ARKHAIOS

Se ha expedido la resolución 5462 de 2007 (Diario Oficial, Año CXLIII No. 46.807, viernes 9 de noviembre de 2007) de la Aeronáutica Civil «por la cual se modifican y adicionan unos numerales de la Parte Cuarta de los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia, reglamentando la licencia de la estación de radio a bordo de las aeronaves y se adoptan otras disposiciones».

En Colombia la autoridad suprema en materia de espectro electromagnético es el Ministerio de Comunicaciones, sin embargo,  dicha entidad delegó parte de sus funciones a la AEROCIVIL con el fin de lograr una mejor prestación del servicio auxiliar de ayuda móvil aeronáutico, tal como señalan los considerandos de esa resolución 5462 de 2007:

«Que si bien los artículos 11, 12 y 24 del Decreto número 1029 de 1988 facultaron al Ministerio de Comunicaciones de Colombia, para expedir la licencia correspondiente a las personas naturales o jurídicas propietarias de aeronaves, para el uso de las frecuencias atribuidas al servicio móvil aeronáutico; dicho Ministerio, con fundamento en el artículo 211 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el artículo 9° de la Ley 489 de 1998, delegó en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, mediante
Resolución número 1765 del 22 de septiembre de 2004, la administración, gestión y control del uso de las bandas de frecuencias radioeléctricas atribuidas al servicio móvil aeronáutico en ruta (R) y al servicio de radionavegación aeronáutica; comprendiendo entre otras funciones, las relativas al otorgamiento de licencias de autorización para la instalación y operación de los equipos de comunicaciones y radionavegación aeronáutica, a bordo de aeronaves y en estaciones terrestres, al otorgamiento de los permisos para el uso del espectro radioeléctrico en las bandas atribuidas a los servicios móvil aeronáutico (R) y de radionavegación
aeronáutica; así como al señalamiento de los procedimientos correspondientes;

Que en cumplimento de lo previsto en el artículo 7° del Decreto 1029 de 1998, el Ministerio de comunicaciones y la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, celebraron el Convenio Interadministrativo número 6000373-OC con fecha 11 de junio de 2006, quedando definidas las competencias de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, en relación con la administración y gestión del uso de las bandas de frecuencias atribuidas al Servicio Móvil Aeronáutico (R) y al Servicio de Radionavegación Aeronáutica, de acuerdo con la delegación conferida mediante Resolución 1765/04.

Que en desarrollo del convenio antes indicado, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil expidió la Resolución número 0034 del 11 de enero de 2007, por medio de la cual se reglamenta la administración y gestión del uso de las bandas de frecuencias radioeléctricas atribuidas al servicio móvil aeronáutico (R) y al Servicio de radionavegación aeronáutica;»

Precisamente, la resolución 1765 de 2004 establece en su artículo 1:

«Artículo 1º. Deléguense en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, Aerocivil, las funciones de administración, gestión y control del uso de las bandas de frecuencias radioeléctricas atribuidas al servicio móvil aeronáutico (R) y al servicio de radionavegación aeronáutica, conforme la presente Resolución.

Parágrafo. Las bandas de frecuencias radioeléctricas atribuidas al servicio móvil aeronáutico (R) y al servicio de radionavegación aeronáutica son las contenidas, de conformidad con lo dispuesto por la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT, en el decreto 1029 de 1998 y en el Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencias, adoptado mediante el Decreto 555 de 1998.»

Mediante decreto 4510 de 2007 (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIII. N. 46643. 29. MAYO. 2007. PAG. 27) «por medio del cual se modifica parcialmente el Decreto 1929 de 2007», el Gobierno Nacional modificó el inciso 2° del artículo 12 del Decreto 1929 de 2007, así:

«Artículo 1°. Modifícase el inciso 2° del artículo 12 del Decreto 1929 de 2007, el cual queda así:

«Los contribuyentes que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto vienen operando en el esquema de facturación electrónica establecido en el Decreto 1094 de 1996, podrán continuar utilizándolo durante un (1) año, contado a partir de la fecha en que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales expida la resolución a que hace referencia el presente artículo».»

El Decreto 1929 de 2007 «por el cual se reglamenta el artículo 616-1 del Estatuto Tributario» (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIII. N. 46643. 29. MAYO. 2007. PAG. 27), otorga al Gobierno Nacional la facultad de reglamentar la utilización de la factura electrónica y los documentos equivalentes a la factura de venta. La factura electrónica es definida así:

«Factura electrónica: Es el documento que soporta transacciones de venta de bienes y/o servicios, que para efectos fiscales debe ser expedida, entregada, aceptada y conservada por y en medios y formatos electrónicos, a través de un proceso de facturación que utilice procedimientos y tecnología de información, en forma directa o a través de terceros, que garantice su autenticidad e integridad desde su expedición y durante todo el tiempo de su conservación, de conformidad con lo establecido en este decreto, incluidos los documentos que la afectan como son las notas crédito;» (lit. a), art. 1, D. 1929/07)

Ese decreto 1929 de 2007 contiene todos los aspectos de la factura electrónica, y es una buena noticia que resuelva varios asuntos pendientes respecto de la misma, en especial lo relativo a la exhibición de la factura ante las autoridades tributarias, un asunto que ha preocupado enormemente desde la expedición de la ley 527 de 1999. Sobre esto señala el decreto 1929 de 2007:

«Artículo 5°. Exhibición de la factura electrónica. En caso de requerirse la exhibición de la factura electrónica, esta deberá realizarse por medios y en formatos electrónicos o físicos, según lo solicite la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y demás entes de control, de modo que se reproduzca con exactitud y de manera comprensible la información correspondiente a los contenidos fiscal y técnico.

Parágrafo. Si la exhibición se le requiere al adquirente, puede cumplir con esta obligación por medios propios, de terceros o del obligado a facturar, según se establezca previamente en el acuerdo para la expedición y aceptación de facturas electrónicas, sin perjuicio de la responsabilidad del adquirente respecto de sus obligaciones contables y tributarias.»

La Superintendencia de Industria y Comercio ha informado que (se cita) «…a 30 de septiembre de 2007 existen 29.453.476 Abonados Activos en telefonía móvil, según reportes, debidamente auditados, de los operadores» en informe de octubre 16 pasado, en el cual se incluyen varios indicadores sobre este tema.

