a sus suscriptores y usuarios una atención eficiente, atenta y oportuna, en los lugares y en las condiciones que destinen para la atención de las mismas.
Las quejas y reclamos podrán presentarse verbalmente o por escrito. El operador debe dejar constancia de la misma y de la respuesta de conformidad con el contrato de concesión suscrito con el Ministerio de Comunicaciones.» (cito de mi copia de la norma según Diario Oficial, no del texto de la sentencia)

Adicionalmente, COMCEL alegó que el funcionario sancionador se basó en normas generales sobre protección al consumidor que aplicó equivocadamente, por ejemplo, al no comparar los bienes y servicios realmente ofrecidos con las características registradas por el proveedor de los mismos, como requisito para decidir sancionar, pero como igual el registro de bienes y servicios de operadores celulares no existe, no es posible aplicar la garantía mínima presunta, en ausencia de parámetros comparativos objetivos,  debiendo aplicar el art. 25 D. 3466/82 en lugar del 11, que parece aplicar la Superintendencia, en fin, en este extenso cargo COMCEL sostiene que no podía aquella entidad hacer efectiva garantía alguna.

Es particularmente interesante el siguiente cargo, el cuarto, que resume así el Consejo de Estado en la sentencia (cito parcialmente la parte relativa a debido proceso administrativo):

«Cuarto cargo. También fue violado el debido proceso al acumularse las diversas actuaciones administrativas, pues no se expidió una providencia que así lo dispusiera, lo que desconoció los arts. 29 del C.C.A. y 157 y 159 del C. de P.C., según los cuales una vez reunidos los expedientes el juez debe decidir sobre su acumulación, decisión que es necesario poner en conocimiento de los interesados a fin de que puedan ejercer oportunamente su derecho de defensa. Disponer la acumulación en forma secreta para las partes es violar los principios orientadores de las actuaciones administrativas, especialmente el de publicidad, según el cual las autoridades deben dar a conocer sus decisioness mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordena la ley, así como el principio de contradicción, por virtud del cual los interesados tienen derecho a conocer y a controvertir por los medios legales las decisiones de las autoridades (artículo 3o del C.C.A.).

Además, el trámite que antecedió a la expedición de los actos acusados no observó el debido proceso, como quiera que cada una de las investigaciones luego acumuladas, no fueron abiertas mediante auto que así lo dispusiera, como tampoco se decretaron pruebas que permitieran concluir la violación al Estatuto del Consumidor.

Además, no se trataba de actuaciones de la misma naturaleza, razón por la cual no se podía acumular la verificación de la calidad e idoneidad de un bien o servicio ofrecido al público y, simultáneamente, la constancia de si en un determinado caso procede o no la solicitud para la efectividad de una garantía, ya que aquella tiene connotaciones puramente administrativas, y ésta característica de otro contenido que necesariamente deben ser tramitadas y falladas por separado.

En efecto, las consecuencias de la investigación sobre las condiciones de calidad e idoneidad desembocan en una sanción pecuniaria a favor del Estado y, en cambio, la efectividad de las garantías reconocer las pretensiones a favor de los quejosos, quienes son los únicos que se benefician» (páginas 10 y 11 de la sentencia, transcritos directamente de la fotocopia de la misma)

La  calidad de secreto del trámite en la forma en que fue adelantada la investigación, se afirma por el demandante por la aplicación del art. 29 C.C.A., que dice:

«ART. 29, C.C.A..»”Formación y examen de expedientes. Cuando hubiere documentos relacionados con una misma actuación o con actuaciones que tengan el mismo efecto, se hará con todos un solo expediente al cual se acumularán, de oficio o a petición de interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad y tengan relación íntima con él para evitar decisiones contradictorias.

Si los documentos se tramitaren ante distintas autoridades, la acumulación se hará en aquella en que se inició primero una actuación. Si alguna se opone podrá acudirse, sin más trámite, al proceso de definición de competencias.
Cualquier persona tendrá derecho a examinar los expedientes en el estado en que se encuentren, y de obtener copias y certificaciones sobre los mismos, que se entregarán en plazo no mayor de tres (3) días. Con los documentos que, por mandato de la Constitución Política o de la ley, tengan carácter de reservados y obren dentro de un expediente, se hará cuaderno separado.» 

