ARKHAIOS

Para un estudio de la desagregación de bucle de abonado, puede leerse el estudio «Acceso de Banda Ancha sobre Bucle de Abonado» en la biblioteca virtual de la CRT de Colombia. Allí se define de la siguiente manera el bucle local:

«Bucle de abonado o Bucle local: es el circuito físico sobre un par hilos de cobre trenzado entre el Punto de Terminación de la Red, PTR, en el predio del abonado y el «lado de calle» del Distribuidor General o su equivalente en la central telefónica local.» (del Glosario del documento)

Y dice más adelante:

«A la red de acceso (o red de abonado) de los sistemas de telefonía fija se le denomina comúnmente bucle local o bucle de abonado. Este bucle local está constituido, en la mayoría de los casos, por un par de hilos de cobre que va desde el punto de terminación de la red «“PTR- (o punto de conexión) en el predio del abonado, hasta el distribuidor general «“DG- en la central local
a donde éste pertenece.» (del CAPíTULO 1 «“ LA INFRAESTRUCTURA)

El bucle de abonado es enormemente importante para la prestación de nuevos servicios de telecomunicaciones, tanto del operador dueño de la red como de operadores entrantes.

«El acceso a los medios de transmisión (par de cobre) se puede hacer mediante la venta o el arrendamiento del bucle de cobre (naturalmente incluyendo la demás infraestructura directamente involucrada) por parte del propietario del mismo, es decir, el operador de la red de Telefonía Pública Básica Conmutada, TPBCL, de la ciudad o población en donde se proyecta prestar el servicio de banda ancha. Generalmente, a este tipo de operador que tradicionalmente ha venido desarrollando progresivamente su red telefónica con base en un monopolio para la prestación de este servicio, se le denomina operador establecido o con el anglicismo «incumbente» (incumbent en inglés). En Colombia, como en muchos otros países se les denomina Operadores con Posición Dominante (o con Posición de Dominio), abreviado OPD, (…).

A la empresa de prestación de servicios de telecomunicaciones que está interesada en suministrar un nuevo servicio, en este caso de banda ancha, se le denomina Operador Entrante, sin importar si es nuevo en el mercado o establecido en la prestación de otro tipo de servicios.» (del CAPíTULO 3 – EL ACCESO AL BUCLE LOCAL EN LA PRíCTICA)

Al acceso de terceros a un bucle de abonado, se le denomina «desagregación del bucle de abonado».

En Estados Unidos las máximas autoridades en derecho de la competencia (denominada en general «leyes antimonopolio») son la Comisión Federal de Comercio FTC, a través del Buró de Competencia BC,  y la División de Antimonopolio (Antitrust Division) del Departamento de Justicia.

Las principales leyes antitrust en Estados Unidos son:

– Ley Sherman (1890): relacionada principalmente con protección contra monopolios, incluyendo la tipificación de delitos por tal causa.

– Ley Clayton: ley civil, relacionada principalmente con fusiones.

– La ley de la Comisión Federal de Comercio: creó la Comisión Federal de Comercio en 1914 (el mismo año de la ley Clayton) y penas por la infracción a competencia en el comercio interestatal. Existe también legislación a nivel estatal, como la Massachusetts Antitrust Act, o el artículo 22 de la General Business Law del Estado de Nueva York.

Es importante anotar que la regulación moderna nace justamente a causa de la necesidad de reglamentar los abusos industriales, con la Interstate Commerce Act (1887) , que a la postre crea la primera agencia reguladora del mundo: la Interstate Commerce Commission ICC, destinada a controlar las tarifas del transporte de carga en ferrocarriles. Esta agencia dejó de existir en 1995.

Para un comentario introductorio sobre las leyes antitrust en Estados Unidos, puede leerse el artículo » Antitrust Enforcement and the Consumer» en el Departamento de Justicia de Estados Unidos. Para un estudio a fondo, vale la pena leer los documentos «Antitrust and Regulation» o «Antitrust» en el site de la NBER. Más adelante se propone un enlace en español.

Relata acerca de sus funciones el BC:

«Las funciones y objetivos del Buró de Competencia son:

Examinar las fusiones y las adquisiciones de empresas y disputar aquellas que provocarían aumentos de precios, menos opciones o lentitud en los avances de la innovación.
Investigar los comportamientos anticompetitivos que se presentan en el mercado, incluyendo la monopolización y los acuerdos entre competidores.
Promover la competencia de las industrias o sectores que tienen un alto impacto sobre los consumidores, como por ejemplo la atención médica, el mercado de bienes inmuebles, combustibles y alta tecnología.
Suministrar información sobre temas relacionados a la competencia y al análisis de mercado a los consumidores y a los encargados de elaborar las políticas correspondientes. » (http://www.ftc.gov/bc/index_es.shtml)

La División Antitrust del Departamento de Justicia ejerce sus funciones mediante acciones judiciales civiles, o incluso criminales, si es el caso, al amparo de la famosa ley Sherman de 1890. 

La Comisión Federal de Comunicaciones FCC tiene una Wireline Competition Bureau. Esa misma agencia, produce anualmente un reporte de competencia en el mercado de servicios móviles (se trata de los Commercial Mobile Radio Services (CMRS) Competition Reports).

En telecomunicaciones, la ley de 1996 tiene como característica principal su énfasis en la competencia. 

Para un resumen sobre la legislación Antitrust en Estados Unidos, sugiero el resumen «ANOTACIONES SOBRE EL DERECHO ANTIMONOPOLISTICO EN LOS ESTADOS
UNIDOS DE NORTEAMERICA» del dr. Alfonso Miranda, director del Centro de Estudios de Competencia CEDEC de la Universidad Javeriana.

En Colombia no es técnicamente apropiado hablar de legislación de «comercio electrónico», sino de intercambio electrónico de datos IDE, por ello la ley 527 de 1999 tiene como encabezado «por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones». El comercio electrónico es solamente una de las posibilidades del intercambio electrónico de datos.

La ley 527 de 1999 hunde sus raíces en la ley modelo de UNCITRAL (CNUDMI, Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional) de comercio electrónico (ver «1996 – Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico con la Guía para su incorporación al derecho interno, junto con su nuevo artículo 5 bis aprobado en 1998«),  y llevó el valor de los mensajes de datos más allá de las previsiones de la ley modelo. Sin embargo, hay antecedentes importantes en la legislación colombiana, como el artículo 95 de la ley 270 de 1996 «Estatutaria de la administración de justicia»:

«ART. 95.»”Tecnología al servicio de la administración de justicia. El Consejo Superior de la Judicatura debe propender por la incorporación de tecnología de avanzada al servicio de la administración de justicia. Esta acción se enfocará principalmente a mejorar la práctica de las pruebas, la formación, conservación y reproducción de los expedientes, la comunicación entre los despachos y a garantizar el funcionamiento razonable del sistema de información.

Los juzgados, tribunales y corporaciones judiciales podrán utilizar cualesquier medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el cumplimiento de sus funciones.

Los documentos emitidos por los citados medios, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.

Los procesos que se tramiten con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función jurisdiccional por el órgano que la ejerce así como la confidencialidad, privacidad y seguridad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que establezca la ley.» (respecto de este artículo, ver la sentencia C-037/1996).

Al menos dos sentencias de la Corte Constitucional tratan en forma principal de la ley 527 de 1999: la C-662 de 2000 y la C-831 de 2001.

La ley 527 de 1999 al poco tiempo fue modificada por la ley 588 de 2000 «por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial», en cuyo  artículo 1 se lee:

«Artículo 1°. Notariado y competencias adicionales. El notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe pública o notarial.

Parágrafo 1°. Las notarías y consulados podrán ser autorizados por la Superintendencia de Industria y Comercio como entidades de certificación, de conformidad con la Ley 527 de 1999.

Parágrafo 2°. Las notarías y consulados podrán transmitir como mensajes de datos, por los medios electrónicos, ópticos y similares a los que se refiere el literal a) del artículo 2° de la Ley 527 de 1999, a otros notarios o cónsules, copias, certificados, constancias de los documentos que tengan en sus archivos, así como de los documentos privados que los particulares quieran transmitir con destino a otros notarios y cónsules o personas naturales o jurídicas. Dichos documentos serán auténticos cuando reúnan los requisitos técnicos de seguridad que para transmisión de mensajes de datos que establece la Ley 527 de 1999.»

Otras leyes que se refieren a la ley 527 de 1999, aplicándola, son las siguientes:

• Ley 795 de 2003 «por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» (art. 6)
• Ley 906 de 2004 «por la cual se expide el Código de Procedimiento por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal» (art. 275, por ejemplo)
• Ley 962 de 2005 «por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos», art. 6.:

«Artículo 6°. Medios tecnológicos. Para atender los trámites y procedimientos de su competencia, los organismos y entidades de la Administración Pública deberán ponerlos en conocimiento de los ciudadanos en la forma prevista en las disposiciones vigentes, o emplear, adicionalmente, cualquier medio tecnológico o documento electrónico de que dispongan, a fin de hacer efectivos los principios de igualdad, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, moralidad y eficacia en la función administrativa. Para el efecto, podrán implementar las condiciones y requisitos de seguridad que para cada caso sean procedentes, sin perjuicio de las competencias que en esta materia tengan algunas entidades especializadas.

La sustanciación de las actuaciones así como la expedición de los actos administrativos, tendrán lugar en la forma prevista en las disposiciones vigentes. Para el trámite, notificación y publicación de tales actuaciones y actos, podrán adicionalmente utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas.

Toda persona podrá presentar peticiones, quejas, reclamaciones o recursos, mediante cualquier medio tecnológico o electrónico del cual dispongan las entidades y organismos de la Administración Pública.

En los casos de peticiones relacionadas con el reconocimiento de una prestación económica en todo caso deben allegarse los documentos físicos que soporten el derecho que se reclama.

La utilización de medios electrónicos se regirá por lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y en las normas que la complementen, adicionen o modifiquen, en concordancia con las disposiciones del Capítulo 8 del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo, artículos 251 a 293, del Código de Procedimiento Civil, y demás normas aplicables, siempre que sea posible verificar la identidad del remitente, así como la fecha de recibo del documento.

Parágrafo 1°. Las entidades y organismos de la Administración Pública deberán hacer públicos los medios tecnológicos o electrónicos de que dispongan, para permitir su utilización.

Parágrafo 2°. En todo caso, el uso de los medios tecnológicos y electrónicos para adelantar trámites y competencias de la Administración Pública deberá garantizar los principios de autenticidad, disponibilidad e integridad.

Parágrafo 3°. Cuando la sustanciación de las actuaciones y actos administrativos se realice por medios electrónicos, las firmas autógrafas que los mismos requieran, podrán ser sustituidas por un certificado digital que asegure la identidad del suscriptor, de conformidad con lo que para el efecto establezca el Gobierno Nacional.»

Un caso interesante de aplicación de la ley 527 de 1999, es la reglamentación de reuniones virtuales de concejos municipales. Elló ocurrió con el decreto 2255 de 2002, decreto de conmoción interior que fue objeto de examen por la Corte Constitucional en la sentencia C-008 de 2003. Decretos ordinarios de la ley 527 de 1999 son:

• Decreto 1747 de 2000 «por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 527 de 1999, en lo relacionado con las entidades de certificación, los certificados y las firmas digitales»
• Decreto 2170 de 2002 «por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el Decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999»

Sobre este tema, sugiero leer el artículo « FUNDAMENTOS DEL MARCO JURíDICO DEL COMERCIO ELECTRí“NICO, LA CONTRATACIí“N  Y LA EMPRESA ELECTRí“NICA» del dr. Nelson Remolina Angarita, en la Revista de Derecho Comunicaciones y Nuevas Tecnologías de la Universidad de los Andes, Revista No. 2. Septiembre de 2006.

Finalmente, hace relativamente poco se dio una sentencia de tutela relacionada con la aplicación de la ley de intercambio electrónico de datos y la administración de justicia: la sentencia T-686 de 2007.

Para un análisis comparativo de la legislación a nivel de la CAN (Pacto Andino), sugiero el documento «Legislación sobre Comercio Electrónico en los Países Miembros de la Comunidad Andina» de María Gabriela Sarmiento, realizado bajo patrocinio de la UIT (clic aquí para ir a los anexos del documento).

El Ministerio de Hacienda de Colombia reglamentó el el artículo 579-2 del Estatuto Tributario, cuya materia está indicada en el primer considerando del decreto:

«Que el artículo 579-2 del Estatuto Tributario prevé la presentación de declaraciones y pagos tributarios a través de medios electrónicos, tema reglamentado inicialmente por el decreto 408 de 2001, el cual fue objeto de modificaciones parciales a través de los Decretos 4694 de 2005 y 1849 de 2006.»

Se trata del decreto 1791 de 2007, con el cual se realizan

«…precisiones sobre la presentación virtual de declaraciones a través de los servicios informáticos electrónicos de la DIAN y, la transacción de pago realizada sobre la información suministrada por los mismos servicios» (tercer considerando del decreto)

Hay que advertir que la DIAN y el Ministerio de Hacienda no siguen, para esta reglamentación,  la ley colombiana de intercambio electrónico de datos, es decir, la ley 527 de 1999, «por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones». Esas entidades siguen normas propias derivadas del Estatuto Tributario.

Un tema que nunca termina de superarse en materia de derechos fundamentales en Colombia, es el problema de las sanciones de plano, es decir, impuestas sin ningún aviso previo al interesado ni menos sin darle la oportunidad de defenderse, las cuales ocurren a diario y por lo visto sin importar la reiterada jurisprudencia constitucional que se produce, una de cuyas últimas reiteraciones es la Sentencia T-242/07 de la Corte Constitucional del pasado 29 de marzo, aunque hace años hay decisiones expresas sobre el asunto:

«Si la reglamentación no establece un determinado procedimiento para desafiliar a quien se encuentre afiliado a múltiples Empresas Promotoras de Salud, las reglas previstas por el artículo 50 del Decreto 806 de 1998 sugieren la necesidad de seguir un procedimiento en el que la entidad compruebe, en cada caso, las razones de la múltiple afiliación y no las autoriza para cancelar el contrato automática y unilateralmente. De otra parte, el procedimiento a seguir por las Empresas Promotoras de Salud debe garantizar como mínimo los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política. En tal sentido, la entidad debe comunicar al afiliado la situación de múltiples afiliaciones y darle la oportunidad de explicar las razones por las que aparece en diferentes Empresas Promotoras de Salud. El derecho al debido proceso y el derecho a la defensa son garantías constitucionales imprescriptibles, inherentes e inalienables. En el caso sub judice si la Empresa Promotora de Salud COOMEVA S.A. hubiera procedido con respeto de la Constitución Política y le hubiera brindado la oportunidad al señor de adjuntar la información necesaria para demostrar que sus vínculos con el Seguro Social habían terminado en noviembre de 1999, los hechos que motivan esta acción de tutela se hubieran evitado.» (Sentencia T-1313/01, Corte Const.)