La sentencia del caso Granahorrar debería llamar más la atención de todos. Hasta ahora, solamente hay reflexiones menores relacionadas con el monto de la condena impuesta por el Consejo de Estado, pero no hay análisis de fondo sobre lo ocurrido. Los datos de la sentencia son los siguientes:

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIí“N  CUARTA

Consejera ponente: MARíA INí‰S ORTIZ BARBOSA
Bogotá,  D.C., noviembre primero (1°) de dos mil siete (2007).
Radicación:  25000-23-24-000-2000-00521-02-15728
Actor:   COMPTO S.A. EN LIQUIDACIí“N Y OTROS C/ SUPERINTENDENCIA BANCARIA Y FONDO DE GARANTíAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS (FOGAFíN)

Las entidades condenadas  son la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafin), el cual ha expedido un comunicado de prensa sobre el asunto.

Esta breve reseña es una invitación a leerla con detenimiento, en especial porque refleja cuán grandes pueden ser las consecuencias de errores muy puntuales en actuaciones administrativas de gran impacto. En este caso, hubo uno procesal -que habría evitado el trámite del proceso por ausencia de uno de los presupuestos procesales- y otro material de fondo, producto -según el fallo- de una confusión en que habrían incurrido las autoridades.

Un primer error que debe tenerse en cuenta, según lo que expone el Consejo de Estado, es el hecho de no haber notificado a los accionistas del banco Granahorrar de la orden de capitalizarlo. De haberlo hecho, habría operado la caducidad de la acción para la época en que se presentó la demanda. Dice el Consejo de Estado antes de entrar a analizar la obligatoriedad de tal notificación:

«Es necesario advertir en primer lugar que en cualquiera de las instancias, es deber del fallador verificar el cumplimiento de los presupuestos de la acción que ejercita el demandante con el fin de despejar la existencia de hechos que impidan decidir sobre el fondo de las pretensiones de la demanda, de manera que ante la presencia de alguno, debe declararlo aún de manera oficiosa, en la sentencia.

Son estos presupuestos procesales la caducidad de la acción, la falta de legitimación en la causa por activa o por pasiva, el no agotamiento de la vía gubernativa, la falta de jurisdicción, la escogencia inadecuada de la acción o la indebida acumulación, cuya ocurrencia imposibilita al juzgador de hacer un pronunciamiento de fondo.

Ahora bien, cuando del examen que hace el juzgador encuentra que los presupuestos de la acción se cumplen a cabalidad, no procede referirse a cada uno de ellos en la sentencia, pues, al conocer de fondo de las pretensiones de la demanda, denota que la acción estuvo correctamente instaurada y se cumplieron, por lo tanto, los presupuestos de procedibilidad.»

Luego entra el Consejo de Estado al análisis de fondo, en cuanto al punto de si era necesario notificar los actos administrativos a los accionistas:

«Mediante los actos administrativos demandados, la Superintendencia Financiera, ordenó la capitalización de la Corporación en la suma de $157.000 millones y, FOGAFíN, seguidamente, ordenó la reducción nominal del capital social de la Corporación a la suma de $364.271.216, representativo de $36.427.121.681 acciones de un valor nominal individual de un centavo.

Aunque la sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (artículo 98 del Código de Comercio) y en tal sentido es sujeto de derechos y obligaciones, en el caso que ocupa la atención de la Sala, es evidente que el cumplimiento de las órdenes dadas por las autoridades mencionadas, iban dirigidas a sus accionistas, por ser ellos quienes, a través de la asamblea general de accionistas tienen la facultad de disponer sobre el aumento de capital (artículo 459 del Código de Comercio); y segundo, el valor de sus acciones quedarían por el valor nominal de un centavo al cual redujo el segundo de los actos administrativos demandados, de manera que son, junto con la Corporación, los directamente afectados con la expedición de los actos acusados.»

Sobre esto, y para efectos del estudio de la caducidad, dijo el Consejo de Estado:

«Cabe reiterar que aunque las órdenes demandadas iban dirigidas a Granahorrar, su cumplimiento correspondía y afectaba a sus accionistas. Por esta razón, comparte la Sala el argumento del Tribunal según el cual, conforme al artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, cuando a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para esos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones.

No aparece dentro del expediente prueba alguna que indique que los accionistas se enteraron del contenido de los actos relativos a la orden de capitalización y a la reducción nominal del capital social de Granahorrar en la misma fecha en que se notificaron las decisiones al representante de la Corporación.

Tampoco hay prueba de que se hayan hecho las publicaciones conforme al artículo 46 citado, como las mismas entidades lo admiten, de manera, que al margen de que conforme al inciso final del artículo 48 ibídem, la decisión no podría producir efectos, de haberse presentado una notificación por conducta concluyente, no está demostrada ninguna con fecha que otorgue certeza al juzgador para efectos de contar la caducidad, salvo la del 25 de julio de 2000.

En consecuencia, la demanda presentada el 28 de julio de 2000 fue dentro de la oportunidad legal, como bien lo decidió el Tribunal al negar la excepción propuesta.»

Negada la excepción de caducidad, se estudia la orden de capitalización:

«Ahora bien, los antecedentes que rodearon la expedición de esta orden de capitalización fueron básicamente dos, el primero el hecho de haber incurrido Granahorrar en cesación de pagos, lo cual daba lugar a que Fogafín diera por terminado el convenio suscrito el 6 de julio de 1998 con Granahorrar mediante el cual se le otorgaba un cupo de aval.  El segundo, el hecho de haber dado por terminado por parte del Banco de la República el apoyo transitorio de liquidez que venía otorgando desde el mes de junio de 1998.»

Comienza a concluir el Consejo de Estado de la siguiente manera, indicando otro error, ya no de procedimiento sino de fondo, específicamente que se confundieron los fenómenos de insolvencia con el de iliquidez:

«Lo hasta aquí narrado evidencia para la Sala que la supuesta insolvencia en que incurrió Granahorrar y que dio lugar a la orden de capitalización, se generó como consecuencia de las pérdidas aproximadas de $228.726 millones que calculó la Superintendencia sobre los hechos acontecidos por motivo de la cesación de pagos en que ese mismo día había incurrido la Corporación.