COMCEL asume, erradamente según el Consejo de Estado como se verá, que ese trámite debía seguir algún trámite especial, del cual debía dársele noticia de cierta manera so pena de violar el debido proceso. 

En el mismo cargo, critica COMCEL la falta de trámite de recurso de apelación respecto de un superintendente delegado alegada por la Superintendencia.

Por último, en otro cargo, se alegó incompetencia de la Superintendencia para conocer de muchas de las quejas, especialmente de aquellas donde estaba de por medio la prestación de servicio de telefonía pública básica conmutada.

El Consejo de Estado, luego de transcribir apartes de los actos administrativos acusados, se advierte que no hay duda de la clase de hallarse en presencia de multa administrativa, por lo cual esa corporación tiene la competencia del caso (p. 28 de la sentencia), y cita los artículos 4o, 19, 20 y 22 del D. 990 de 1998, el 53 del D.L. 1900/90, el art. 40 del Decreto 1130 de 1999 que (cito de la sentencia, p. 29) «…trasladó a la Superintendencia de Industria y Comercio la facultad sancionadora que recaía en el Ministerio de Comunicaciones respecto de los operadores de telefonía móvil celular», de modo que la Superintendencia tenía toda la competencia para imponer la sanción.

El Consejo de Estado señala que los operadores deben responder quejas en los plazos previstos en el D. 990/98, pero que una cosa es dicha obligación al hecho de poder aplicar la figura del silencio administrativo positivo, visto el texto del art. 41 C.C.A.. Para responder acerca de el silencio administrativo positivo aplica a celulares, el Consejo de Estado se remite a lo previsto en la parte final del inc. 2o, art. 40 D.1130/90, por la cual la Superintendencia cuenta además de sus facultades propias para proteger consumidores de servicios públicos no domiciliarios, las que tiene la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y que están contenidas en la ley 142 de 1994, debe entenderse que el silencio positivo aplica, dado lo previsto en el art. 158 de esta norma.

Respecto a la aplicación de normas sobre protección al consumir al caso en concreto, el Consejo de Estado reitera jurisprudencia del 6 de agosto de 2004 de la misma sección, respecto de un caso en que COMCEL también era actor y la parte demandada era igualmente Superindustria:

«…en el régimen de protección al usuario de TMC se proyectaron los mismos criterios establecidos en el Decreto 3466 de 1982. De una parte, se señalaron como parámetros de calidad del servicio los estipulados en el contrato de concesión celebrado entre la Nación y el operador. De otra parte, se estableció un procedimiento de quejas y reclamos, se fijó el término de 15 días para resolverlos y se facultó al Ministerio de Comunicaciones (hoy SIC) para imponer multas en caso de incumplimiento del operador.» (citado de la sentencia, p. 36).

Los datos completos de la sentencia, no señalados en la providencia que se resume, y son los siguientes: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIí“N PRIMERA, Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, 6 de agosto de 2004, Radicación número: 25000-23-24-000-2001-0033-01(7836), Actor: COMUNICACIí“N CELULAR S.A., Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Referencia: APELACIí“N SENTENCIA (clic aquí para bajar la sentencia).

Respecto a las presuntas violaciones al debido proceso, advierte el Consejo:

1. En cuanto a la violación por falta de formalidades en la acumulación de expedientes, se señala que el cargo carece de fundamente puesto que la acumulación «…no está revestida de formalidad alguna, contrario a lo sostenido por la demandante» (p. 37).

2. En cuanto a la violación de los arts. 157 y 159 C. de P.C., sobre el trámite para acumulación por falta de publicidad, ello carece de fundamento, comoquiera que por el inc. final del art. 29 C.C.A., cualquier persona puede examinar un expediente y obtener copia del mismo.

3. En cuanto a la falta de auto para abrir las investigaciones, el Consejo advierte que no se señaló norma alguna que, en concepto de la parte demandante, pudiera ser haber sido violada, de modo que no se pronuncia.