En esa ocasión, agregó algo muy importante la Corte Constitucional:

«Por último, la Corte especifica que si la Entidad Promotora de Salud elegida por el usuario considera que existe una causal para no concederle la condición de afiliado, la E.P.S. debe tramitar la debida afiliación y acompañar al solicitante hasta que se haga efectivo el cambio de entidad. Máxime, cuando la normatividad que reglamenta la Ley 100 de 1993 es tan dispendiosa, compleja y de difícil conocimiento para el común de los usuarios del servicio.» (Sentencia T-1313/01, Corte Const.)

No es un tema privativo de seguridad social en salud, sino que es un problema de la forma en que actúan quienes se encuentran en el papel de autoridades. 

Consta en la Constitución Colombiana:

«ART. 29, C.P..»”El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso»

Hay casos particularmente graves, relacionados con la interrupción intempestiva de prestación de servicios básicos de salud, a causa de presuntas afiliaciones dobles de usuarios del sistema general de salud. Es el caso de la Sentencia T-242/07 de la Corte Constitucional, que se ocupa justamente de un ciudadano quien, a pesar de pagar cumplidamente sus aportes de salud, le fue suspendido el servicio médico.

El resumen de los hechos es bastante fácil:

«En los soportes probatorios respectivos allegados al expediente, el estado del accionante en SALUDCOOP corresponde al de «Retirados por negociación multiafiliado». Al momento de solicitar una cita médica, fueron enterados de que estaban desamparados en materia de salud. Ello implica, que no tienen autorizada ninguna clase de servicios, no obstante estar cancelando puntualmente el valor de los aportes de su cotización, los cuales han sido recibidos por la EPS, tal como aparece demostrado con los documentos de pago aportados a la demanda. Al accionante y a su grupo familiar, nunca se les puso de presente la posible existencia de una doble afiliación, ni se les notificó que serían retirados del sistema. La entidad accionada no respondió los requerimientos del juez de tutela para intervenir en este proceso y por ello se dan por ciertas las afirmaciones del accionante en los términos de su libelo.» (Sentencia T-242/07 , Corte Constitucional )

Y advierte la Corte Constitucional:

«En el presente caso se dan los mismos supuestos fácticos que en el caso resuelto por la sentencia T-1313 de 2001. En efecto, el accionante Humberto Cabrera Zamora es una persona a la que (i) nunca se le notificó el inició de un proceso (ii) que llevó a que se le cancelara su afiliación al Sistema de Seguridad en Salud (a Saludcoop en este caso) (iii) unilateralmente, sin darle la oportunidad de defensa. Por ende, la Sala decide reiterar la jurisprudencia constitucional, en consecuencia, se revocará el fallo de instancia que negó el amparo solicitado y se concederá la tutela al derecho al debido proceso del accionante, dejando sin efecto jurídico alguno la decisión de cancelar la afiliación del señor HUMBERTO CABRERA ZAMORA a Saludcoop EPS..» (citado de la sentencia)

Un registrar (o sea una compañía que registra nombres de dominio atendiendo previamente un trámite de acreditación ante ICANN) es una entidad que desarrolla una importantísima actividad de internet en nombre del interés general, pero, ¿qué pasa cuando un registrar no sigue las buenas prácticas que se esperan? Pueden crearse importantes problemas para los registrants (los que han registrado dominios), ya que quedan en riesgo de perder el control sobre los mismos, sin mencionar las dificultades que tendrán para acceder a las direcciones a donde apuntan esos nombres de dominio. Tal es la situación que se ha presentado con RegisterFLY, compañía que alega albergar dos millones de nombres de dominio y que tiene importantes problemas con ICANN (la nota más reciente sobre el asunto en el site de ICANN es del 22 de mayo) y, especialmente, con sus clientes.

El 28 de marzo de 2007, ICANN anunció haber retirado la acreditación a RegisterFly.

Es un caso que sirve de reflexión sobre los problemas que pueden presentarse en la gestión de dominios (clic aquí para un testimonio de un quejoso).

Mediante sentencia de 3 de mayo de 2007, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, expediente 2500023240002001 01195 01, ponente dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, se decidió acción de nulidad y restablecimiento del derecho del operador de telefonía móvil celular Comunicación Celular COMCEL S.A. COMCEL contra la Superintendencia de Industria y Comercio, negando las pretensiones de aquella.

Por ser una sentencia de interés para el sector, procedo a realizar una breve reseña exclusivamente académica. Lamentablemente, el texto de la sentencia, a la fecha de esta nota, no está disponible en medio magnético, pero para ella utilizo fotocopia informal de la misma.

COMCEL fue sancionado por Superindustria mediante las resoluciones 18946 y 32638 de 2000, confirmatoria de la primera, por el Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor, e impuso una multa por poco más de treinta y dos millones de pesos colombianos (alrededor de dieciseis mil dólares, al cambio de la fecha), al tiempo que ordenaba reconocer unas reclamaciones a varios usuarios del servicio prestado; igualmente mediante la resolución 14316 de 2001, se negó reponer la decisión de no conceder apelación y la posibilidad expedir copias para tramitar recurso de queja.

COMCEL demandó todas las resoluciones, considerando que se había violado el debido proceso, dado que se fundó la sanción en una presunta falta de respuesta a unas reclamaciones que -según COMCEL- sí se contestaron, de modo que ni había lugar a reconocer silencio administrativo positivo, ni había en todo caso posibilidad de aplicar tal figura, visto el texto de los arts. 19 y 20 del D. 990/98 «por el cual de expide el reglamento de usuarios del servicio de telefonía Móvil Celular», cuyo texto transcribo:

«Artículo 18, D. 990/98. Recepción. El operador deberá contar con un sistema eficiente de recepción y trámite de quejas y reclamos para la atención de sus suscriptores, que contemple aspectos relacionados con la prestación, utilización y facturación del servicio. Para este efecto, le informará al suscriptor el procedimiento y el lugar de atención.

Artículo 19. Del trámite de las quejas y reclamos. Los operadores de TMC están en la obligación de prestar a sus suscriptores y usuarios una atención eficiente, atenta y oportuna, en los lugares y en las condiciones que destinen para la atención de las mismas.
Las quejas y reclamos podrán presentarse verbalmente o por escrito. El operador debe dejar constancia de la misma y de la respuesta de conformidad con el contrato de concesión suscrito con el Ministerio de Comunicaciones.» (cito de mi copia de la norma según Diario Oficial, no del texto de la sentencia)

Adicionalmente, COMCEL alegó que el funcionario sancionador se basó en normas generales sobre protección al consumidor que aplicó equivocadamente, por ejemplo, al no comparar los bienes y servicios realmente ofrecidos con las características registradas por el proveedor de los mismos, como requisito para decidir sancionar, pero como igual el registro de bienes y servicios de operadores celulares no existe, no es posible aplicar la garantía mínima presunta, en ausencia de parámetros comparativos objetivos,  debiendo aplicar el art. 25 D. 3466/82 en lugar del 11, que parece aplicar la Superintendencia, en fin, en este extenso cargo COMCEL sostiene que no podía aquella entidad hacer efectiva garantía alguna.

Es particularmente interesante el siguiente cargo, el cuarto, que resume así el Consejo de Estado en la sentencia (cito parcialmente la parte relativa a debido proceso administrativo):

«Cuarto cargo. También fue violado el debido proceso al acumularse las diversas actuaciones administrativas, pues no se expidió una providencia que así lo dispusiera, lo que desconoció los arts. 29 del C.C.A. y 157 y 159 del C. de P.C., según los cuales una vez reunidos los expedientes el juez debe decidir sobre su acumulación, decisión que es necesario poner en conocimiento de los interesados a fin de que puedan ejercer oportunamente su derecho de defensa. Disponer la acumulación en forma secreta para las partes es violar los principios orientadores de las actuaciones administrativas, especialmente el de publicidad, según el cual las autoridades deben dar a conocer sus decisioness mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordena la ley, así como el principio de contradicción, por virtud del cual los interesados tienen derecho a conocer y a controvertir por los medios legales las decisiones de las autoridades (artículo 3o del C.C.A.).

Además, el trámite que antecedió a la expedición de los actos acusados no observó el debido proceso, como quiera que cada una de las investigaciones luego acumuladas, no fueron abiertas mediante auto que así lo dispusiera, como tampoco se decretaron pruebas que permitieran concluir la violación al Estatuto del Consumidor.

Además, no se trataba de actuaciones de la misma naturaleza, razón por la cual no se podía acumular la verificación de la calidad e idoneidad de un bien o servicio ofrecido al público y, simultáneamente, la constancia de si en un determinado caso procede o no la solicitud para la efectividad de una garantía, ya que aquella tiene connotaciones puramente administrativas, y ésta característica de otro contenido que necesariamente deben ser tramitadas y falladas por separado.

En efecto, las consecuencias de la investigación sobre las condiciones de calidad e idoneidad desembocan en una sanción pecuniaria a favor del Estado y, en cambio, la efectividad de las garantías reconocer las pretensiones a favor de los quejosos, quienes son los únicos que se benefician» (páginas 10 y 11 de la sentencia, transcritos directamente de la fotocopia de la misma)

La  calidad de secreto del trámite en la forma en que fue adelantada la investigación, se afirma por el demandante por la aplicación del art. 29 C.C.A., que dice:

«ART. 29, C.C.A..»”Formación y examen de expedientes. Cuando hubiere documentos relacionados con una misma actuación o con actuaciones que tengan el mismo efecto, se hará con todos un solo expediente al cual se acumularán, de oficio o a petición de interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad y tengan relación íntima con él para evitar decisiones contradictorias.

Si los documentos se tramitaren ante distintas autoridades, la acumulación se hará en aquella en que se inició primero una actuación. Si alguna se opone podrá acudirse, sin más trámite, al proceso de definición de competencias.
Cualquier persona tendrá derecho a examinar los expedientes en el estado en que se encuentren, y de obtener copias y certificaciones sobre los mismos, que se entregarán en plazo no mayor de tres (3) días. Con los documentos que, por mandato de la Constitución Política o de la ley, tengan carácter de reservados y obren dentro de un expediente, se hará cuaderno separado.» 

COMCEL asume, erradamente según el Consejo de Estado como se verá, que ese trámite debía seguir algún trámite especial, del cual debía dársele noticia de cierta manera so pena de violar el debido proceso. 

En el mismo cargo, critica COMCEL la falta de trámite de recurso de apelación respecto de un superintendente delegado alegada por la Superintendencia.

Por último, en otro cargo, se alegó incompetencia de la Superintendencia para conocer de muchas de las quejas, especialmente de aquellas donde estaba de por medio la prestación de servicio de telefonía pública básica conmutada.

El Consejo de Estado, luego de transcribir apartes de los actos administrativos acusados, se advierte que no hay duda de la clase de hallarse en presencia de multa administrativa, por lo cual esa corporación tiene la competencia del caso (p. 28 de la sentencia), y cita los artículos 4o, 19, 20 y 22 del D. 990 de 1998, el 53 del D.L. 1900/90, el art. 40 del Decreto 1130 de 1999 que (cito de la sentencia, p. 29) «…trasladó a la Superintendencia de Industria y Comercio la facultad sancionadora que recaía en el Ministerio de Comunicaciones respecto de los operadores de telefonía móvil celular», de modo que la Superintendencia tenía toda la competencia para imponer la sanción.

El Consejo de Estado señala que los operadores deben responder quejas en los plazos previstos en el D. 990/98, pero que una cosa es dicha obligación al hecho de poder aplicar la figura del silencio administrativo positivo, visto el texto del art. 41 C.C.A.. Para responder acerca de el silencio administrativo positivo aplica a celulares, el Consejo de Estado se remite a lo previsto en la parte final del inc. 2o, art. 40 D.1130/90, por la cual la Superintendencia cuenta además de sus facultades propias para proteger consumidores de servicios públicos no domiciliarios, las que tiene la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y que están contenidas en la ley 142 de 1994, debe entenderse que el silencio positivo aplica, dado lo previsto en el art. 158 de esta norma.

Respecto a la aplicación de normas sobre protección al consumir al caso en concreto, el Consejo de Estado reitera jurisprudencia del 6 de agosto de 2004 de la misma sección, respecto de un caso en que COMCEL también era actor y la parte demandada era igualmente Superindustria:

«…en el régimen de protección al usuario de TMC se proyectaron los mismos criterios establecidos en el Decreto 3466 de 1982. De una parte, se señalaron como parámetros de calidad del servicio los estipulados en el contrato de concesión celebrado entre la Nación y el operador. De otra parte, se estableció un procedimiento de quejas y reclamos, se fijó el término de 15 días para resolverlos y se facultó al Ministerio de Comunicaciones (hoy SIC) para imponer multas en caso de incumplimiento del operador.» (citado de la sentencia, p. 36).

Los datos completos de la sentencia, no señalados en la providencia que se resume, y son los siguientes: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIí“N PRIMERA, Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, 6 de agosto de 2004, Radicación número: 25000-23-24-000-2001-0033-01(7836), Actor: COMUNICACIí“N CELULAR S.A., Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Referencia: APELACIí“N SENTENCIA (clic aquí para bajar la sentencia).

Respecto a las presuntas violaciones al debido proceso, advierte el Consejo:

1. En cuanto a la violación por falta de formalidades en la acumulación de expedientes, se señala que el cargo carece de fundamente puesto que la acumulación «…no está revestida de formalidad alguna, contrario a lo sostenido por la demandante» (p. 37).

2. En cuanto a la violación de los arts. 157 y 159 C. de P.C., sobre el trámite para acumulación por falta de publicidad, ello carece de fundamento, comoquiera que por el inc. final del art. 29 C.C.A., cualquier persona puede examinar un expediente y obtener copia del mismo.

3. En cuanto a la falta de auto para abrir las investigaciones, el Consejo advierte que no se señaló norma alguna que, en concepto de la parte demandante, pudiera ser haber sido violada, de modo que no se pronuncia.