En primer término, el cálculo de las pérdidas por parte de la Superintendencia Bancaria en la suma mencionada no aparece explicado en la orden de capitalización, ni en ningún documento adicional previo a dicha orden, por tal razón, el quebranto patrimonial a que alude el acto administrativo, no tiene un sustento fáctico ni probatorio pertinente.

Por el contrario, los documentos que obran en el expediente permiten considerar que la situación de Granahorrar para ese día, 2 de octubre de 1998, no era de insolvencia, sino de iliquidez, conceptos que se diferencian en cuanto a su naturaleza y efectos.

La iliquidez es la falta de disposición de recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones o asegurar las actividades económicas normales de una empresa, mientras que la insolvencia es una situación patrimonial de la entidad que sitúa unos niveles de patrimonio inferiores al capital.

La situación de Granahorrar no era de insolvencia, porque para que el Banco de la República autorizara los apoyos transitorios de liquidez tanto ordinarios como especiales, se requería indefectiblemente que la entidad no fuera insolvente.»

Es evidente, según el fallo, que las autoridades confundieron entonces liquidez con insolvencia, y se dieron entonces órdenes bajo el supuesto de una condición que en realidad no se daba. En efecto:

«Es importante advertir que la Superintendencia Bancaria tomó la decisión de ordenar la capitalización de Granahorrar a las 11:50 p.m. del viernes 2 de octubre, antes de que el Banco de la República notificara a Granahorrar que daba por terminado el apoyo transitorio de liquidez, con las consecuencias que señalaba la Circular Externa 25 de 1995; sin embargo, la Superintendencia, tomó como un hecho cierto el retiro del apoyo de liquidez del Banco emisor para efectos de «calcular» las pérdidas de Granahorrar como consecuencia de la disposición de aquél de los títulos dados en descuento en los términos del apoyo.
 
Lo anterior conduciría a estimar que la Superintendencia Bancaria no debió tener en cuenta el retiro del apoyo de liquidez del Banco de la República para calcular las pérdidas, situación que eventualmente arrojaría otro resultado sobre la situación patrimonial de Granahorrar y desvirtuaría la necesidad de su capitalización. Sin embargo, ello no es posible determinarlo, pues, la falta de motivación de la orden de capitalización que se ha señalado, no permite establecer la incidencia de tal hecho, en el cálculo de las pérdidas.

Por lo demás, la cesación de pagos en que incurrió Granahorrar y que diera lugar a la terminación del convenio con Fogafín, fue generada por el mismo Fondo al no entregar el apoyo adicional autorizado por la Junta Directiva, como consta en la reunión del 3 de octubre (…)»

Eso llevó a una primera consecuencia de gran magnitud, consistente en que el propio Estado provocó la insolvencia de Granahorrar:

«De manera que Fogafín incumplió su propio convenio con Granahorrar al no entregar el apoyo e hizo efectivas las cláusulas de incumplimiento por parte de la Corporación (incumplimiento por cesación de pagos generado por el mismo Fondo) y exigió el pago de la obligación antes de expirar el plazo convenido, sin causa legal ni convencional, pues, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1553 del Código Civil, una de las causales en las que se puede exigir el pago de la obligación antes del plazo, es cuando el deudor se halla en notoria insolvencia, situación que como se analizó, no se presentaba.

En el anterior orden de ideas, las pérdidas establecidas por la Superintendencia fueron consecuencia del incumplimiento de Fogafín del convenio suscrito con Granahorrar y por esta razón, la supuesta insolvencia de la Corporación, fue generada por ese incumplimiento de Fogafín.»

El Consejo de Estado señala que la ausencia de insolvencia de la Granahorra quedó probada con información proveniente de las mismas autoridades:

«En el presente caso, el supuesto quebranto patrimonial o situación de insolvencia de la Corporación Granahorrar quedó desvirtuado con las cifras certificadas posteriormente por la misma institución financiera, lo que evidenció, además de la su precaria motivación, que la orden de capitalización fue tomada sin sustento serio y contundente sobre la real situación patrimonial de Granahorrar, al igual que la decisión de la reducción del valor nominal del capital social.»

Y agrega:

«A juicio de la Sala, las precedentes consideraciones muestran que las sucesivas cruzadas cartas entre Fogafín y la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, entre la noche del viernes 2 de octubre y la tarde del sábado 3 de octubre, colocaron a Granahorrar en una supuesta situación de insolvencia, con medidas de salvamento imposibles de cumplir y constituyeron a su vez la causa de que se tomaran una cadena de decisiones de las entidades, apoyadas la una en la otra todo por el incumplimiento de Fogafín de entregar el apoyo adicional ese día 2 de octubre, conforme lo había convenido el 1º de octubre anterior.

Lo anterior, sumado a la falsa motivación del quebranto patrimonial que le atribuyó la Superbancaria con anterioridad a la decisión del Banco de la República, tanto para tomar la orden de capitalización, como para ordenar la reducción de valor nominal del capital social de la Corporación, demuestra la ilegalidad de los actos acusados, razón por la que se anularán, previa revocatoria de la sentencia de primera instancia, que como lo manifestó el recurrente, no resolvió sobre todos los planteamientos de la demanda ni valoró todas las pruebas en que los demandantes sustentaron sus pretensiones.»

Eso es todo. Pocas páginas de la sentencia son dedicadas a la demostración de la responsabilidad del Estado, la cual parece surgir de bulto. Luego, empieza el Consejo de Estado a estudiar el valor del restablecimiento, para lo cual hace diferentes análisis probatorios que conducen a la condena a favor de los accionistas de Granahorrar, cuyo detalle es el siguiente:

«3. CONDí‰NASE a la Superintendencia Bancaria y a FOGAFíN a pagar en un 50% cada una, a favor de cada uno de los siguientes demandantes, por concepto de reparación del daño las sumas que a continuación se enlistan:

Asesorías e Inversiones C.G. LTDA.: $69.037.385.563

Inversiones Lieja: $39.413.060.603

Exultar S.A.: $49.582.642.936

Interventorías y Construcciones Ltda.: $1.873.557.491

Fultiplex Ltda.: $19.711.158.677

Compto S.A.: $47.343.432.465»

La computación distribuida, en la cual cabe resaltar el célebre proyecto Beowulf, tiene una historia de décadas  y es solamente uno de los tantos aspectos relevantes de la industria modernamente, lo mismo que la disposición voluntaria a terceros de potencia computacional no utilizada. El caso reciente más notable de aprovechamiento de potencia es sin duda el de Yahoo, el cual ha colocado a disposición de la comunidad científica la capacidad ociosa de su supercomputador en cluster, tal como acaba de anunciar la prestigiosa revista Scientific American en su artículo «Yahoo! Unleashes Teraflops of Processing Power for Research». Todo un ejemplo a seguir por otros.