4. En cuanto a la presunta falta de pruebas respecto de la violación del estatuto del Consumidor, es claro que todo el debate giró sobre la falta de respuesta a unas quejas, de modo que debía COMCEL demostrar que tal demora no existió, allegando las pruebas, cosa que no hizo.

5. Respecto de la improcedencia de la efectividad de las garantías como concurrente de la multa, el Consejo recuerda que no hay norma que prohiba ambas sanciones, adicionalmente, la garantía es un acto de ejecución originado en el silencio positivo.

6. En cuanto a la falta de trámite de recurso de apelación, el Consejo de Estado recordó que ello fue simple consecuencia del art. 50 C.C.A., donde consta que no hay recursos respecto de actos de superintendentes, y que en este caso la facultad sancionatoria se la otorgó directamente la ley al superintendente delegado, luego no hay lugar a doble instancia.

En cuanto a la falta de competencia por tratarse presuntamente de un asunto de telefonía pública básica conmutada, se desecha el cargo por cuanto aquí se trataba de llamadas celulares facturadas en el servicio de telefonía pública básica conmutada, pero no de un caso de este servicio.

En cuanto a que la Superintendencia de Industria y Comercio no podía ordenar el reconocimiento a los reclamantes de lo pedido, como efectividad de la garantía, siendo esta presuntamente una decisión de tipo jurisdiccional, el Consejo advierte que ello no es de conocimiento de esa corporación, sino de la justicia ordinaria, visto el contenido de la ley 446 de 1998 («por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia»). Sin embargo, recuerda otra vez que ello en todo caso es un acto de ejecución, reiterando la jurisprudencia de agosto 6 de 2004 ya mencionada, y hace la siguiente cita de esa providencia:

«La Superintendencia de Industria y Comercio, en su acto sancionatorio, entendió que la atención oportuna a las reclamaciones de los usuarios es parte de la calidad del servicio de TMC.

En consecuencia, estimó que al declarar ocurrido el silencio administrativo positivo por la falta de respuesta a tales reclamaciones, estaba haciendo efectiva la garantía mínima presunta de calidad e idoneidad del servicio, «atendiendo a lo dispuesto en los artículos 11, 13 y 29 del Decreto 3466 de 1982»; y que esta decisión constituye ejercicio de la facultad jurisdiccional que le otorga el artículo 145 de la Ley 446.

«… 

«La Sala encuentra en dicho planteamiento una contradicción irreductible. En efecto: si, como sostiene la Superintendencia, la omisión del operador en decidir oportunamente un reclamo constituye «silencio administrativo positivo», este silencio es, según el artículo 41 CCA, un verdadero acto administrativo  (otorgamiento de lo reclamado) y, por lo tanto, las órdenes impartidas como consecuencia suya son meros actos de ejecución de dicho acto presunto, y como tales, también de naturaleza administrativa, y en ningún caso judicial.

«Además, según se precisó por extenso, las controversias judiciales sobre efectividad de la garantía mínima presunta conciernen a las características intrínsecas del producto o servicio, determinantes de su idoneidad y calidad, registradas ante la SIC por el productor o contenidas en las normas técnicas obligatorias, y, en el caso de la TMC, estipuladas en el contrato de concesión.

«Concluye entonces la Sala que la SIC no ejerció en este caso ninguna facultad jurisdiccional.» (p. 42)

Y agrega el Consejo de Estado en la sentencia que se comenta del 3 de mayo de 2007:

«Ahora bien, como en este caso la orden de hacer efectivas las garantías también fue consecuencia del silencio administrativo positivo que acertadamente consideró la Superintendencia que se configuró, pues, se insiste, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 constituye la norma expresa que atribuye tal efecto al hecho de no responder los operadores de telefonía móvil celular dentro del término legal las peticiones de sus usuarios, fuerza es concluir que en este caso la Superintendencia de Industria y Comercio tampoco ejerció una facultad jurisdiccional». (p. 43)

Finalmente la sentencia ratifica las condenas impuestas a COMCEL. Ruego al lector, como de costumbre, ir al texto completo de la sentencia para adquirir una percepción completa de la misma.