4. En cuanto a la presunta falta de pruebas respecto de la violación del estatuto del Consumidor, es claro que todo el debate giró sobre la falta de respuesta a unas quejas, de modo que debía COMCEL demostrar que tal demora no existió, allegando las pruebas, cosa que no hizo.

5. Respecto de la improcedencia de la efectividad de las garantías como concurrente de la multa, el Consejo recuerda que no hay norma que prohiba ambas sanciones, adicionalmente, la garantía es un acto de ejecución originado en el silencio positivo.

6. En cuanto a la falta de trámite de recurso de apelación, el Consejo de Estado recordó que ello fue simple consecuencia del art. 50 C.C.A., donde consta que no hay recursos respecto de actos de superintendentes, y que en este caso la facultad sancionatoria se la otorgó directamente la ley al superintendente delegado, luego no hay lugar a doble instancia.

En cuanto a la falta de competencia por tratarse presuntamente de un asunto de telefonía pública básica conmutada, se desecha el cargo por cuanto aquí se trataba de llamadas celulares facturadas en el servicio de telefonía pública básica conmutada, pero no de un caso de este servicio.

En cuanto a que la Superintendencia de Industria y Comercio no podía ordenar el reconocimiento a los reclamantes de lo pedido, como efectividad de la garantía, siendo esta presuntamente una decisión de tipo jurisdiccional, el Consejo advierte que ello no es de conocimiento de esa corporación, sino de la justicia ordinaria, visto el contenido de la ley 446 de 1998 («por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia»). Sin embargo, recuerda otra vez que ello en todo caso es un acto de ejecución, reiterando la jurisprudencia de agosto 6 de 2004 ya mencionada, y hace la siguiente cita de esa providencia:

«La Superintendencia de Industria y Comercio, en su acto sancionatorio, entendió que la atención oportuna a las reclamaciones de los usuarios es parte de la calidad del servicio de TMC.

En consecuencia, estimó que al declarar ocurrido el silencio administrativo positivo por la falta de respuesta a tales reclamaciones, estaba haciendo efectiva la garantía mínima presunta de calidad e idoneidad del servicio, «atendiendo a lo dispuesto en los artículos 11, 13 y 29 del Decreto 3466 de 1982»; y que esta decisión constituye ejercicio de la facultad jurisdiccional que le otorga el artículo 145 de la Ley 446.

«… 

«La Sala encuentra en dicho planteamiento una contradicción irreductible. En efecto: si, como sostiene la Superintendencia, la omisión del operador en decidir oportunamente un reclamo constituye «silencio administrativo positivo», este silencio es, según el artículo 41 CCA, un verdadero acto administrativo  (otorgamiento de lo reclamado) y, por lo tanto, las órdenes impartidas como consecuencia suya son meros actos de ejecución de dicho acto presunto, y como tales, también de naturaleza administrativa, y en ningún caso judicial.

«Además, según se precisó por extenso, las controversias judiciales sobre efectividad de la garantía mínima presunta conciernen a las características intrínsecas del producto o servicio, determinantes de su idoneidad y calidad, registradas ante la SIC por el productor o contenidas en las normas técnicas obligatorias, y, en el caso de la TMC, estipuladas en el contrato de concesión.

«Concluye entonces la Sala que la SIC no ejerció en este caso ninguna facultad jurisdiccional.» (p. 42)

Y agrega el Consejo de Estado en la sentencia que se comenta del 3 de mayo de 2007:

«Ahora bien, como en este caso la orden de hacer efectivas las garantías también fue consecuencia del silencio administrativo positivo que acertadamente consideró la Superintendencia que se configuró, pues, se insiste, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 constituye la norma expresa que atribuye tal efecto al hecho de no responder los operadores de telefonía móvil celular dentro del término legal las peticiones de sus usuarios, fuerza es concluir que en este caso la Superintendencia de Industria y Comercio tampoco ejerció una facultad jurisdiccional». (p. 43)

Finalmente la sentencia ratifica las condenas impuestas a COMCEL. Ruego al lector, como de costumbre, ir al texto completo de la sentencia para adquirir una percepción completa de la misma.

En el artículo «Hack My Son’s Computer, Please» de Wired, se estudia el caso de un padre que permite a la Policía «hackear» el computador de su hijo adulto.  La Policía, mediante una herramienta para saltar la seguridad de paswords en Windows, finalmente encontró que en ese computador se accedía a pornografía infantil. Es un artículo que vale la pena leer para actualizarse sobre el estado de la discusión en Estados Unidos sobre el acceso oficial a computadores privados. 

Microsoft, según la nota «Microsoft takes on the free world» de la Revista Fortune en CNNMoney.com, alega que una de las razones por las cuales el software libre es tan bueno, es porque viola patentes de esa compañía. En el caso de Linux, por ejemplo, tan popular que la mitad de las compañías del listado Fortune 500 lo usan, señala que se han violado 235 patentes. Esta situación augura un futuro legal muy complicado, ya que el software libre tiene aliados muy poderosos, como muestra la iniciativa Open Invention Network (OIN), compañía dedicada precisamente a la gestión de patentes de LINUX, y que alega estar lista para la batalla legal que venga.

La Comisión Europea señala diversas soluciones para los problemas financieros del Sistema Satelital Galileo en su nota «El futuro de Galileo está en el aire». Este sistema es un proyecto conjunto enormemente costoso de GPS europeo, lanzado por la Unión Europea y la Agencia Espacial Europea.

En la Sentencia de acción de tutela T-625/08 la Corte Constitucional se ocupó del siguiente caso:

"En diligencia de declaración rendida ante el Juzgado Treinta y Siete Penal Municipal de Bogotá, el 25 de enero de 2008, la señora Myriam Liliana Pinilla de Morillo expresa que presenta la acción de tutela para que se le realice el tratamiento de quimioterapia de rescate a su nieta Stephania Tintinago Daza que fue ordenada por médicos del Hospital Universitario San Ignacio, dentro de los procedimientos para atender el cáncer que la aqueja.

Declara que no quiere quitarle la custodia a la madre de la menor, que no frecuenta a su nieta Stephania Tintinago Daza, y desconoce su estado de salud.

Que, pretende se ordene a la señora Catherine Daza Rodriguez autorice el tratamiento de quimioterapia de rescate a la niña con el fin de salvarle su vida." (citado de la sentencia)

Para la época en que la Corte Constitucional se ocupa del caso lamentablemente la niña ya había muerto de la enfermedad.

Al analizar la sentencia, la Corte señaló los siguientes problemas:

"…(i) la legitimación en la causa por activa cuando se agencian derechos de menores de edad; (ii) la procedencia de la acción de tutela contra particulares; (iii) los derechos de los niños, como sujetos de especial protección; (iv) la configuración de la carencia actual de objeto cuando muere el titular de los derechos que se pretenden amparar y, (v) la presunta vulneración de derechos en el caso concreto." (citado de la sentencia)

Sobre la legitimación se dijo:

"Por ello, exigirle a quien agencia a menores las motivaciones que le impiden al niño promover su propia defensa, estaría en contra de los postulados de orden constitucional, y generaría primacía del derecho formal sobre el derecho sustancial. En tal sentido, esta Corporación sostiene que tratándose de derechos de los niños, es posible que un tercero actúe en su nombre con el objeto de salvaguardar sus intereses fundamentales." (citado de la sentencia)

En materia de procedencia de acción de tutela contra particulares, se reiteró la posición afirmativa al respecto.

Una vez sucedida la muerte del titular de los derechos, la tutela torna improcedente. Dice la norma:

"La muerte del titular de derechos genera así la inoperancia de los mecanismos de protección y en el mismo sentido, la ineficacia de las actuaciones del Estado para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y constitucionales por parte de quienes integran el conglomerado social, pues cualquier orden que se imparta pierde todo sentido y no garantiza salvaguarda judicial." (citado de la sentencia)

La Corte Constitucional señaló que la tutela habría sido procedente:

"La accionante expone que a su nieta, de aproximadamente 4 años de edad, le fue diagnosticado tumor de wilms bilateral, patología positiva para malignidad en ambos riñones – cáncer, por lo que ha sido tratada en el Hospital Universitario San Ignacio de Bogotá. Que le ordenaron tratamiento de quimioterapia y posteriormente, debido a la agresividad de la enfermedad, le fue prescrita una quimioterapia de rescate, que no autorizó la madre de la menor, decisión con la que vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la vida de ésta última.

En tal sentido, encuentra la Sala que procede la acción de tutela interpuesta por la señora Myriam Liliana Pinilla de Morillo como agente oficioso de su nieta Stephania Tintinago Daza, por ser esta una menor de edad, de aproximadamente 4 años, que se encuentra imposibilitada para ejercer su propia defensa, como se mencionó en las consideraciones jurídicas del caso.

Así mismo, se concluye que procede la acción contra la señora Catherine Daza Rodriguez, como particular, pues su menor hija se encuentra en estado de subordinación e indefensión con relación a ésta, por el nexo familiar que las une, lo que permite que un tercero enerve un amparo de tutela solicitando la protección de sus derechos.

Una vez identificados los hechos del amparo, y pese a la procedencia de la acción de tutela, para esta Sala es importante aclarar que conforme al memorial enviado por la señora Myriam Liliana Pinilla Morillo a esta Despacho, el 18 de junio de 2008, la menor Stephania Tintinago Daza falleció el 28 de febrero de 2008, como consecuencia de su crítico estado de salud de acuerdo a la información que reposa en el registro de defunción.

En efecto, esta Sala encuentra que existe una carencia actual de objeto que impide la protección de los derechos fundamentales de la menor, sin que del acervo probatorio y de los hechos se evidencie una vulneración de derechos fundamentales que haga imperante la necesidad de la revisión de fondo del caso concreto." (citado de la sentencia)

El avance de la computación no es un asunto sin interés para el sector de las telecomunicaciones, comoquiera que las ciencias de la información y la tecnología de cómputo son bloques básicos para la construcción de la sociedad de la información, que ya tiene características de «continuum». 

En lo que tiene que ver con computación, hay varias tendencias que deben tenerse presentes desde ahora, sin olvidar otras especialmente nuevas, aunque sí novedosas siempre (por ejemplo, la computación por clusters, la cual tiene ya años a cuestas funcionando, como la del proyecto Beowulf, para citar solamente un caso, clic aquí para más información). Quiero referirme aquí solamente a dos tendencias, las redes neurales y la computación basada en ADN.

Aquellos que somos aficionados a la computación y a las matemáticas, sabemos que hace años se habla de algo llamado «redes neurales». Es una forma especial de computación que trata de copiar el comportamiento de las neuronas, incluyendo la forma de «aprendizaje». Sobre esto, el artículo «What is a neural network and how does its operation differ from that of a digital computer? (In other words, is the brain like a computer?) » de la prestigiosa revista científica Scientific American, es un texto excelente para aproximarse a ese tópico, pues se trata de la respuesta de un experto a la pregunta de un lego en la materia.

En cuanto a la computación con ADN, mejor dicho, de computadores de ADN, y que aún tiene mucho camino por recorrer, la propuesta consiste en el uso de ADN que obre directamente sobre células cancerosas, o con otra clase de enfermedad, para corregir la deficiencia. Sobre esto, la nota «DNA Computer Works in Human Cells. Simple biological computer may someday perform complex diagnoses of cancer and other diseases from inside individual cells» de la misma revista.

Mediante proyecto de ley 202 de 2007 (Senado) «por la cual se crea la Abogacía General del Estado, se dictan normas para su funcionamiento y se determina su estructura y organización», se quiere crear un «…ente encargado exclusivamente de defender los intereses del Estado, de proteger el patrimonio público y salvaguardar los recursos oficiales, cuyo director será el Abogado General del Estado» (art. 1).

Serían funciones de la Abogacía General del Estado:

«Artículo 5°. Funciones de la Abogacía General del Estado. La Abogacía General del Estado desarrollará las siguientes func iones:

a) Determinar las políticas, principios y normas que sobre defensa judicial y extra judicial, que deben regir en el país para todo el sector público;

b) Llevar el registro de la defensa judicial del Estado, para lo cual expedirá las normas necesarias;

c) Elaborar el informe general litigioso del Estado colombiano y presentarlo al Congreso de la República, para su conocimiento y análisis, en el último período de sesiones de cada año;

d) Expedir las normas para el registro y contabilización de las obligaciones derivadas de la actividad litigiosa a favor y en contra del Estado;

e) Emitir conceptos y absolver consultas relacionadas con la interpretación y aplicación de las normas que rigen la materia;

f) Adelantar los estudios e investigaciones que se estimen necesarios para el mejoramiento de la defensa judicial del Estado;

g) Imponer a las entidades a que se refiere la presente ley, a sus directivos y demás funcionarios, previas las explicaciones de acuerdo con el procedimiento aplicable, las medidas o sanciones que sean pertinentes, por infracción a las normas y órdenes expedidas por la Abogacía General del Estado.»

La Open Net Initiative ONI es un proyecto dedicado a analizar las prácticas de vigilancia y filtrado. Es el resultado de la unión de esfuerzos de cuatro prestigiosas instituciones educativas: el Citizen Lab del Munk Centre for International Studies de la  University of Toronto, el Berkman Center for Internet & Society de Harvard Law School, el Advanced Network Research Group en el Cambridge Security Programme de la University of Cambridge, y el Oxford Internet Institute de la Oxford University.

Recientemente, la ONI acaba de presentar su informe sobre filtrado de sitios en diferentes países del mundo. Al respecto, leer la nota «La censura en Internet «aumenta»» de BBCMundo.

Este es un inventario de proyectos de ley en curso relacionados con el sector comunicaciones de Colombia, sin incluir otros que ya se mencionaron en otras notas:

1. Senado 161 de 2006 «Por el cual se establece el marco regulatorio de la actividad postal en colombia y se dictan otras disposiciones.» (Gaceta del Congreso 529 de 2006)
2. Senado 157 de 2006 «Por medio del cual se reforma la Ley 142 de 1994, se elimina el cargo fijo de la estructura tarifaria de los servicios públicos domiciliarios.» (Gaceta del Congreso 502 de 2006)
3. Senado 148 de 2006 «Por medio del cual se redefine el modelo institucional de regulación, vigilancia, financiamiento y control del servicio de televisión en Colombia y se dictan otras disposiciones.» (Gaceta del Congreso 477 de 2006)
4. Senado 126 de 2006 «Por el cual se expiden normas en defensa de los usuarios de servicios publicos domiciliarios, se dicta un régimen especial par los predios compartidosm inquilinatos, mixtos y de multiusuarios y s establecen otras disposiciones.» (Gaceta del Congreso 382 de 2006).