Mediante sentencia del Consejo de Estado de 10 de febrero de 2005, se decidió una acción popular respecto de los posibles derechos colectivos involucrados en el hecho de que un Centro de Atención al Público (CAP) de TELECOM, se cobrara una tarifa diferente a un mismo destino respecto de la cobrada en otro CAP. Si bien para la época TELECOM ya había solucionado el error y en primera instancia ello bastó para desestimar las pretensiones, en segunda instancia el Consejo de Estado concede la protección del derecho al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.  Esta sentencia contiene varios elementos interesantes, pero llama la atención la declaración de la naturaleza del acceso a los derechos públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, tema que suele llamar a confusión a muchas personas. Sobre esto se dice expresamente:

«A diferencia de los dos derechos colectivos de moralidad administrativa y defensa del patrimonio público, en EL DERECHO COLECTIVO AL ACCESO A LOS SERVICIOS PíšBLICOS Y A SU PRESTACIí“N EFICIENTE no se está frente al desarrollo de una función administrativa en los términos del artículo 209 Constitucional, sino de una actividad económica intervenida por el Estado, cuya prestación debida se relaciona directamente con la consecución de sus fines (art. 2 C. N.).  El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está fundado en la superación de la noción «francesa» de servicio público, conforme a la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Nótese que la norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de Agentes (públicos, privados o mixtos) en su prestación.De acuerdo con tal disposiciones se destaca, jurídicamente, que los servicios públicos «son inherentes a la finalidad social del Estado», pues contribuyen al bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de la población (arts. 2 y 366 ibídem.)  y es por ello que su prestación comporta la concreción material de la cláusula Estado Social de Derecho (art. 1 ibídem); así lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, como mecanismo auxiliar en la administración de Justicia (art. 230).De manera que los derechos colectivos que se involucran en la prestación de los servicios públicos no aluden a la función pública propia del Estado, sino a una actividad económica que por implicar el tráfico de servicios inherentes a la finalidad social del Estado, que la doctrina colombiana, con base en expresión foránea, llama «bienes meritorios», exige la intervención del mismo a través de los instrumentos tradicionales de policía administrativa: regulación y control (inc. 2 art. 365 C. N). En otras palabras, el bien jurídico colectivo por proteger no refiere a la función administrativa, sino a los derechos propios de los consumidores y usuarios particularmente en lo relativo a la calidad del servicio y a su precio. Nota de Relatoría: Ver Exp. AP-0020 del 13 de mayo de 2003 «

En cuanto a la relación entre servicios públicos, libertad económica y derechos de los consumidores se dice:

«Ahora bien, los derechos de los consumidores y usuarios en general, esto es de aquellos distintos a los servicios públicos domiciliarios, también tienen en las acciones populares un mecanismo colectivo para su defensa, en el marco de la Constitución Económica, como límite a la libertad económica. En efecto, la Constitución señala con claridad que la libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades (inc. 2 art. 333 C.N.), al tiempo que prescribe que, por mandato legal, el Estado impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso de las personas o empresas que hagan de su posición dominante en el mercado nacional (inciso 4 art. 333 y num. 21 art. 150 C.N.).De modo que la protección constitucional de la libertad económica se hace no sólo a favor de los agentes económicos para que puedan acceder en un mercado en libre concurrencia, sino -principalmente- en favor del consumidor, quien se beneficia en últimas de la competencia, la cual le permite escoger libremente los bienes o servicios ofrecidos según sus preferencias de calidad y precio. La intervención económica del Estado (art. 334 C.P.) se exige, pues, no sólo en beneficio de quienes participan directamente en la competencia «en» o «por» el mercado, sino justamente a favor de la parte más débil, el usuario, quien en ese escenario de las leyes de oferta y demanda en el que se desarrollan las relaciones de consumo, se encuentra en una posición de evidente subordinación, desventaja e inferioridad que exige una tutela especial por parte del Estado Social (art. 13 inc. 2 C. N.). Esa desigual relación agente económico y el consumidor, última cadena del eslabón del mercado, explica -por ejemplo- que la razón de ser del Estatuto de Protección del Consumidor (Decreto 3.466 de 1982), a juicio de la Corte Constitucional, «estriba en la necesidad de compensar con medidas de distinto orden la posición de inferioridad con que consumidores y usuarios, por lo general dispersos y dotados de escasos conocimientos y potencialidades, enfrentan a las fuerzas de producción y comercialización de bienes y servicios, necesarios en orden a la satisfacción de sus necesidades materiales». Dada esta asimetría real, el artículo 78 de la Carta Política, fuente constitucional directa del derecho del consumo, se constituye en un límite claro al artículo 334 citado, como una especial protección a la parte frágil de las relaciones de mercado dada su posición de inferioridad. De manera que, la finalidad de la acciones populares en relación con los derechos colectivos e intereses relacionados con los servicios públicos atañen con el acceso, a la eficiencia y oportunidad en la prestación y, por ende, son causa jurídica para su ejercicio toda conducta de acción u omisión de las autoridades o de los agentes públicos o particulares que participen en su prestación, o que amenacen o quebranten esos derechos e intereses.  » 

En la misma providencia, se trata igualmente sobre el concepto de derecho colectivo, absolutamente esencial para que tanto jueces o interesados tramiten acciones populares verdaderamente justificadas:

«El derecho colectivo, ha dicho la Sala, no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada. Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: La acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos. La Sala ha expresado que el derecho colectivo no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen.»

También se presentan los conceptos de defensa del patrimonio público, moralidad administrativa y otros.  