El Congreso de la República está trabajando, en lo que tiene que ver con el sector de las comunicaciones y entre otros proyectos, en dos proyectos de ley, ambos insertados en la Gaceta del Congreso 68 de 2007 del viernes 9 de marzo de 2007:

– Proyecto de ley 170 de 2006 Senado «por la cual se establecen normas para promover el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones», y

– Proyecto de ley 174 de 2006 Senado «por medio de la cual se modifica el artículo 40 del Decreto 25 de 2002, donde se fija la reglamentación sobre portabilidad numérica y se dictan otras disposiciones».

El primero, «tiene por objeto promover y regular el Teletrabajo como un instrumento de generación de empleo y autoempleo mediante la utilización de tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TIC).» (art. 1). Como definiciones señala:

«Artículo 2°. Definiciones. Para la puesta en marcha de la presente ley se tendrán las siguientes definiciones:

Teletrabajo. Es una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades o prestación de servicios a través de medios telemáticos o tecnologías de la información en virtud de una relación de trabajo y permite su ejecución a distancia, es decir, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.

Teletrabajador. Persona que desempeña actividades laborales a través de medios telemáticos por fuera de la empresa a la que presta sus servicios.»

El segundo, que curiosamente pretende modificar un decreto, es decir, una norma de menor jerarquía, quiere imponer la portabilidad numérica en Colombia en dos etapas, para lo cual aporta algunas reglas. En su art. 1, modifica el art. 40 D. 25/02, señalando, entre otras cosas, que «Los operadores de telecomunicaciones se obligan a prestar el servicio de Portabilidad Numérica, entendida esta como la posibilidad del usuario de conservar su número telefónico, aún en el evento de que cambie de un operador a otro que preste el mismo servicio de telecomunicaciones, de conformidad con los requerimientos preescritos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.».

A la fecha está en curso en el Congreso de Colombia, el proyecto de ley 218 de 2007 Senado, «por la cual se desarrolla la Telemedicina en Colombia y se articula la plataforma de las Tecnologías de la Información y el Conocimiento». Está publicado en la Gaceta 118 de 2007, y tiene como objeto «…mejorar la cobertura, la calidad, oportunidad y posibilidad de todos los colombianos de acceder a los servicios de salud, mediante el apoyo de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones (TIC), acordes y adaptadas a nuestras realidades de tecnología, conectividad y nivel científico» (art. 1, proyecto de ley).

Define así la telemedicina:

«Artículo 3º. Definición de Telemedicina. Se define como la asesoría y provisión de servicios de salud a distancia, en los componentes de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento o rehabilitación, por profesionales de la salud, quienes utilizan para tal objetivo las Tecnologías de Información y Comunicaciones (TIC), acordes y adaptadas a nuestras realidades de tecnología, conectividad y su conocimiento científico, permitiéndoles intercambiar datos e imágenes diagnósticas, con el propósito de facilitar el acceso de la población que por sus condiciones personales (distancia, inseguridad, desplazamiento, pobreza, vulnerabilidad en seguridad social, dependencia de terceros, etc.), padezcan de enfermedades agudas, críticas, crónicas, discapacitantes y secuelares, independientemente de su área geográfica.»

Para mayor información sobre telemedicina, puede visitarse el Centro de Telemedicina de la Universidad Nacional de Colombia, el programa eHealth de la Unión Europea y el «Study on the use of advanced telecommunications services by health care establishments and possible implications for telecommunications regulatory policy of the European Union».

Se encuentra en curso proyecto de ley «por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de locución en Colombia». Responde a los siguientes números: Senado 228/07; Cámara 109/06, insertado en la Gaceta 368/2006.  El texto tal como está a la fecha se encuentra en la Gaceta 101 de 2007, donde también pueden leerse otros documentos relevantes sobre el trámite del proyecto. Allí consta que la licencia aplicaría para los siguientes fines:

«Artículo 1°. La locución en Colombia es una disciplina de formación profesional integral regulada y amparada por el Estado.

Artículo 2°. Para efectos de la presente ley, se entiende por locución la comunicación oral que transmite una persona para cumplir funciones de información social, difusión cultural, recreativa, comercial, científica y deportiva, a través de las ondas electromagnéticas (radio, televisión, cine, video).

Artículo 3°. La locución comprende las siguientes actividades:

a) Animador de programas radiales y de televisión;

b) Maestro de ceremonias (presentador);

c) Lector de noticias;

d) Narrador;

e) Entrevistador;

f) Animador comercial;

g) Comentarista;

h) Doblaje de películas y comerciales.»

Luego de reglamentar otros aspectos, el proyecto señala responsabilidades al Ministerio de Comunicaciones:

«Artículo 12. Corresponde al Ministerio de Comunicaciones con relación a la profesión de Locutor:

1. Llevar el Registro Nacional de Locutores.

2. Expedir la tarjeta profesional de locutores.

3. Inspeccionar la moralidad y legalidad del ejercicio de la profesión de locutor.

4. Auspiciar la asociación de los profesionales de la locución, secundar sus programas en cuanto contribuyan a enaltecer y dignificar la profesión y vigilar su funcionamiento.

5. Imponer las sanciones a que haya lugar conforme a la presente ley.

Artículo 13. Las juntas directivas de las agremiaciones o asociaciones de locutores que funcionen con personería jurídica y los delegados de las instituciones educativas autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional o por quien haga sus veces, que tengan en su programa de estudios la locución, serán entidades consultivas del Gobierno Nacional para asesorarlo en todo lo referente a la mejor aplicación de esta ley, especialmente en cuanto a la idoneidad y ética profesional.

Artículo 14. Señálese el 24 de marzo de cada año, como el Día del Locutor. Las juntas directivas de las agremiaciones de locutores, en concordancia con el Ministerio de Comunicaciones, serán las encargadas de coordinar la celebración de esta fecha cada año.»

En el Proyecto de Ley 57 (Cámara) – 020 (Senado) de 2005 (Aprobado el 15 de mayo), «Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos», se incluye solamente un artículo relacionado específicamente con el sector de telecomunicaciones. Es el siguiente:

«Artículo 28. De la prórroga de los contratos de concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones y de televisión. El término de duración de las concesiones actuales y futuras para la prestación de los servicios y actividades de telecomunicaciones, incluidas las de televisión, será de diez (10) años prorrogables por lapsos iguales. En ningún caso habrá prórrogas automáticas ni gratuitas.»

Los datos del proyecto se encuentran en el site de la Secretaría del Senado de la República, aunque lamentablemente es un sitio bastante lento por momentos, a trávés de la opción «Antecedentes de Proyectos del Senado, desde el  20 de Julio del 2000».

El texto del proyecto, tal como estaba a marzo de 2007, se encuentra en la Gaceta del Congreso 96 de 27/03/2007, donde además pueden leerse el Informe de ponencia para segundo debate al Proyecto de ley número 057 de 2006 Cámara, 020 de 2005 Senado, mediante la cual se modifica la Ley 80 de 1993, el pliego de modificaciones y otros  antecedentes de este importante proyecto de ley.

La Dirección General de Competencia de la Comisión Europea tiene como último Informe anual sobre la política de competencia el del año 2005, aunque lamentablemente no está disponible en español ( en español se consigue el estado de aplicación de normas de competencia el del año 2005), documento  que sugiero leer, junto con su suplemento, con el fin de acercarse al estado de políticas de competencia en la Comunidad Europea, especialmente teniendo en cuenta que el estatuto básico de Colombia sobre competencia, el decreto 2153 de 1992, hunde sus raíces en el Tratado de Roma.

En este mismo sentido, también es conveniente leer la guía «La política de la competencia de la UE y los consumidores» (en español, clic aquí).

Finalmente, una fuente importante de normatividad es el repertorio «Política de la competencia» en el site de EURLex. Las normas básicas sobre competencia en Europa, son los artículos 81 a 89 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea . En cuanto a síntesis de legislación en competencia, clic aquí.

En  el asunto T-340/03 de France Télécom SA, anteriormente Wanadoo Interactive SA, contra la Comisión de las Comunidades Europeas, de 30 de enero de 2007, el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas se pronunció sobre varios temas importantísimos en lo que tiene que ver con competencia:

ˆ’ Abuso de posición dominante

ˆ’ Mercado de los servicios de acceso a Internet de alta velocidad

«“ Precios predatorios

El trámite tenía «… por objeto la anulación de la Decisión de la Comisión de 16 de julio de 2003 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo [82 CE] (asunto COMP/38.233 ˆ’ Wanadoo Interactive) o, con carácter subsidiario, la anulación o reducción de la multa impuesta a la demandante» (citado de la providencia).

En esta nota me limito a extraer elementos ilustrativos.

En síntesis los hechos eran:

«1. En el contexto del desarrollo del acceso a Internet de alta velocidad, la Comisión decidió, en julio de 1999, abrir una investigación sectorial en el seno de la Unión Europea, en virtud de los poderes que le confiere el artículo 12, apartado 1, del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos [81] y [82] del Tratado (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22). Dicha investigación tenía por objeto, concretamente, el suministro de servicios relativos al acceso al bucle local y a la utilización del bucle local residencial. En este marco, la información obtenida llevó a la Comisión a examinar en detalle las tarifas que practicaba Wanadoo Interactive SA (en lo sucesivo, «WIN») por el suministro de servicios de acceso a Internet de alta velocidad a los clientes del acceso residencial en Francia. Para ello, inició de oficio un procedimiento en septiembre de 2001.» (citado de la providencia)

Luego de exponer el trámite surtido, indica el Tribunal:

» Mediante Decisión de 16 de julio de 2003, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo [82 CE] (asunto COMP/38.233 «“ Wanadoo Interactive) (en lo sucesivo, «Decisión»), la Comisión declaró que «[WIN] infringió el artículo 82 [CE] al practicar, para sus servicios eXtense y Wanadoo ADSL, precios predatorios que no le permitieron cubrir sus costes variables hasta agosto de 2001 ni cubrir sus costes totales desde agosto de 2001, en el marco de un plan con el que pretendía apropiarse del mercado de acceso a Internet de alta velocidad en una fase decisiva de su desarrollo» (artículo 1). La Comisión le ordenó poner fin a esta infracción (artículo 2) y le impuso una multa de 10,35 millones de euros (artículo 4).

6        La Decisión define como mercado de referencia el mercado francés de acceso a Internet de alta velocidad para los clientes del acceso residencial. Los productos a los que se refiere la infracción son los servicios de acceso a Internet de alta velocidad mediante la tecnología ADSL (Wanadoo ADSL y eXtense).

7        Según la Decisión, en el caso de Wanadoo ADSL, en la época controvertida el abonado debía pagar una cuota mensual a France Télécom por la prestación del servicio, el alquiler del módem ADSL a France Télécom, así como una cuota a WIN en tanto que proveedor del acceso a Internet (en lo sucesivo, «PAI»). En el marco del servicio eXtense, el usuario compraba el módem y pagaba una única cuota mensual a WIN correspondiente al servicio proporcionado por France Télécom y a una tarifa plana para el acceso a Internet.

8        Después de examinar los diferentes elementos, entre ellos las cuotas de mercado (considerandos 211 a 222 de la Decisión) y los efectos de la «vinculación» a France Télécom (considerandos 223 a 228), la Comisión llegó a la conclusión de que WIN se encontraba en una posición dominante en el mercado de referencia. A continuación, se consagró a demostrar que la práctica de tarifas por debajo de los costes aplicada por WIN se inscribía en el marco de una estrategia intencionada de depredación para «apropiarse» del mercado y, por ello, constituía un abuso de posición dominante en el sentido del artículo 82 CE (considerando 254).

9        La Decisión fija como inicio del período de infracción el 1 de marzo de 2001 y su final el 15 de octubre de 2002, fecha de entrada en vigor del remedio propuesto por France Télécom en marzo de 2002. Según la Decisión, los costes variables no se cubrieron con las tarifas practicadas de marzo a agosto de 2001 y los costes totales tampoco a partir de esta última fecha (artículo 1 de la Decisión, véase el apartado 5 supra).

10      Esta Decisión fue notificada a WIN el 23 de julio de 2003, quien solicitó su anulación mediante demanda presentada ante el Tribunal de Primera Instancia el 2 de octubre de 2003.

11      A raíz de una operación de fusión que tuvo lugar el 1 de septiembre de 2004, France Télécom SA se subrogó en los derechos de WIN.»

Aunque, como todas las providencias que se relacionan en este blog deben ser objeto de lectura completa, vale la pena extraer lo siguiente sobre cómo se define el mercado relevante para este caso, aspecto que es central en todo análisis de competencia:

«Procede recordar que, conforme a reiterada jurisprudencia (sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de noviembre de 1983, Michelin/Comisión, 322/81, Rec. p. 3461, apartado 37; sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 30 de marzo de 2000, Kish Glass/Comisión, T»‘65/96, Rec. p. II»‘1885, apartado 62, y de 17 de diciembre de 2003, British Airways/Comisión, T»‘219/99, Rec. p. II»‘5917, apartado 91), para el examen de la posición eventualmente dominante de una empresa en un mercado sectorial determinado, las posibilidades de competencia deben apreciarse en el marco del mercado que agrupe al conjunto de productos o servicios que, en razón de sus características, sean especialmente aptos para satisfacer necesidades permanentes y escasamente sustituibles por otros productos o servicios. Además, dado que la determinación del mercado relevante sirve para evaluar si la empresa de que se trata tiene la posibilidad de impedir el mantenimiento de una competencia efectiva y de obrar, en buena medida, de forma independiente con respecto a sus competidores y, en el presente caso, a sus prestadores de servicios, no es posible, a este respecto, limitarse únicamente al examen de las características objetivas de los servicios relevantes, sino que es preciso, asimismo, tomar en consideración las condiciones de competencia y la estructura de la oferta y la demanda en el mercado.

79      Cuando un producto puede ser utilizado para varios fines y cuando esos diferentes usos responden a necesidades económicas, que a su vez también son diferentes, hay que admitir que ese producto puede pertenecer, según el caso, a mercados separados, que pueden tener características diferentes, tanto desde el punto de vista de la estructura como de las condiciones de la competencia. Esta constatación no justifica, sin embargo, la conclusión de que un producto de estas características constituye un único mercado con todos los demás productos que pueden sustituirlo en todos sus diferentes usos posibles, y con los que, según el caso, puede competir.