Además de las normas que menciono en el post «El Gobierno demanda norma sobre telemedicina en el Plan Nacional de Desarrollo» , sobre telemedicina en Colombia deben tenerse presentes:

1. La resolución 3763 de 2007 del Ministerio de la Protección Social «por la cual se modifican parcialmente las Resoluciones 1043 y 1448 de 2006 y la Resolución 2680 de 2007 y se dictan otras disposiciones» (Diario Oficial, Año CXLIII No. 46.791, miércoles 24 de octubre de 2007)
2. Decreto 3039 de 2007 «por el cual se adopta el Plan Nacional de Salud Pública 2007-2010» (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIII. N. 46716. 10, AGOSTO, 2007. PAG 8.), uno de cuyos componentes es el fomento de la telemedicina.
3. Acuerdo 00357 de 2007 «por el cual se aprueban los criterios de distribución de los recursos de la Subcuenta
   de Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito, ECAT, asignados para el fortalecimiento de la Red Nacional de Urgencias en la vigencia 2007» (Diario Oficial, Año CXLIII No. 46.625, viernes 11 de mayo de 2007)
4. Resolución número 1448 de 2006  (ver anexos 1 y 2), del Ministerio de la Protección Social «Por la cual se definen las Condiciones de Habilitación para las instituciones que prestan servicios de salud bajo la modalidad de Telemedicina» publicada en el DIARIO OFICIAL No  46.332, lunes  17 de julio de 2006.

Telemedicina es definida en la Resolución número 1448 de 2006  del Ministerio de la Protección Social como «…la provisión de servicios de salud a distancia, en los componentes de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento o rehabilitación, por profesionales de la salud que utilizan tecnologías de la información y la comunicación, que les permiten intercambiar
datos con el propósito de facilitar el acceso de la población a servicios que presentan limitaciones de oferta de acceso a los servicios o de ambos en su área geográfica».

Como información complementaria, puede verse la nota «Telemedicina» en el site del Ministerio de la Protección Social.

En el Congreso de la República cursa un proyecto de ley sobre telemedicina, sin embargo, ya existe una norma al respecto, en concreto el parágrafo 2 del art. 26 «De la prestación de servicios por parte de las instituciones públicas. » de la ley 1122 de 2007 «por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones» (DIARIO OFICIAL No  46.506,  martes 9 de enero de 2007):

«Parágrafo 2°, art. 26, L. 1122/07. La Nación y las entidades territoriales promoverán los servicios de Telemedicina para contribuir a la prevención de enfermedades crónicas, capacitación y a la disminución de costos y mejoramiento de la calidad y oportunidad de prestación de servicios como es el caso de las imágenes diagnósticas. Especial interés tendrán los departamentos de Amazonas, Casanare, Caquetá, Guaviare, Guainía, Vichada y Vaupés.» 

En el siguiente artículo, la ley señaló lo siguiente:

«Artículo 27. Regulación de las Empresas Sociales del Estado. El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses a partir de la vigencia de la presente ley, los siguientes aspectos:

(…)

Parágrafo 4°. Para los departamentos nuevos creados por la Constitución de 1991 en su artículo 309, que presenten condiciones especiales, y el departamento del Caquetá, el Ministerio de la Protección Social reglamentará en los seis meses siguientes a la expedición de esta ley, la creación y funcionamiento de las Empresas Sociales del Estado, con los servicios especializados de mediana y alta complejidad requeridos, priorizando los servicios de Telemedicina.

La Contratación de servicios de Salud para las Empresas Sociales del Estado de estos Departamentos se realizará preferiblemente con las EPS públicas administradoras del régimen subsidiado, las cuales se fortalecerán institucionalmente.»

Pues bien. El parágrafo 2 del  artículo 26 de la ley 1122 de 2007 recibió el siguiente respaldo en el Plan Nacional de Desarrollo, Ley 1151 de 2007 (DIARIO OFICIAL. Aí‘O. CXLIII. N. 46700. 25, JULIO, 2007. PAG. 1.):

«Para garantizar lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 26 de la Ley 1122 de 2007, las Empresas Promotoras de Salud, EPS, del Régimen Subsidiado y Contributivo, dedicarán el 0.3% de la Unidad de Pago por Capitación a la coordinación y financiación de los servicios de Telemedicina con cobertura nacional, tanto para promoción de la salud como para atención de sus afiliados; los municipios y distritos, a través de la entidad nacional que los agremia, harán posible la prestación de este servicio. Asimismo, la Superintendencia Nacional de Salud verificará el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo para autorizar o renovar el funcionamiento de las EPS, en particular al momento de verificar sus redes de servicios.»

Este aparte del artículo 6 del Plan Nacional de Desarrollo ha sido demandado por el Gobierno Nacional según un comunicado conjunto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación, demanda que comprendería además otros apartes del articulado del mismo Plan. El Gobierno ya había presentado objeciones al texto ante el Senado de la República, las cuales fueron publicadas en el Diario Oficial No. 46.674, viernes 29 de junio de 2007. En lo relativo al aparte sobre telemedicina del art. de la ley 1151  de 2007 dijo el Gobierno como objeción (se transcribe el principio de la objeción, mucho más extensa):

«Justificación de la objeción:

– Se objeta por inconstitucionalidad lo siguiente: «las Empresas Promotoras de Salud EPS, del Régimen Subsidiado y Contributivo, dedicarán el 0.3% de la Unidad de pago por capitación a la coordinación y financiación de los servicios de Telemedicina con cobertura nacional, tanto para promoción de la salud como para atención de sus afiliados» y «Así mismo, la Superintendencia Nacional de Salud verificará el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo para autorizar o renovar el funcionamiento de las EPS, en particular al momento de verificar sus redes de servicios».

Al respecto, es necesario precisar que estos apartes hacen parte del artículo 6° del Plan de Inversiones, el cual contiene la descripción de los principales programas de inversión17, y en esa medida, afecta la propuesta presentada por el Gobierno Nacional, al ser incluido en el proyecto de ley por iniciativa parlamentaria sin el aval exigido por la Constitución Política, principalmente por el artículo 341, y la Ley Orgánica de los Planes de Desarrollo, en particular su artículo 22, lo cual lo torna en inconstitucional.

Es importante señalar que de acuerdo con las normas del régimen contributivo y subsidiado, los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud se deben definir de acuerdo con los cambios en la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada y las condiciones financieras del sistema. De esta manera, las actividades, intervenciones, procedimientos y tecnologías que hacen parte de los planes de beneficios, requieren estudios que justifiquen su inclusión o su sustitución por otras tecnologías, de manera que estos satisfagan criterios de costo-efectividad y que sean consistentes con la estabilidad financiera del sistema, por lo que no resulta viable que, sin soportes técnicos disponga que a este servicio se le destinen unos recursos sin considerar y evaluar su conveniencia frente a las demás alternativas de prestación de servicios de salud. Conviene precisar que el parágrafo 2° de la Ley 1122 de 2007 respecto de la Telemedicina, señala el mandato de promover tales servicios para contribuir a la atención en salud, pero en ningún caso superponiéndola a los criterios antes señalados para definir la conveniencia de estos sobre otras alternativas de intervención y su inclusión, o la exclusión de otros servicios, en los planes de beneficios.

Cualquier disposición que pretenda desatender el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, pretermite una de las finalidades sociales del Estado, según lo consagra el artículo 366 de la Carta Magna en concordancia con los artículos 48 y 49, que es precisamente lo que la disposición analizada hace al dejar desfinanciado el aseguramiento en salud y, por ende, su prestación. Más aún, si esa alteración en el manejo de estas rentas públicas se presenta en detrimento del cumplimiento de uno de sus objetivos fundamentales de la actividad Estatal cual es garantizar la salud, según las disposiciones mencionadas.
Con la transferencia de recursos de la seguridad social a una persona de derecho privado para que sufrague gastos de una actividad que no corresponde ni al aseguramiento de la población ni a la prestación directa del servicio de salud, estaríamos incursos en la prohibición constitucional del inciso 5 del artículo 48 consistente en impedir la destinación o utilización de recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.

La norma desvertebraría la estructura de esta contribución parafiscal, pues, los recursos que se extrajeron de los ciudadanos en beneficio de su propia salud, estarían siendo desviados a una persona de derecho privado con una finalidad distinta a la inicialmente concebida. Además de hacer tabla rasa con el esquema parafiscal, equivaldría a modificar substantivamente la contribución y ordenar una participación de rentas nacionales, gravámenes en el caso del régimen subsidiado y contribuciones parafiscales en el caso del régimen contributivo, a favor de una persona que agremia entidades territoriales. Sendas figuras, la modificación de la parafiscalidad y la participación de rentas nacionales, demandan la iniciativa privativa gubernamental, según lo indica el artículo 154 Constitucional en su segundo inciso, que en el caso de este artículo está ausente.

(continúa…)»

Hay que recordar que en el Plan Nacional de Desarrollo esa no es la única parte donde se menciona la telemedicina. En el artículo 129 se incluye lo siguiente:

«Artículo 129. Proyectos por viabilizar. El Gobierno Nacional acompañará a las entidades territoriales en el diseño y estructuración de proyectos del Anexo que, aún cuando no están incluidos en el presente Plan Nacional de Inversiones, sean importantes para contribuir al logro de una mayor competitividad, productividad e impacto social de las regiones, y para seguir avanzando en las metas de la agenda interna y la Visión Colombia Segundo Centenario, para su posterior inclusión en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional, BPIN. Algunos de estos proyectos se financiarán con cargo al crédito de US $1.000 millones a que hace referencia esta ley:

(…)

Departamento de Boyacá

Reordenamiento físico funcional, reforzamiento estructural, sistema de información, reposición tecnología, telemedicina:

(…)»

Pero al desarrollar este aparte, no dice nada expresamente, si bien puede pensarse que se refiere al Hospital de Tunja, pues el numeral 1 de ese aparte señala como proyecto «Implementación sistemas de calidad, con el objeto de posesionar al Hospital de Tunja» (seguramente quiso decirse «posicionar», pero se lee «posesionar» en la versión del Diario Oficial de la ley) . Más adelante, en el mismo artículo y respecto de otro departamento, sí se dice algo concreto:

«(…)

Departamento de Vichada

(…)

31. Construcción hospitales nuevos en La Primavera y Cumaribo, dotación de equipos médicos, dotación laboratorio salud pública, medicamentos e insumos, ambulancias, equipos médicos mediana complejidad, sala de urgencias y equipos de telemedicina.

(…)»

En otra nota comenté la ley 788 de 2002 («La notificación vía correo electrónico en la ley 788 de 2002») en cuanto a empleo de correo electrónico. Ahora debo reseñar la ley 1111 de 2006 (reforma tributaria 2006, DIARIO OFICIAL Aí‘O CXLII. N. 46494. 27, DICIEMBRE, 2006. PAG. 135), que incluye diversas normas sobre mensajes de datos. Esta norma, cuyo encabezado es «por la cual se modifica el estatuto tributario de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales», indica en materia de mensajes de datos:

«Artículo 43. Modifícase el artículo 559 del Estatuto Tributario, el cual queda así:

«Artículo 559. Presentación de escritos y recursos. Las peticiones, recursos y demás escritos que deban presentarse ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, podrán realizarse personalmente o en forma electrónica.

1. Presentación personal

Los escritos del contribuyente deberán presentarse en la administración a la cual se dirijan, personalmente o por interpuesta persona, con exhibición del documento de identidad del signatario y en caso de apoderado especial, de la correspondiente tarjeta profesional.

El signatario que esté en lugar distinto podrá presentarlos ante cualquier autoridad local quien dejará constancia de su presentación personal.

Los términos para la administración que sea competente comenzarán a correr a partir del día siguiente a la fecha de su recibo.

2. Presentación electrónica

Para todos los efectos legales la presentación se entenderá surtida en el momento en que se produzca el acuse de recibo en la dirección o sitio electrónico asignado por la DIAN. Dicho acuse consiste en el registro electrónico de la fecha y hora en que tenga lugar la recepción en la dirección electrónica. La hora de la notificación electrónica será la correspondiente a la oficial colombiana.

Para efectos de la actuación de la Administración, los términos se computarán a partir del día hábil siguiente a su recibo.