80      El concepto de mercado relevante (relevant market) implica, en efecto, que pueda existir una competencia efectiva entre los productos que forman parte del mismo, lo que supone un grado suficiente de intercambiabilidad, a efectos del mismo uso, entre todos los productos que forman parte de un mismo mercado (sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979, Hoffmann-La Roche/Comisión, 85/76, Rec. p. 461, apartado 28).

81      De la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (DO 1997, C 372, p. 5, punto 7) resulta igualmente que «el mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos».

82      Resulta obligado constatar que entre la alta y la baja velocidad no existe únicamente una mera diferencia de confort o de calidad. De los elementos aportados por la Comisión (considerando 175 de la Decisión) resulta, sin que WIN lo haya negado, que determinadas aplicaciones disponibles con la alta velocidad no se pueden utilizar con la baja velocidad como, por ejemplo, la descarga de ficheros muy voluminosos y los juegos interactivos en red. Por otra parte, WIN confirmó, en su respuesta al pliego de cargos de 4 de marzo de 2002, que existían «actividades audiovisuales/multimedia más específicas del ADSL». Además, el estudio realizado por el Centre de recherche pour l»™étude et l»™observation des conditions de vie (Crédoc) por cuenta de WIN y aportado por ésta como anexo a la demanda muestra también los nuevos usos desarrollados en Internet por el servicio eXtense y que son específicos de la alta velocidad, a saber, practicar juegos en red, escuchar una radio en línea, ver un vídeo en línea y realizar compras en línea. Por lo demás, según este mismo estudio, el abonado a la alta velocidad se conecta mucho más a menudo y, como media, mucho más tiempo que el usuario de baja velocidad.

83      En lo que atañe a las diferencias entre las particularidades técnicas y las prestaciones, resulta de las afirmaciones de la Comisión (considerandos 181 a 187 de la Decisión), que no han sido desmentidas por la demandante, que una particularidad técnica importante del acceso a Internet de alta velocidad reside en la especificidad de los módems que se utilizan. Un módem de acceso a Internet de alta velocidad no puede utilizarse para la baja velocidad, y viceversa (considerando 181 de la Decisión). Por otra parte, en el caso de la alta velocidad, la conexión es permanente y la línea telefónica está libre.

84      Además, en el caso del mercado francés, es necesario señalar que, durante el período examinado, las ofertas de alta velocidad comprendían velocidades en sentido descendente del orden de 512 kbits/s (considerando 185 de la Decisión). Las ofertas de baja velocidad tradicional (limitada a 56 kbits/s) y las ofertas RDSI (red digital de servicios integrados) o ISDN (Integrated Services Digital Network) (64 o 128 kbits/s) sólo permitían velocidades de cuatro a diez veces inferiores. Las ofertas ADSL de 128 kbits/s en sentido descendente que, según la demandante, ilustrarían la continuidad entre la baja y la alta velocidad, sólo aparecieron al final del período al que se refiere la Decisión. Además, incluso en el caso de una oferta de 128 kbits/s, la diferencia entre la baja y la alta velocidad sigue siendo muy importante. Por lo tanto, la diferencia de prestaciones era significativa durante el período considerado.

85      A estas diferencias de uso, particularidades y prestaciones se añade una gran diferencia de precio entre la baja y la alta velocidad (considerandos 188 a 192 de la Decisión).

86      En lo que atañe al grado de sustituibilidad, es necesario recordar, además de la jurisprudencia citada en el apartado 78 supra, los elementos de apreciación enunciados por la Comisión en su Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (véase el apartado 81 supra).

87      Según esta Comunicación, el análisis de la sustituibilidad de la demanda implica la determinación de la serie de productos que el consumidor considera substitutivos. Para llegar a esta determinación puede realizarse un ejercicio mental, que presuponga una variación pequeña y no transitoria de los precios relativos y que analice la posible reacción de los consumidores frente a esta variación. En el punto 17 de esta Comunicación, la Comisión precisa que «la cuestión que debe resolverse es la de si los clientes de las partes estarían dispuestos a pasar a productos sustitutivos fácilmente disponibles […] en respuesta a un pequeño (5 % a 10 %) y permanente incremento hipotético de los precios relativos para los productos y zonas considerados».

88      En el considerando 193 de la Decisión, la Comisión admite que, ciertamente, la baja velocidad y la alta velocidad tienen un cierto grado de sustituibilidad. Sin embargo, en el considerando 194 añade que ésta funciona de forma profundamente asimétrica, ya que la migración de clientes de ofertas de alta velocidad a ofertas de baja velocidad es ínfima respecto de las migraciones en el otro sentido. Pues bien, según la Comisión, si los productos fueran perfectamente sustituibles desde el punto de vista de la demanda, las tasas de migración serían, si no idénticas, al menos de una magnitud comparable.

89      A este respecto, debe señalarse, en primer lugar, que de los datos proporcionados por WIN y reproducidos en el cuadro 7 de la Decisión resulta que las tasas de migración de los abonados a la alta velocidad hacia las ofertas integrales de baja velocidad eran muy débiles en el período de referencia a pesar de la diferencia de precios entre estos servicios, que hubiera debido incitar a numerosos internautas a pasarse a la baja velocidad. Esta gran desproporción en las tasas de migración entre alta y baja velocidad y a la inversa no apoya la tesis de la intercambiabilidad de estos servicios a los ojos de los consumidores. Por otra parte, en la demanda, WIN no presentó ningún elemento preciso que desvirtuara este análisis.

90      En segundo lugar, resulta que una encuesta realizada por cuenta de la Comisión y presentada por WIN como anexo a su demanda muestra que, en caso de aumento del precio de la alta velocidad entre un 5 y un 10 %, el 80 % de los abonados a la alta velocidad conservaría su abono. Pues bien, en virtud del punto 17 de la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia (véase el apartado 87 supra), este alto porcentaje de abonados que no abandonaría la alta velocidad en caso de aumento del precio entre un 5 y un 10 % constituye un gran indicio de la falta de sustitución del lado de la demanda.

91      En consecuencia, sobre la base de la totalidad de los elementos que anteceden, procede considerar que la Comisión tenía razón al concluir que no existía un grado suficiente de intercambiabilidad entre la alta y la baja velocidad y al definir el mercado de referencia como el de acceso a Internet de alta velocidad para clientes del acceso residencial.» (citado de la sentencia)

Respecto de posición dominante:

«Con carácter preliminar, procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, una posición dominante se demuestra por el hecho de que la empresa de que se trata se encuentra en una situación de poder económico que le da la facultad de oponerse al mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, permitiéndole actuar, en gran medida, de manera independiente respecto a sus competidores, a sus clientes y, finalmente, a los consumidores (sentencia Michelin/Comisión, citada en el apartado 78 supra, apartado 30, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 23 de octubre 2003, Van den Bergh Foods/Comisión, T»‘65/98, Rec. p. II»‘4653, apartado 154). De entrada, hay que señalar que no es preciso que la Comisión demuestre que los competidores de una empresa vayan a ser excluidos del mercado, incluso a largo plazo, para acreditar la existencia de una posición dominante.

100    Por otra parte, aunque la magnitud de las cuotas de mercado puede variar de un mercado a otro, unas cuotas extremadamente elevadas constituyen por sí mismas, y salvo circunstancias excepcionales, la prueba de la existencia de una posición dominante (sentencia Hoffmann»‘La Roche/Comisión, citada en el apartado 80 supra, apartado 41, y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 28 de abril de 1999, Endemol/Comisión, T»‘221/95, Rec. p. II»‘1299, apartado 134). El Tribunal de Justicia declaró en su sentencia de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión (C»‘62/86, Rec. p. I»‘3359, apartado 60), que así sucedía con una cuota de mercado del 50 %.

101    El hecho de que haya competencia, incluso fuerte, en un mercado no excluye la posibilidad de una posición dominante en ese mismo mercado, ya que dicha posición se caracteriza esencialmente por la capacidad de actuar sin necesidad de tener en cuenta, en la estrategia de mercado, esa competencia y sin sufrir, no obstante, los efectos perjudiciales de esa actitud (sentencia Hoffmann»‘La Roche/Comisión, citada en el apartado 80 supra, apartado 70; véase también, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 1978, United Brands/Comisión, 27/76, Rec. p. 207, apartados 108 a 129). Así pues, la posible existencia de competencia en el mercado constituye, ciertamente, una circunstancia pertinente, en particular, para apreciar la existencia de una posición dominante, si bien no constituye en sí misma una circunstancia determinante a tal efecto.

102    Procede verificar si, según estos criterios, como afirma la Comisión, WIN se encuentra en una posición dominante en el mercado de referencia.

103    Respecto de las cuotas de mercado, es necesario constatar que, según el cuadro 8 de la Decisión, la cuota de WIN en el mercado de la alta velocidad alcanzó el 50 % el 31 de marzo de 2001, llegó al 72 % el 31 de marzo de 2002 y permaneció estable en este nivel hasta agosto de 2002. Resulta de las respuestas de las partes a las cuestiones planteadas por el Tribunal de Primera Instancia que esta cuota se redujo posteriormente en octubre de 2002 al 63,6 % según WIN y a una cifra que la Comisión sitúa entre un 63,4 y un 71 % dependiendo de la fuente. En consecuencia, durante todo el período litigioso WIN tuvo una cuota de mercado extremadamente importante que constituye, salvo circunstancias excepcionales, la prueba de la existencia de una posición dominante en el sentido de la jurisprudencia antes citada.

104    Respecto del descenso que tuvo lugar entre los meses de agosto y octubre de 2002, la reducción de cuotas de mercado todavía muy importantes no puede constituir, por sí sola, prueba de la inexistencia de posición dominante (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 8 de octubre de 1996, Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión, T»‘24/93 a T»‘26/93 y T»‘28/93, Rec. p. II»‘1201, apartado 77). Incluso partiendo de la cifra presentada por WIN, su cuota de mercado seguía siendo considerable al final del período de la infracción.

105    Sin embargo, WIN alega que las cuotas de mercado son un indicio poco fiable en el contexto de un mercado emergente, que se caracteriza por una clientela todavía reducida.

106    El Tribunal de Primera Instancia considera que, según la información relativa a la situación del mercado expuesta en el considerando 218 de la Decisión y que WIN no ha rechazado, el mercado de referencia ciertamente había superado la fase de lanzamiento o de experimentación en marzo de 2001, fecha del principio de la infracción según la Comisión. En efecto, el mercado de alta velocidad se desarrolló en Francia a partir de 1997. Los servicios ADSL de WIN y las primeras ofertas de sus competidores se empezaron a comercializar a finales del año 1999. Al término del mes de junio de 2000, el mercado de acceso a Internet de alta velocidad para los clientes del acceso residencial contaba ya con 100.000 abonados y, al final de año 2000, superaba los 180.000 abonados en Francia. Durante el primer trimestre de 2001, el mercado crecía a un ritmo de más de 5.000 nuevos abonados por semana. Cuando remontó la infracción únicamente al mes de marzo de 2001, como señala el considerando 71 de la Decisión, por estimar que hasta entonces el mercado «no había […] alcanzado un nivel de desarrollo suficiente para que su «análisis de depredación» fuera significativo», la Comisión excluyó debidamente de su análisis la fase de puesta en marcha.

107    Ciertamente, se trataba de un mercado con un crecimiento muy fuerte, pero este elemento no puede excluir la aplicación de las reglas de la competencia y, en especial, las del artículo 82 CE.

108    Durante la época litigiosa, este mercado en expansión no se caracterizó por una gran inestabilidad. Por el contrario, se constata que en él se había instalado una jerarquía bastante estable, con WIN a la cabeza.

109    A este respecto, debe señalarse que, en los considerandos 213 a 215 de la Decisión, la Comisión completa su análisis de la posición dominante de WIN con el examen comparativo de las cuotas de mercado de WIN y de sus competidores durante la época litigiosa. Según este análisis, al que la demandante no se opone, resulta que WIN siempre tuvo un número de abonados ADSL más de ocho veces superior al de los abonados de su competidor principal. Pues bien, según la jurisprudencia, la comparación entre las cuotas de mercado de la empresa afectada y las de sus competidores constituye un indicio válido de posición dominante (sentencia Hoffmann-La Roche/Comisión, apartado 80 supra, apartado 48).

110    Sin embargo, WIN alega que, en este tipo de mercado, es necesario situarse en una perspectiva dinámica, apreciar no sólo la competencia actual sino también la potencial.

111    A este respecto, basta constatar que, según sus propios análisis prospectivos del mes de marzo de 2001, WIN mantendría una cuota del 55 % del total del mercado al final de 2004. En junio de 2001, la propia WIN corrigió nuevamente estas previsiones de penetración del mercado. Pensaba entonces tener más de tres cuartos del segmento del ADSL a finales de 2004 y al menos el 60 % del mercado de alta velocidad de los clientes del acceso residencial (considerando 220 y nota a pie de página nº 255 de la Decisión). Tales datos indican que la propia WIN consideraba que la competencia potencial era limitada. Por consiguiente, la situación del mercado de referencia no justifica que se considere que las cuotas de mercado sean un indicio poco fiable.

112    Además, en el marco de su examen de la posición de WIN en el mercado, la Comisión también tuvo en cuenta, en los considerandos 223 a 246 de la Decisión, el hecho de que WIN, gracias a su «vinculación» al grupo France Télécom, había disfrutado de ventajas muy apreciables que contribuyeron a su posición dominante.

113    A este respecto, procede señalar que, al contrario de lo que afirma WIN, la Comisión sí examinó en la Decisión, en los considerandos 226 a 228, la situación de los competidores citados por WIN, a saber AOL, T»‘Online y Tiscali. En el considerando 228 llegó a la conclusión de que, cualquiera que fuera la disposición de los grupos en cuestión a apoyar las inversiones y las iniciativas comerciales de sus filiales francesas, ninguno de ellos podía pretender proporcionarles una «vinculación» técnica, una «vinculación» logística y una «vinculación» en términos de red comercial en Francia tan determinante como la que ofrecía France Télécom a WIN.