Cuando por razones técnicas la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no pueda acceder al contenido del escrito, dejará constancia de ello e informará al interesado para que presente la solicitud en medio físico, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha comunicación. En este caso, el escrito, petición o recurso se entenderá presentado en la fecha del primer envío electrónico y para la Administración los términos comenzarán a correr a partir de la fecha de recepción de los documentos físicos. Cuando sea necesario el envío de anexos y documentos que por su naturaleza y efectos no sea posible enviar electrónicamente, deberán remitirse en la misma fecha por correo certificado o allegarse a la oficina competente, siempre que se encuentre dentro de los términos para la respectiva actuación.

Los mecanismos técnicos y de seguridad que se requieran para la presentación en medio electrónico serán determinados mediante Resolución por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Para efectos de la presentación de escritos contentivos de recursos, respuestas a requerimientos y pliegos de cargos, solicitudes de devolución, derechos de petición y todos aquellos que requieran presentación personal, se entiende cumplida dicha formalidad con la presentación en forma electrónica, con firma digital».»

Y agregan más adelante los artículos 45 y 46:

«Artículo 45. Modifícase el artículo 565 del Estatuto Tributario, el cual queda así:

«Artículo 565. Formas de notificación de las actuaciones de la administración tributaria. Los requerimientos, autos que ordenen inspecciones o verificaciones tributarias, emplazamientos, citaciones, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse de manera  electrónica,  personalmente o a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada debidamente autorizada por la autoridad competente.

Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro del término de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. En este evento también procede la notificación electrónica.

Parágrafo 1°. La notificación por correo de las actuaciones de la administración, en materia tributaria, aduanera o cambiaria se practicará mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el Registro Unico Tributario – RUT. En estos eventos también procederá la notificación electrónica.

Cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no hubiere informado una dirección a la administración tributaria, la actuación administrativa correspondiente se podrá notificar a la que establezca la administración mediante verificación directa o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria. Cuando no haya sido posible establecer la dirección del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por ninguno de los medios señalados, los actos de la administración le serán notificados por medio de publicación en un periódico de circulación nacional.

Cuando la notificación se efectúe a una dirección distinta a la informada en el Registro Unico Tributario, RUT, habrá lugar a corregir el error dentro del término previsto para la notificación del acto.

Parágrafo 2°. Cuando durante los procesos que se adelanten ante la administración tributaria, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, actúe a través de apoderado, la notificación se surtirá a la última dirección que dicho apoderado tenga registrada en el Registro Unico Tributario, RUT.

Parágrafo 3°. Las actuaciones y notificaciones que se realicen a través de los servicios informáticos electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como certificadora digital cerrada serán gratuitos, en los términos de la Ley 527 de 1999 y sus disposiciones reglamentarias».

Artículo 46. Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo:

«Artículo 566-1. Notificación electrónica. Es la forma de notificación que se surte de manera electrónica a través de la cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales pone en conocimiento de los administrados los actos administrativos producidos por ese mismo medio.

La notificación aquí prevista se realizará a la dirección electrónica  o sitio electrónico que asigne la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a los contribuyentes, responsables, agentes retenedores o declarantes, que opten de manera preferente por esta forma de notificación, con las  condiciones técnicas que establezca el reglamento.

Para todos los efectos legales, la notificación electrónica se entenderá surtida en el momento en que se produzca el acuse de recibo en la dirección o sitio electrónico asignado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Dicho acuse consiste en el registro electrónico de la fecha y hora en la que tenga lugar la recepción en la dirección o sitio electrónico. La hora de la notificación electrónica será la correspondiente a la hora oficial colombiana.

Para todos los efectos legales los términos se computarán a partir del día hábil siguiente a aquel en que quede notificado el acto de conformidad con la presente disposición.

Cuando la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por razones técnicas no pueda efectuar la notificación de las actuaciones a la dirección o sitio electrónico asignado al interesado, podrá realizarla a través de las demás formas de notificación previstas en este Estatuto, según el tipo de acto de que se trate.

Cuando el interesado en un término no mayor a  tres (3) días hábiles contados desde la fecha del acuse de recibo electrónico, informe a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por medio electrónico, la imposibilidad de acceder al contenido del mensaje de datos por razones inherentes al mismo mensaje, la administración previa evaluación del hecho, procederá a efectuar la notificación a través de las demás formas de notificación previstas en este Estatuto, según el tipo de acto de que se trate. En estos casos, la notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la Administración, en la fecha del primer acuse de recibo electrónico y para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde la fecha en que se realice la notificación de manera efectiva.

El procedimiento previsto en este artículo será aplicable a la notificación de los actos administrativos que decidan recursos y a las actuaciones que en materia de Aduanas y de Control de Cambios deban notificarse por correo o personalmente.

El Gobierno Nacional señalará la fecha a partir de la cual será aplicable esta forma de notificación».»

¿Qué pasa con las devoluciones de correo, que por supuesto debe incluir el mensaje de datos, así no se diga expresamente? Dice la ley:

«Artículo 47. Modifícase el artículo 568 del Estatuto Tributario, el cual queda así:

«Artículo 568. Notificaciones devueltas por el correo. Las actuaciones d e la administración enviadas por correo, que por cualquier razón sean devueltas, serán notificadas mediante aviso en un periódico de circulación nacional o de circulación regional del lugar que corresponda a la última dirección informada en el RUT; la notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente, a la publicación del aviso o de la corrección de la notificación. Lo anterior no se aplicará cuando la devolución se produzca por notificación a una dirección distinta a la informada en el RUT, en cuyo caso se deberá notificar a la dirección correcta dentro del término legal». «

Es interesante que la misma ley establezca una función para universiades, y no para otra clase de entidades:

«Artículo 48.  Adiciónase el artículo 579-2 del Estatuto Tributario con el siguiente Parágrafo:

«Parágrafo. Las universidades públicas colombianas proveerán los servicios de páginas web integradoras desarrollados y administrados por las mismas, para facilitar el pago electrónico de obligaciones exigibles por las Entidades Públicas a los usuarios responsables de: Impuestos, tasas, contribuciones, multas y todos los conceptos que puedan ser generadores de mora en el pago. El servicio lo pagará el usuario.

Para prestar estos servicios las universidades deben poseer certificación de calidad internacional mínimo ISO 9001:2000 en desarrollo de software y que adicionalmente tengan calificación de riesgo en solidez y estabilidad financiera expedidas por certificadoras avaladas por la Superintendencia Financiera con calificación igual o superior a A+.