114    En primer lugar, respecto de la amplia red de distribución de la que, según WIN, disponían los grupos competidores, debe destacarse que, en el territorio francés, el único al que se refiere la Decisión, ninguna puede, en ningún caso, alcanzar ni de lejos la importancia de la de France Télécom, el operador tradicional de las telecomunicaciones en Francia.

115    Entre las ventajas comerciales de las que disfrutó WIN, sin que por lo demás ésta lo niegue, debe mencionarse sobre todo la red de agencias de France Télécom, que garantizaron la distribución de los productos de WIN en todo el territorio francés.

116    En segundo lugar, WIN tampoco ha negado las ventajas técnicas que resultan, según la Comisión, de su «vinculación» a France Télécom. La Comisión alegó, sin que WIN se haya opuesto, que ésta recibió un trato preferencial durante todo el año 2000 y los siete primeros meses del año 2001, que se tradujeron en una oferta a medida mucho menos exigente que la que se ofreció a sus competidores y en un acceso en tiempo real a los ficheros de las líneas convertibles.

117    Por lo demás, estas ventajas fueron subrayadas por el Conseil de la concurrence (Consejo de defensa de la competencia francés) en su Decisión 02″‘MC»‘03, de 27 de febrero de 2002, relativa al sometimiento y a la solicitud de medidas cautelares presentada por la sociedad T»‘Online, que figura en anexo al escrito de contestación. El Conseil de la concurrence ordenó a France Télécom poner a disposición de todos los PAI un servidor Extranet que les permitiera acceder a las mismas informaciones que aquéllas de las que disponía WIN y dar instrucciones a los servicios especializados de France Télécom para que realizasen materialmente la conexión ADSL con los mismos niveles de eficacia que los prestados a WIN. A la espera de la puesta en marcha de este sistema, el Conseil de la concurrence ordenó a France Télécom que suspendiera la comercialización de los servicios ADSL de WIN en sus agencias comerciales. Tal como subraya el considerando 146 de la Decisión, la Decisión del Conseil de la concurrence fue confirmada por la Cour d»™appel de Paris en su sentencia de 9 de abril de 2002.

118    En consecuencia, resulta obligado constatar que la Comisión tenía razón al considerar que la «vinculación» de WIN a France Télécom le procuró ventajas frente a sus competidores que contribuían a su posición dominante.

119    El último elemento señalado por la Comisión en su examen de la posición de WIN en el mercado de referencia es la ventaja que supone para el grupo Wanadoo estar presente en el mercado de los anuarios. Alega que las muy rentables actividades en este mercado pueden atenuar de forma considerable el efecto para el grupo de la venta a pérdida practicada por WIN en el mercado de acceso a Internet de alta velocidad.

120    A este respecto, es necesario señalar que esta apreciación de la Comisión se refiere a un mercado distinto del relativo al suministro de Internet de alta velocidad. Por ello, tal como afirma WIN, la presencia del grupo Wanadoo en el mercado de guías telefónicas no constituye un elemento que corrobore de forma decisiva la posición dominante de WIN en el mercado de referencia.

121    En consecuencia, habida cuenta de todas las consideraciones que anteceden, procede considerar que la Comisión obró correctamente al considerar que WIN se encontraba en una posición dominante en el mercado de referencia durante el período de que se trata. » (citado de la providencia)

Un tema central del debate es la estimación de las tarifas, pero para no convertir esta nota en una reproducción de la sentencia, al cual no me cansaré de remitir, paso al tema deprecios predatorios. WIN alegó, entre otras cosas, simplemente haber ajustado sus precios a los de su competencia. Sobre ello, y como ilustración del asunto de precios predatorios, dice el Tribunal:

«Es necesario señalar, en primer lugar, que la Comisión no niega en absoluto el derecho de un operador a ajustarse al precio practicado con anterioridad por un competidor. En el considerando 315 de la Decisión, afirma que, «si bien es cierto que, en términos absolutos, no está prohibido que el operador dominante equipare sus precios a los de sus competidores, no lo es menos que esta facultad debe serle negada cuando implica que la empresa dominante no cubra los costes del servicio de que se trata».

177    Sin embargo, WIN estima que la Comisión ignora su práctica decisoria y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

178    A este respecto, debe señalarse que, en los precedentes invocados por WIN, la consagración del derecho de una empresa dominante a equiparar sus precios estaba limitada. Esta observación es válida tanto en lo que atañe a la Decisión 83/462, por la que se ordenaban medidas provisionales, como a la sentencia del Tribunal de Justicia que siguió a aquélla (sentencia AKZO/Comisión, apartado 100 supra, apartado 134).

179    En efecto, en la Decisión 83/462, la Comisión no autorizó una equiparación general de los precios de AKZO a los de sus competidores, sino que la autorizó sólo en el caso de un cliente particular respecto de los precios de otro productor que pudiera darle suministro. Además, tal autorización de equiparación de precios en circunstancias muy precisas, no figuraba en la Decisión definitiva que recayó en el mismo asunto [Decisión 85/609/CEE de la Comisión, de 14 de diciembre de 1985, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo [82 CE] (IV/30.698 ˆ’ ECS/AKZO Chemie) (DO L 374, p. 1)].

180    En consecuencia no cabe afirmar sobre esta única base que, en su práctica decisoria, la Comisión haya reconocido a las empresas dominantes el derecho a equiparar sus precios a los de sus competidores, incluso cuando ello les condujese a practicar precios inferiores a sus costes.

181    Ciertamente, en la sentencia AKZO/Comisión, citada en el apartado 100 supra, que es la única jurisprudencia citada por WIN en apoyo de su tesis, el Tribunal de Justicia no puso en entredicho, en el plano de los principios, el derecho de una empresa dominante a equiparar sus precios. Sin embargo, al considerar que la Comisión había constatado con razón la inexistencia de una oferta competidora, el Tribunal de Justicia no tuvo que pronunciarse sobre la legalidad de que una empresa dominante ajuste sus precios a los de los competidores en el caso de que tal equiparación implique precios inferiores a los costes.

182    En consecuencia, no puede afirmarse que el derecho de un empresa dominante a ajustar sus precios a los de la competencia sea absoluto y que haya sido reconocido como tal por la Comisión en su práctica decisoria y por la jurisprudencia, especialmente cuando este derecho suponga justificar el recurso a precios predatorios que, por otra parte, prohibe el Tratado.

183    En el caso de autos, la Comisión considera que esta facultad de equiparar precios debe negarse a la empresa dominante cuando implique la falta de cobertura de los costes del servicio en cuestión.

184    Por lo tanto, procede verificar la compatibilidad de esta restricción con el Derecho comunitario.

185    Con carácter preliminar, procede recordar que, según una jurisprudencia reiterada, si bien una posición dominante no puede privar a una empresa que se encuentra en tal posición del derecho a proteger sus propios intereses comerciales cuando éstos se ven amenazados, y si bien debe reconocérsele, en una medida razonable, la facultad de adoptar las medidas que considere apropiadas para proteger dichos intereses, no pueden admitirse tales comportamientos cuando su objeto sea precisamente reforzar tal posición dominante y abusar de ella (sentencia United Brands/Comisión, citada en el apartado 101 supra, apartado 189; sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 1 de abril de 1993, BPB Industries y British Gypsum/Comisión, T»‘65/89, Rec. p. II»‘389, apartado 117, y Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión, citada en el apartado 104 supra, apartado 146).

186    Las obligaciones específicas impuestas a las empresas en posición dominante han sido confirmadas por la jurisprudencia en repetidas ocasiones. En su sentencia de 17 de julio de 1998, ITT Promedia/Comisión (T»‘111/96, Rec. p. II»‘2937), apartado 139, el Tribunal de Primera Instancia declaró que resulta de la naturaleza de las obligaciones impuestas por el artículo 82 CE que, en circunstancias específicas, las empresas que ocupan una posición dominante pueden ser privadas del derecho a adoptar comportamientos, o a realizar actos, que no son en sí mismos abusivos y que ni siquiera serían reprochables si hubieran sido adoptados o realizados por empresas no dominantes.

187    WIN no puede invocar un derecho absoluto a equiparar sus precios a los de sus competidores para justificar su comportamiento. Si bien es cierto que el ajuste de los precios de la empresa dominante a los de los competidores no es, en sí mismo, abusivo ni condenable, no puede excluirse que sí lo sea cuando no se dirija únicamente a proteger sus intereses, sino que tenga la finalidad de reforzar esta posición dominante y abusar de ella.» (citado de la sentencia)

Y agrega más adelante la sentencia:

«196    Además, es necesario añadir que, cuando una empresa en situación de posición dominante aplica efectivamente una práctica que tiene por objeto eliminar a un competidor, la circunstancia de que no se alcance el resultado previsto no basta para descartar la calificación de abuso de posición dominante a efectos del artículo 82 CE (sentencias del Tribunal de Primera Instancia Compagnie maritime belge transports y otros/Comisión, citada en el apartado 104 supra, apartado 149, y de 7 de octubre de 1999, Irish Sugar/Comisión, T»‘228/97, Rec. p. II»‘2969, apartado 191).

197    De lo anterior resulta claramente que, cuando se trata de precios predatorios, el primer elemento de la práctica abusiva aplicada por la empresa dominante consiste en la falta de cobertura de sus costes. En el caso de la falta de cobertura de los costes variables, se presume el segundo elemento, es decir, la intención predatoria, mientras que, para los precios inferiores a la media de los costes totales, es necesario demostrar la existencia de un plan de expulsión de la competencia. Conforme a la sentencia de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak/Comisión (citada en el apartado 130 supra, apartado 151), esta intención de eliminación debe demostrarse sobre la base de indicios serios y concordantes.

198    En el caso de autos, la Comisión demostró la posición dominante de WIN y utilizó en su contra, en el artículo 1 de la Decisión, la falta de cobertura de sus costes variables hasta agosto de 2001 y la falta de cobertura de sus costes totales a partir de esa fecha y hasta octubre de 2002. Por lo tanto, para demostrar la infracción respecto del período de falta de cobertura de los costes totales, estaba obligada a presentar indicios serios de la existencia de una estrategia de «apropiación» del mercado.» (citado de la providencia)

Más adelante, el Tribunal analiza un aspecto sumamente delicado de los análisis de competencia cuando está de por medio un cargo por precios predatorios: la recuperación de pérdidas. El argumento es como sigue:

«219    WIN alega que la recuperación de las pérdidas constituye en sí mismo un elemento autónomo del análisis de depredación, que la Comisión debe probar. Opina que si la empresa en posición dominante no puede esperar razonablemente reducir la competencia a largo plazo para recuperar sus pérdidas, en particular porque es fácil entrar en el mercado de referencia, no es razonable por su parte iniciar una política de precios predatorios. En este supuesto, la política de precios bajos practicada por la empresa encuentra necesariamente su explicación fuera de una estrategia de depredación. » 

Dijo el Tribunal sobre tal «explicación»:

«224    En la sentencia AKZO/Comisión, citada en el apartado 100 supra (apartados 71 y 72), el Tribunal de Justicia consagró la existencia de dos métodos de análisis diferentes para verificar si una empresa ha practicado precios predatorios. En primer lugar, los precios inferiores a la media de los costes variables deben considerarse siempre abusivos. En tal caso, es inconcebible que exista algún objetivo económico que no sea la eliminación de un competidor, pues cada unidad producida y vendida supone una pérdida para la empresa. En segundo lugar, los precios inferiores a la media de los costes totales, pero superiores a la media de los costes variables, sólo pueden considerarse abusivos cuando pueda demostrarse que existe un plan de eliminación (sentencia de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, citada en el apartado 130 supra, apartado 41).

225    En su sentencia de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, citada en el apartado 130 supra (apartados 42 y 43), el Tribunal de Justicia constató que, en la sentencia impugnada, el Tribunal de Primera Instancia había seguido el mismo razonamiento, razonamiento que avaló. El Tribunal de Justicia explicó que:

«42.      […] el Tribunal de Primera Instancia […] comprobó que, por lo que respecta a las ventas de envases de cartón no asépticos en Italia entre 1976 y 1981, los precios eran muy inferiores a la media de los costes variables. La prueba de la intención de eliminar a los competidores resultaba por tanto innecesaria. En 1982, los precios de dichos envases se hallaban situados entre la media de los costes variables y la media de los costes totales. Esta es la razón por la que el Tribunal se esforzó en demostrar, en el apartado 151 de la sentencia recurrida, que Tetra Pak tenía la intención de eliminar a un competidor, sin que por otra parte la recurrente lo critique a este respecto.

43.      El Tribunal de Primera Instancia actuó también lícitamente al seguir exactamente el mismo razonamiento en relación con las ventas de máquinas no asépticas en el Reino Unido entre 1981 y 1984, en los apartados 189 a 191 de la sentencia recurrida.»

226    Respecto de la recuperación de las pérdidas, el Tribunal de Justicia añadió, en el apartado 44 de la sentencia antes citada:

«[…] en las circunstancias del presente asunto, no sería oportuno exigir además, como prueba adicional, una demostración de que Tetra Pak tenía una oportunidad real de recuperar sus pérdidas. En efecto, una práctica de precios predatorios debe poder ser sancionada tan pronto como exista un riesgo de eliminación de los competidores. Pues bien, en el presente asunto, el Tribunal de Primera Instancia señaló la existencia de dicho riesgo en los apartados 151 y 191 de la sentencia recurrida. El objetivo buscado, que es el de preservar una competencia no falseada, no permite esperar a que una estrategia de tales características logre la eliminación efectiva de los competidores.»

227    Por consiguiente, conforme a la jurisprudencia comunitaria, la Comisión podía considerar abusivos los precios inferiores a la media de los costes variables. En este caso, se presume el carácter eliminatorio de tal práctica de precios (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak/Comisión, citada en el apartado 130 supra, apartado 148). En lo que atañe a los costes totales, la Comisión debía, además, aportar la prueba de que la práctica de precios predatorios de WIN se inscribía en el marco de un plan destinado a «apropiarse» del mercado. En ambos supuestos, no era necesario demostrar, como prueba adicional, que WIN tenía una posibilidad real de recuperar sus pérdidas.

228    En consecuencia, la Comisión tenía razón al considerar que la demostración de la recuperación de las pérdidas no era un requisito previo a la constatación de una práctica de precios predatorios.

229    Por el contrario, conforme a las sentencias de 6 de octubre de 1994 y de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, citadas en el apartado 130 supra, y AKZO/Comisión, citada en el apartado 100 supra, en el caso de precios inferiores a los costes totales pero superiores a los costes variables, es necesario verificar si se inscriben en el marco de un plan de eliminación de la competencia. Pues bien, en el apartado 215 supra, el Tribunal de Primera Instancia llegó a la conclusión de que la Comisión había aportado indicios serios y concordantes de la existencia de un plan de depredación durante todo el período de la infracción.

230    En virtud de lo anterior, procede desestimar la totalidad de los motivos formulados en apoyo de la solicitud de anulación de la Decisión.» (citado de la sentencia)

Esta es una extensísima e interesante sentencia que debe analizarse con cuidado, dado la enorme cantidad de elementos que aporta para el estudio del derecho de la competencia, en este caso desde la perspectiva del derecho europeo.

Google hará una transformación en el reporte de resultados de búsquedas, comoquiera que estas serán más universales, es decir, cubrirán diferentes tipos de información; no hay que olvidar que, para esa empresa, la publicidad es «información». Sugiero leer la nota «Google unifies search results» en CNN en línea. 

El Gobierno Bolivariano de Venezuela ha iniciado consultas sobre su Plan Nacional de Telecomunicaciones, Informática y Servicios Postales 2007 «“ 2013 en un portal creado para el efecto.  Los ejes temáticos son (se cita del website):

«Los ejes temáticos que orientarán la consulta con los sectores y la abierta a través del sitio Web son los siguientes:

• Universalización y Democratización del Acceso a las Telecomunicaciones, la Informática y los Servicios Postales / Inclusión / Conocimiento

Garantizar el acceso al desarrollo, explotación y uso de las telecomunicaciones, de la informática y de los servicios postales, a todos los ciudadanos, asociaciones comunitarias de ciudadanos y asociaciones socio-productivas, independientemente de su ubicación geográfica o su poder adquisitivo, así como la generación de contenidos independientes de la propiedad de los medios de transmisión, que contribuyan a garantizar el acceso y el compartir el conocimiento necesario para el desarrollo del nuevo modelo socio-productivo.

• Soberanía / Independencia

Garantizar la diversificación de fuentes de desarrollo de soluciones, operación y servicios de telecomunicaciones, informática y postales que hagan posible la independencia de la Nación en la continuidad de la satisfacción de sus necesidades en esas áreas, apalancando al mismo tiempo otras dimensiones de la independencia como lo son la territorial, económica, alimentaria, salud, política, tecnológica, comunicacional, entre otras.

• Talento Humano en las Tecnologías de la Información y Comunicación, y los Servicios Postales

Promover la formación de talento humano nacional y crear mecanismos para incentivar su desarrollo profesional y permanencia en el país, convirtiéndose en participantes activos en la creación de la infraestructura de Tecnologías de Información y Comunicación, y los Servicios Postales que soportará el modelo de producción socialista de la Nación.

• Integración Nacional e Internacional

Facilitar la interacción entre las organizaciones sociales y productivas de los pueblos, para superar las brechas entre éstos, y aprovechar las oportunidades de complementariedad económica, social, cultural, política, entre otros, a través del acceso y la capacitación para el uso de las Tecnologías de Información y Comunicación, y los Servicios Postales.

• Modelo de Producción Socialista

Promover el desarrollo de nuevas formas de generación, apropiación y distribución de los excedentes económicos, preservando los recursos naturales, promoviendo nuevas formas de asociación productiva y el reordenamiento de la ocupación del territorio, garantizando el desarrollo sustentable como plataforma para mejorar la calidad de vida de la sociedad.

• Uso y Estandarización de las TIC en el Estado / Estado Eficiente

Promover la eficiencia y transparencia en la gestión de todos los poderes públicos del Estado a nivel comunal, local, regional y nacional en el desarrollo de sus actividades administrativas y en la atención oportuna y de calidad a las necesidades de los ciudadanos, mediante la adopción de estándares para todas las aplicaciones de las Tecnologías de Información y Comunicación, y los Servicios Postales por parte del Estado y garantizando a través de estas herramientas mecanismos para la participación ciudadana.

• Seguridad y Defensa de la Nación

Fortalecer la estructura estratégica, táctica y operativa de los Cuerpos de Seguridad y Defensa de la Nación mediante el uso de las Tecnologías de Información y Comunicaciones y Servicios Postales desarrollados con mecanismos de seguridad que minimicen el riesgo de intervención por fuerzas foráneas o el sabotaje interno.

• Convergencia Tecnológica y de Servicios Postales

Crear y promover un sistema que permita la agrupación de las comunicaciones y de los servicios para la generación, distribución y acceso ubicuo a los contenidos de información en cualquiera de sus formas y mediante cualquier mecanismo/dispositivo, facilitando el desarrollo de la sociedad del conocimiento.

• Seguridad de la Información

Impulsar el desarrollo de la cultura de Seguridad de la Información, y la creación de los mecanismos para su implementación, que garanticen la seguridad (integridad, confiabilidad y disponibilidad) de la información asociada a transacciones entre organizaciones, y entre organizaciones y ciudadanos.

El Gobierno Colombiano acaba de lanzar RAVEC – Red de Alta Velocidad de Estado Colombiano, «…la cual se puede describir como un conjunto de facilidades y caracteristicas que hacen de los servicios de transmisión de información corporativa ofrecidos permitan una experiencia de generación de valor a las empresas que se integran a la red de servicios MPLS» (tomado del site).

Con nota de prensa del 14 de mayo, el Ministerio de Comunicaciones señaló:

«Con presencia de más de 60 funcionarios de 33 entidades públicas, el programa Agenda de Conectividad del Ministerio de Comunicaciones realizó el pasado 11 de mayo, la primera capacitación técnica sobre los servicios disponibles en la Red de Alta Velocidad del Estado Colombiano – RAVEC -.
A la red están vinculadas actualmente 61 entidades del Estado que reciben canales con adecuados niveles de calidad de servicio, disponibilidad y seguridad, para que sus sistemas de información puedan interactuar de manera adecuada. » (citado de la nota)

En comunicado de prensa de 9 de de mayo de 2007, la Corte Constitucional declaró exequibles la expresión «cuando resulte necesaria la búsqueda selectiva en las bases de datos computarizadas, mecánicas o de cualquier otra índole, que no sean de libre acceso» del artículo 14 de la Ley 906 de 2004, y el inciso segundo del artículo 244 de la Ley 906 de 2004, bajo la condición de preexistencia de orden de autoridad competente.  La ley 906 de 2004 es el Código de Procedimiento Penal de Colombia.
(más…)

Aunque la materia no es nueva, es interesante tener presente el auto 052 de 2007 de la Corte Constitucional, en el cual se resume la doctrina aplicable en el caso de indebida o inexistente notificación de la parte tutelada, en el trámite de una acción de tutela.

Dice la Corte como conclusión:

«La Corte Constitucional, en reiteradas ocasiones ha determinado que la acción de tutela aunque sea un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario , no podrá decidirse de fondo sin cumplir con las garantías procesales, entre las cuales se encuentra la notificación de la demanda. El juez al no integrar el contradictorio, queda sin los elementos de juicio  para poder emitir un fallo en derecho, lo cual, de paso, perjudica también al demandante, porque impide la configuración de un debate probatorio adecuado que confirme las aseveraciones de la acción de tutela.

De todos modos, la ausencia de esta etapa procesal deja al demandado  por fuera de cualquier tipo de posibilidad de entrar a probar y debatir los hechos y pretensiones del accionante, por lo que no tiene validez  jurídica el fallo de tutela que se produce sin  el cumplimiento de dichos requisitos.» (citado del auto)

Es un texto obligado para todos los interesados en un tema tan delicado e importante, como es el ejercicio de la acción de tutela. Remito, como siempre, al texto en extenso de la providencia.

En sentencia C-177/07 de la Corte Constitucional, se declaró la exequibilidad del siguiente artículo:

«Artículo 20, L. 790/02. Entidades que no se suprimirán. En desarrollo del Programa de Renovación de la administración Pública el Gobierno Nacional no podrá suprimir, liquidar ni fusionar el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), el instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), el Instituto de Seguros Sociales (ISS), el INCI, el INSOR, el Instituto Caro y Cuervo ni la Corporación Nasa Kiwe, esta última hasta tanto no culmine la misión para la cual fue creada. Los ahorros realizados en el proceso de reestructuración de dichas entidades, serán destinados a una mayor cobertura de los servicios prestados por ellas.

Las entidades educativas que dependan del Ministerio de Educación serán descentralizadas y/o convertidas en entes autónomos. En tal caso, el Gobierno Nacional garantizará con recursos del presupuesto general de la nación distintos a los provenientes del sistema general de participaciones y transferencias, su viabilidad financiera.» (se resalta la parte demandada)

El ataque de la parte actora se resume así por la Corte Constitucional:

«Considera la demandante que el artículo 20 de la Ley 790 de 2002 contraviene los artículos 113 y 189.15 constitucionales porque la prohibición dirigida al Gobierno Nacional de suprimir o fusionar diversas entidades administrativas del orden nacional, dentro del programa de reestructuración administrativa previsto por la misma ley, implica una intromisión del Legislador en una competencia exclusiva del Presidente de la República.

A juicio de la actora, el artículo 189. 15 constitucional atribuye al Presidente de la República, en su calidad de suprema autoridad administrativa, una competencia constitucional permanente de suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales, la cual no puede ser limitada o eliminada por una ley de manera total o parcial, ni respecto de determinadas entidades, como hace la disposición demandada.

En segundo lugar afirma que el precepto demandado vulnera la reserva en materia de iniciativa legislativa prevista en el artículo 154 constitucional, por haber tenido origen durante el trámite del proyecto de ley en el Congreso y no estar contenido en el proyecto inicialmente presentado por el Gobierno.»

El análisis de la providencia, parte de revisar la evolución jurisprudencial acerca de la naturaleza de la ley de que trata el artículo 150 numeral 7 de la Constitución, el cual dice:

«ART. 150, C.P..»”Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(…)

7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.

(…)»

Comienza el recuento de la evolución jurisprudencial así:

«A continuación se hará un breve recuento de dicha evolución jurisprudencial. Inicialmente en la Sentencia C-262 de 1995, cuyas consideraciones en este punto fueron reiteradas en la sentencia C-702 de 1999, la Corte consideró que las leyes proferidas en ejercicio de las facultades conferidas al Congreso en virtud del  numeral 15 del artículo 189 superior podían encajar dentro del concepto de ley de autorizaciones.» (citado de la sentencia)

Pero en la Sentencia C-401 de 2001 la Corte precisó que dichas leyes tenían carácter ordinario,

«Postura adoptada también en las sentencia C- 350 de 2004  y C-044 de 2006.

Al margen de la naturaleza de la ley a la que hace alusión el artículo 189 numeral 15 de la Carta, es preciso reiterar que el ejercicio de la atribución presidencial de carácter permanente señalada en este precepto debe ser armonizada con la facultad del Congreso de la República de determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica (Art. 150.7 de la C. P.)» (citado de la sentencia).

Este punto es analizado en la sentencia C-044 de 2006, más adelante. Por otra parte,

«La sentencia C-350 de 2004 introduce mayores precisiones respecto del ejercicio armónico de las atribuciones presidenciales y de las funciones del Congreso de la República en la materia» (citado de la sentencia)

Se advierte más adelante:

«En definitiva, las facultades presidenciales de suprimir y fusionar entidades u organismos del orden nacional, necesariamente deben ejercerse de manera acorde con la potestad preeminente del Poder Legislativo de determinar la estructura de la Administración Nacional, de manera tal que «si bien el numeral 15 del artículo 189 constitucional consagra una atribución presidencial, tal atribución no reviste un carácter autónomo pues su ejercicio está supeditado a la actividad del Legislador, bien sea que se ejerza mediante la potestad reglamentaria, caso en el cual estará sujeta a lo que fije la ley ordinaria que regule la figura de la fusión de entidades u organismos del orden nacional, bien sea que se ejerza mediante normas con fuerza material de ley, evento en el cual estará sujeto a los límites fijados en la ley de facultades extraordinarias»» (citado de la sentencia)

Sobre leyes de iniciativa del gobierno (art. 154, inc. 2), se dice:

«De conformidad con la Carta Política el Gobierno Nacional cuenta con iniciativa legislativa en todas las materias y exclusiva en las materias que aparecen relacionadas en el segundo inciso del artículo 154 constitucional, es decir, para las leyes que aprueben el Plan Nacional de Desarrollo e inversiones públicas; las que determinan la estructura de la administración nacional y crean, suprimen o fusionan ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional; las que reglamenten la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales; las que crean o autorizan la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta; las que concedan autorizaciones al gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales; las que establezcan rentas nacionales y fijen los gastos de la administración; las que organicen el crédito público; las que regulen el comercio exterior y el régimen de cambios internacionales; las que fijen el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública; las relacionadas con el Banco de la República y con las funciones que compete desempeñar a su Junta Directiva; las que ordenen participaciones en las rentas nacionales o transferencias de las mismas; las que autoricen aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales y comerciales y, finalmente, las que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales.» (citado de la sentencia)

Respecto de estas leyes, la Corte Constitucional ha sostenido que el aval del Gobierno no tiene que ser necesariamente expreso.