Este acceso deberá realizarse mediante  protocolo de comunicaciones desarrollado y publicado por el gobierno nacional en período no superior a seis (6) meses que permita estandarizar la transmisión de la información entre los entes generadores y las Universidades Públicas. Las Entidades Públicas tendrán un término máximo de un (1) año para adoptar e implementar el protocolo mencionado».»

El pasado 18 de octubre, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante radicación 11001-03-24-000-2002-00309-01, declaró nulo el aparte de un concepto de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones que a la letra decía: «efectivamente las entidades oficiales y semioficiales del orden Nacional, deben transportar absolutamente toda su correspondencia a través de la red oficial de correos».

Más allá de cualquier otra consideración, debe recordarse:

1. Que ese concepto recoge la posición contenida en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de agosto 9 de 2001, Radicación número: 1363, Actor: MINISTRO DE COMUNICACIONES.

2.  la vigencia del artículo 43 del decreto 229 de 1995 «por el cual se reglamenta el Servicio Postal» (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXXX. N.41702. 3, FEBRERO, 1995. PAG.3):

«Artículo 43, D. 229/95. Los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, institutos descentralizados y demás entidades oficiales y semioficiales del orden nacional, deberán transportar su correo nacional e internacional a través de la red oficial de correos de conformidad con el artículo 10 del Decreto 75 de 1984.»

Mediante sentencia de 8 de Marzo de 1996, el Consejo de Estado, Sección Primera, declaró ajustado a derecho el art. 43 del D. 229 de 1995. Por otra parte, en la sentencia del Consejo de Estado en comento (11001 0324 000 2002 00309-01 de 2007), esa corporación dejo claro que el fallo no tenía que ver con esa sentencia, ni tampoco por ende con ese art. 43 D. 229/95, y ello a causa de la interposición de excepción de cosa juzgada por parte del Ministerio de Comunicaciones:

«2. La excepción de cosa juzgada

La excepción de cosa juzgada se desestima íntegramente, pues entre la acción de nulidad decidida en la sentencia de 8 de marzo de 1996, expediente núm. 3407 y la del presente caso no existe identidad de objeto toda vez que aquella recayó contra un decreto reglamentario emanado del Gobierno Nacional, el artículo 43 del Decreto 229 de 1995, mientras que en esta se demanda un acto distinto, el oficio ya identificado del Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones» (página 11 de la sentencia)

Es claro entonces que no se discute la previsión normativa del art. 43, D. 229/95, el cual sigue siendo de obligatorio cumplimiento, en los términos del Código Contencioso Administrativo, pues «…los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo…» (art. 66, C.C.A.)

En relación con el tema de la libertad económica y la reserva del servicio de correos al Estado, la Corte Constitucional ya se pronunció al respecto, en concreto mediante la sentencia C-407 de 1994, donde se dice entre otras cosas:

«La existencia de un monopolio estatal de un servicio público o de una actividad estratégica no atenta en sí misma contra el núcleo esencial de la libertad económica, por cuanto, reitera la Corte, la propia Constitución las autoriza. La sola existencia de una reserva estatal de los servicios postales no viola entonces la libertad económica, contrariamente a lo sostenido por el demandante, por cuanto esa posibilidad está expresamente prevista por el artículo artículo 365 de la Constitución y armoniza con la dirección general de la economía en cabeza del Estado.»

Se había demandado el artículo 37 (parcial) de la Ley 80 de 1993, «por la cual se expide el estatuto general de contratación de la administración pública»:

«ARTICULO 37, L. 80/93. DEL Rí‰GIMEN DE CONCESIONES Y LICENCIAS DE LOS SERVICIOS POSTALES. Los servicios postales comprenden la prestación de los servicios de correo y del servicio de mensajería especializada.

Se entiende por servicio de correo la prestación de los servicios de giros postales y telegráficos, así como el recibo, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales, transportados vía superficie y aérea, dentro del territorio nacional. El servicio de correo internacional se prestará de acuerdo con los convenios y acuerdos internacionales suscritos con la Unión Postal Universal y los países miembros.

Se entiende por servicio de mensajería especializada, la clase de servicio postal prestado con independencia a las redes postales oficiales del correo nacional e internacional, que exige la aplicación y adopción de características especiales para la recepción, recolección y entrega personalizada de los objetos transportados, vía superficie y aérea, en el ámbito nacional y en conexión con el exterior.

El Gobierno Nacional reglamentará las calidades, condiciones y requisitos que deben reunir las personas naturales y jurídicas para la prestación de los servicios postales. Igualmente fijará los derechos, tasas, y tarifas, que regularán las concesiones y licencias para la prestación de los servicios postales.

PARíGRAFO 1º. La prestación de los servicios de correos se concederá mediante contrato, a través del procedimiento de selección objetiva de que trata la presente ley.

La prestación del servicio de mensajería especializada se concederá directamente mediante licencia.

PARíGRAFO 2º. El término de duración de las concesiones para la prestación de los servicios postales, no podrá exceder de cinco (5) años, pero podrá ser prorrogado antes de su vencimiento por igual término.» (en negrilla la parte demandada)

Estos son tiempos definitivamente nuevos. Ahora aparece la necesidad de la «trazabilidad alimentaria», que significa que a los alimentos, de alguna manera tecnológica, se les puede determinar su origen. Dice por ejemplo el REGLAMENTO (CE) No 178/2002 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 28 de enero de 2002 la de la Unión Europea:

««Trazabilidad», la posibilidad de encontrar y seguir el rastro, a través de todas las etapas de producción, transformación y distribución, de un alimento, un pienso, un animal destinado a la producción de alimentos o una sustancia destinados a ser incorporados en alimentos o piensos o con probabilidad de serlo.» 

El artículo 18 de ese reglamento se ocupa de las reglas sobre trazabilidad, importantísimo en comercio exterior.

Un buen artículo de actualidad sobre trazabilidad de alimentos y comercio exterior es «La trazabilidad, un reto y una oportunidad para situar a Chile como potencia agroalimentaria mundial» en el Boletín de Universia-Knowledge@Wharton (http://www.wharton.universia.net/).