«La Corte ha fijado las condiciones para entender otorgado dicho «aval». Por ejemplo ha afirmado que dicho consentimiento debe encontrarse probado dentro del trámite legislativo, aunque también ha sostenido que no existen fórmulas sacramentales para manifestarlo . Incluso, en determinadas circunstancias, se ha aceptado que ante la ausencia de prueba escrita del aval dado por el Gobierno a una determinada disposición durante el trámite legislativo, se tome en cuenta la mención que al respecto se haya hecho en las ponencias respectivas. Por ejemplo, se ha entendido que se ha otorgado el aval cuando en el expediente legislativo consta la presencia del Ministro en la sesión correspondiente y por la ausencia en dicho trámite de elementos que contradigan el otorgamiento de dicho aval .» (citado de la sentencia)

Finalmente, comienza a concluir la Corte Constitucional:

«En el caso concreto la Ley 790 de 2002 precisamente establece los límites dentro de los cuales debe ejercerse la atribución presidencial contemplada por el artículo 189.15 constitucional, y los enunciados normativos demandados tienen un claro propósito delimitador del ejercicio de las atribuciones presidenciales pues precisamente señalan cuales entidades no podrán ser suprimidas, liquidadas ni fusionadas dentro del programa de renovación de la administración pública.
Existe un argumento adicional para defender la exequibilidad de la disposición acusada, cual es que de conformidad con el artículo 150.7 constitucional al Congreso de la Republica corresponde determinar la estructura de la administración nacional, atribución que como se ha sostenido a lo largo de la presente decisión se ha de ejercer en armonía con las competencias presidenciales consagrada en el artículo 189 numeral 15 de la Carta. Ahora bien, en el marco de dicha competencia incumbe al órgano legislativo señalar cuales entidades no serán liquidadas, suprimidas o fusionadas dentro de un proceso de reestructuración administrativa porque precisamente con dicho señalamiento está ejerciendo en la práctica su atribución constitucional, al determinar cuales entidades continuarán haciendo parte de la administración nacional.
En otras palabras, la competencia establecida en el artículo 150.7 de la Carta no tiene un alcance limitado en el sentido que el Congreso es el competente para determinar la estructura de la administración nacional y le corresponde señalar las entidades que deben ser suprimidas, liquidadas o fusionadas, sino que también incluye la potestad de decidir las entidades que permanecerán dentro de la administración nacional y no pueden ser afectadas por el Gobierno en un programa de renovación de la Administración pública.» (citado de la sentencia)

Y también, respecto de la naturaleza de la ley:

«Al respecto cabe reiterar lo mencionado en la sección segunda de la parte considerativa de esta decisión, en el sentido que la ley a la que hace referencia el artículo 189 numeral 15 de la Carta es una ley ordinaria, que no debe seguir la técnica constitucional de las leyes marco, por esa razón el Legislativo puede regular en detalle el ejercicio de la atribución presidencial e indicar, como lo hace en el enunciado normativo examinado en la presente decisión cuáles entidades no pueden ser suprimidas, liquidadas o fusionadas en el curso de un programa de renovación de la Administración pública.» (citado de la sentencia)

El fallo de exequibilidad se produce respecto del cargo de presunta infración de la competencia constitucional del Presidente para reestructurar entidades; en cuanto al segundo cargo, sobre iniciativa del ejecutivo, finalmente hay inhibición por caducidad del plazo para ejercer la acción. 

El lector interesado debe leer el fallo completo, para que la idea que se forme de la providencia sea la mejor.

En la sentencia T-250 de 2007, la Corte Constitucional se ocupa de uno de esos casos que parecen «sin salida», en la medida en que ninguno de presuntos responsables resuelve nada de fondo, perjudicando al interesado.

Sobre tutela para reclamar derechos laborales, resume la Corte Constitucional el punto así:

«Dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, la Corte ha precisado que ésta no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones, así como tampoco para obtener el reajuste de una pensión ya reconocida, cuando existan medios ordinarios idóneos para tramitar dichos asuntos, no se evidencie la vulneración de un derecho fundamental, o cuando no se haya interpuesto para evitar un perjuicio irremediable. 
Para esta Corporación, dado el carácter excepcional de este mecanismo constitucional de protección de los derechos, la acción de tutela no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.  Dada la responsabilidad que cabe a los jueces ordinarios en la protección de los derechos, la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia del medio de defensa judicial ordinario, situación que sólo puede determinarse en cada caso concreto. 
Para determinar si la acción de tutela es procedente, la Corte Constitucional ha señalado dos aspectos distintos. En primer lugar, si la tutela se presenta como mecanismo principal, es preciso examinar si no existe otro medio judicial. Si no existe otro medio, o aún si existe pero éste no resulta idóneo en el caso concreto, la tutela procede como mecanismo principal de amparo de los derechos fundamentales.
En relación con la existencia del otro medio de defensa judicial, adicionalmente ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda. Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el trámite del proceso ordinario, la tutela no procede como mecanismo transitorio. 
En segundo lugar, cuando la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Si lo que se alega como perjuicio irremediable es la afectación del mínimo vital, la Corte ha señalado que si bien en casos excepcionales es posible presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria. Esta Corporación ha reconocido que la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones.  » (citado de la sentencia)

En cuanto a tiempos para reconocimiento de derechos pensionales, reitera jurisprudencia anterios que sostiene el siguiente esquema:

«Como resultado de la evolución jurisprudencial en este tema y con el fin de fijar la posición a seguir ante la existencia de criterios en ocasiones contradictorios de las diferentes Salas de Revisión, mediante sentencia de unificación SU-975 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), se señalaron los plazos con que cuentan las distintas autoridades para dar respuesta de fondo a las peticiones en materia pensional y de esa manera garantizar la efectividad de dicho derecho.
Así, esta Corporación concluyó que el plazo es:
«¢ De quince (15) días hábiles en cualquiera de las hipótesis relacionadas con solicitudes de información acerca del trámite y el procedimiento para el reconocimiento de una pensión. Sobre la materia expuso que en cualquiera de las siguientes hipótesis regula el citado término, a saber: «(…) a) que el interesado haya solicitado información sobre el trámite o los procedimientos relativos a la pensión; b) que la autoridad pública requiera para resolver sobre una petición de reconocimiento, reliquidación o reajuste un término mayor a los 15 días, situación de la cual deberá informar al interesado señalándole lo que necesita para resolver, en qué momento responderá de fondo a la petición y por qué no le es posible contestar antes; c) que se haya interpuesto un recurso contra la decisión dentro del trámite administrativo» .
«¢ De cuatro (4) meses para dar respuesta de fondo a las solicitudes en materia pensional (reconocimiento de pensiones de vejez e invalidez así como las relativas a reliquidación y reajuste de las mismas). (Decreto 656 de 1994, artículo 19 y Ley 797 de 2003, artículo 9°) .
«¢ Debe precisarse que el término de cuatro meses no es aplicable en el caso en que se trate del reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto allí opera el término fijado por el artículo 1º de la Ley 717 de 2001, esto es, máximo «dos (2) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho» .
«¢ Independientemente del plazo previsto para el reconocimiento, reajuste o reliquidación de una pensión, ninguna autoridad podrá demorar más seis (6) meses a partir del momento en que se eleve la solicitud por el peticionario, para realizar efectivamente el pago de las mesadas pensionales. (Artículo 4° Ley 700 de 2001) .» (citado de la sentencia)

Con motivo de una nulidad ocurrida en el proceso en concreto, la Corte Constitucional, atendiendo que estaba en juego la suerte de una persona de la tercera edad, hizo una excepción y subsanó directamente la falencia:

«Aun cuando en principio es criterio de la Corte Constitucional no tramitar directamente el incidente de nulidad por falta de notificación o por la indebida conformación de la parte pasiva, y ordena generalmente la devolución del expediente al juez de primera instancia para que éste lo tramite, en casos muy excepcionales, en los que se requiere adoptar una medida de protección inmediata para garantizar derechos como la vida, la salud o la integridad física, o se encuentran en juego derechos fundamentales de personas cuyo estado de debilidad es manifiesto, como cuando se trata de personas de la tercera edad, o afectadas por graves, puede la Corte directamente vincular al proceso a quienes no fueron llamadas.  
En virtud de lo anterior, y teniendo en cuenta que el accionante es una persona de la tercera edad que se encuentra enferma que reclama con urgencia la protección de sus derechos a la vida, a la seguridad social, a la protección especial de las personas de la tercera edad y al mínimo vital, la Sala Segunda de Revisión, en aplicación de los principios de celeridad y economía procesal, vinculó al presente proceso a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante Auto del 7 de noviembre de 2006.» (citado de la sentencia)

Este es un caso además, en el cual la Corte advierte que, ante problemas de multivinculación, los responsables deben acudir a la Circular No.058 de 1998  de la Superintendencia Bancaria. Como medida excepcional, ordena la Corte a todos los responsables (ISS, Porvenir, etc.) resolver el asunto cuanto antes, y en tanto concede la protección solicitada.

En la sentencia T-218 de 2007, la Corte Constitucional se ocupa del problema de acción de tutela contra empresas privadas que prestan servicios públicos, advirtiendo que no basta el hecho de la prestación como requisito para que puede iniciarse una acción de esa clase, sino que recuerda los requisitos adicionales para que ello ocurra:

«El inciso final del artículo 86 de la Constitución Política consagra que la acción de tutela es procedente contra particulares que presten un servicio público, o cuya conducta afecte de manera grave y directa un interés colectivo, o frente a los cuales el demandante se encuentre en estado de subordinación o de indefensión.

Frente a lo primero, la jurisprudencia constitucional ha apreciado esa causal de procedencia dada la supremacía que asume quien se encuentra encargado de la prestación de un servicio público, la cual rompe el plano de igualdad propio de las relaciones entre particulares y lo coloca en una postura de preeminencia similar a la que detentan las autoridades públicas.

Al respecto la Corte Constitucional ha dicho  que «la sola circunstancia de la prestación de un servicio público por una empresa privada no la convierte, ipso jure, en sujeto pasivo de la garantía constitucional» , agregando que, de acuerdo con el sentido teleológico de la norma, es necesario que los quebrantamientos de derechos fundamentales se produzcan con ocasión de la prestación de dicho servicio y «en el marco de relación «˜usuario-servidor»™, evento en el cual es procedente la acción de tutela». » (citado de la sentencia)

En la misma sentencia, la Corte recuerda que una de las novedades de la Constitución de 1991, es la «libre entrada», esto es, la posibilidad de prestación de servicios públicos sin título habilitante:

«Una significativa novedad introducida por la Constitución Política de 1991 en materia de servicios públicos, es lo que la doctrina ha denominado «libre entrada» , esto es, la posibilidad de que distintos sujetos, de naturaleza jurídica diversa, incluyendo particulares, desarrollaran actividades de servicios públicos, o complementarias o conexas con éstas, sin necesidad de autorizaciones o negocios jurídicos entre estos sujetos y la autoridad pública responsable del servicio, es decir, sin la necesidad de un «título habilitante» distinto de la Constitución o la ley, tales como el contrato de concesión o el acto administrativo de licencia.» (citado de la sentencia)

En cuanto a la posibilidad de que un particular pueda expedir un acto administrativo, dice la Corte Conatitucional:

«Ahora bien, independientemente del carácter público o privado de la empresa prestadora, las actividades catalogadas como servicios públicos implican, desde la perspectiva teleológica, el ejercicio de función estatal, pues de conformidad con el artículo 365 de la Carta los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Esto a su vez justifica el eventual ejercicio de potestades públicas por los sujetos que desarrollan dichas actividades, lo cual conlleva que, bajo determinados supuestos, el sujeto prestador de un servicio público, aún cuando se trate de un particular, pueda imponer frente a otros su voluntad de manera unilateral, es decir, pueda expedir actos administrativos .

Sin embargo, tal como establece el artículo 210 de la Constitución Política, los particulares «pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley». Entonces, como han señalado la jurisprudencia constitucional y la doctrina, el ejercicio de prerrogativas públicas por particulares, específicamente la posibilidad de expedir actos administrativos, debe contar con previsión legal previa.» (citado de la sentencia)

En materia de capacidad sancionatoria, evidentemente la regla debe ser rigurosamente observada. Y comenta un caso de la Comisión Reguladora de Energía y Gas:

«Ahora bien, se han expedido disposiciones de carácter reglamentario que facultan a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios a imponer sanciones pecuniarias a los usuarios. Específicamente, la Resolución 108 de 1997 expedida por la Comisión Reguladora de Energía y Gas, en su artículo 54 consigna que el contrato de prestaciones uniformes deberá contemplar las conductas del usuario que dan lugar a la imposición de sanciones pecuniarias. No obstante, se trata de una norma de carácter reglamentario que en ningún caso puede subsanar el evidente vacío legal que existe en la materia. En todo caso cabe recordar que de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, ese tipo de organismo sólo cuenta con una potestad reglamentaria residual y en ningún caso puede regular una materia que tiene reserva de ley .

Del anterior análisis se desprende, por lo tanto, que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios carecen de la prerrogativa pública de imponer sanciones pecuniarias a los usuarios. Esa misma razón permite colegir que las medidas por medio de las cuales se adopten decisiones de esta naturaleza, implican una violación al debido proceso. Pero algo muy diferente es que facturen y procuren el cobro, unilateralmente y por las vías lícitas a su alcance, de consumos efectuados y no pagados por el usuario. » (citado de la sentencia) 

Así las cosas, siendo distinto el cobro de consumos no facturados a la imposición  de sanciones pecuniarias, es claro que no hay lugar a acción de tutela.

Remito al lector al texto en extenso de la sentencia.

En la sentencia C-214 de 2007, la Corte Constitucional ha tocado al menos dos importantes puntos: la posibilidad de demandar la exequibilidad de una norma derogatoria y los alcances del mandato constitucional de unidad de materia.

Sobre lo primero, señala en resumen la Corte Constitucional:

«De acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Corporación   no cabe duda de la pertinencia del control constitucional  de disposiciones derogatorias, así como de los efectos que  comporta una eventual declaratoria  de inexequibilidad de las mismas.

Al respecto cabe recordar que la Corte  en la Sentencia C-055  de 1996   al desestimar una intervención ciudadana que solicitaba a la Corte inhibirse de conocer de una demanda dirigida contra una disposición derogatoria , rechazó los argumentos del interviniente, pues consideró que las disposiciones derogatorias tenían un contenido propio, cual era eliminar la vigencia de una disposición específica, y que en esa medida modificaban el ordenamiento. » (Sent. C-214 de 2007)
 

Respecto de la unidad de materia, señaló, entre otras muchas cosas:

» Al respecto cabe recordar que en relación con el principio de unidad de materia, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación  ha señalado que el fundamento de su exigencia en el artículo 158 superior  es el de un control de tecnificación del proceso legislativo, dirigido a evitar las incongruencias normativas que en forma subrepticia, inadvertida, inconsulta e incluso anónima aparecen en los proyectos de ley y que, por razón de esa imprevisión e incoherencia temática, no guardan ninguna relación con la materia desarrollada en el respectivo proyecto .

El propósito buscado, ha señalado igualmente la Corporación, es garantizar que el debate democrático se desenvuelva con transparencia y legitimidad, para que la deliberación y aprobación de las leyes se concentre en materias previamente definidas, conocidas y discutidas dentro de cada una de las Comisiones y Plenarias de las Cámaras Legislativas, y se impide  así que se introduzcan en los proyectos o leyes asuntos totalmente contrarios o extraños a los allí tratados o a su finalidad.» (citado de la sentencia C-214/2007, Corte Const.)

Recomiendo la lectura en extenso de la providencia.