ARKHAIOS

El decreto 66 de 2008 «por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad y selección objetiva y se dictan otras disposiciones» (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIII. N. 46873. 16, ENERO, 2008. PAG. 6.), reglamentario de la ley 1150 de 2007 «por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos» , se concentra especialmente en reglamentar «…las modalidades de selección y señala disposiciones generales en materia de publicidad y selección objetiva en los procesos de contratación pública» (art. 1), todos los cuales comienzan con un acto administrativo de apertura del proceso de selección (art. 4).  El decreto, visto su contenido, es el complemento de la ley 1150 de 2007, lo que significa en la práctica que el estatuto contractual queda conformado básicamente por la ley 80 de 193, la ley 1150 de 2007 y este decreto.

El decreto indica como modalidades de selección las previstas en el artículo 2° de la ley 1150 de 2007, organiza el tema de los estudios previos (art. 3) y señala la convocatoria pública en los procesos de selección por licitación, selección abreviada y concurso de méritos (art. 4).

En cuanto al contenido del pliego de condiciones, señala un contenido mínimo, sin perjuicio de las condiciones especiales que correspondan a los casos de licitación, selección abreviada y concurso de méritos, y de los requisitos exigidos en el numeral 4 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 (art. 6); igualmente, indica cómo se modifican (art. 7).

En materia de publicidad, el decreto ordena realizarla a través del Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP), un proyecto de Agenda de Conectividad (art. 8; es un artículo bastante largo). El portal del SECOP no es www.secop.gov.co, sino www.contratos.gov.co. Dicen los dos primeros incisos del art. 8, D. 66/08:

«Artículo 8°. Publicidad del procedimiento en el SECOP. La entidad contratante será responsable de garantizar la publicidad de todos los procedimientos y actos asociados a los procesos de contratación salvo los asuntos expresamente sometidos a reserva. La información contenida en los actos del proceso se considera oponible en el momento en que aparece publicada por el medio señalado en el presente artículo.

La publicidad a que se refiere este artículo se hará en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (SECOP) a través del Portal íšnico de Contratación, cuyo sitio web será indicado por su administrador. Con base en lo anterior, se publicarán los siguientes documentos, según corresponda a cada modalidad de selección:

(…)

Más adelante el decreto se ocupa de la publicidad de proyectos de pliegos de condiciones y de pliegos de condiciones definitivos (art. 9).

Es muy relevante que el decreto se haya ocupado de algo terriblemente problemático en los procesos precontractuales bajo la ley 80 de 1993, algo que en el decreto 66 de 2008 se denomina subsanabilidad:

«Artículo 10. Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas primara lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia, no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007.

Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.

Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a su realización.

En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, ni permitir que se subsanen asuntos relacionados con la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.»

El decreto también trata de la verificación de requisitos habilitantes (art. 11), la definición de «Ofrecimiento más favorable a la entidad» (art. 12), señala el deber de aclarar los ofrecimientos aparentemente bajos (art. 13).

El decreto destina el título II a las MODALIDADES DE SELECCION, del cual el capítulo I trata de la licitación pública en la cual se incluye la «subasta inversa» del inc. 2, art.  2, L. 1150 (art. 14) y la audiencia de adjudicación (art. 15); el capítulo II se ocupa de la selección abreviada (arts. 16 a 28), la cual también contempla el mismo mecanismo de subasta inversa (arts. 18ss), y que es delimitada así en la ley 1150 de 2007:

«La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.» (inc. 1, num. 2, art. 2, L. 1150/07)

La subasta inversa se define así:

«…se entiende por subasta inversa para la presentación de la oferta, la puja dinámica efectuada electrónicamente, mediante la cual los oferentes, durante un tiempo determinado, ajustan su oferta respecto de aquellas variables susceptibles de ser mejoradas, con el fin de lograr el ofrecimiento que por tener el menor costo evaluado represente la mejor relación costo-beneficio para la entidad, de acuerdo con lo señalado en el pliego de condiciones»  (parte final, inc. 1, art. 14, D. 66/07)

Luego se ocupa el decreto de la bolsa de productos (arts. 29 a 43), para adquisición de bienes de características técnicas uniformes y de común utilización por cuenta de entidades estatales  (art. 29), a las cuales pueden las entidades acudir a través de comisionistas (arts. 34ss).  La contratación de menor cuantía está reglamentada en el mismo título II del D. 66 de 2008, entre los arts. 44 a 46; los contratos para la prestación de servicios de salud están reglamentados en el art. 47 de la misma norma; la selección abreviada por declaratoria de desierta de la licitación, se encuentra en el art. 48 de la siguiente forma:

«Artículo 48. Selección abreviada por declaratoria de desierta de la licitación. En los casos de declaratoria de desierta de la licitación, si persiste la necesidad de contratar y la entidad estatal no decide adelantar un nuevo proceso de licitación, podrá iniciar dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la declaratoria de desierta un proceso de selección abreviada, aplicando las reglas señaladas en los artículos 44 y 45.

La entidad podrá modificar los elementos de la futura contratación que a su criterio hayan sido determinantes en la declaratoria de desierta, a fin de subsanar las condiciones que no permitieron la terminación exitosa del proceso fallido. En ningún caso podrá modificarse el objeto esencial de la contratación.»

La adquisición de productos de origen o destinación agropecuarios se halla sometida a las reglas previstas en los arts. 49 y 50. Dentro del mismo Capítulo II, también encontramos los Actos y contratos con objeto directo de las actividades de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, EICE, y de las Sociedades de Economía Mixta, SEM (art. 51), lo referente a los Contratos de entidades a cargo de ejecución de programas de protección de personas amenazadas, desmovilización y reincorporación, población desplazada, protección de Derechos Humanos y población con alto grado de exclusión (art. 52), también la contratación de bienes y servicios para la seguridad y defensa nacional (art. 53).

El capítulo III del Título II se ocupa del concurso de méritos (arts. 54 a 75); la contratación directa es materia del capítulo IV (arts. 76 a 82).

Por último, el art. 83 se ocupa de las derogatorias:

«Artículo 83. Derogatoria y vigencias. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga expresamente el artículo 25 del Decreto 679 de 1994, los Decretos 855 de 1994, 1898 de 1994, 329 de 1995, 1275 de 1995, 287 de 1996 salvo sus artículos 3° y 4°, 2964 de 1997, 1436 de 1998, 2334 de 1999, 2170 de 2002 salvo sus artículos 6°, 9° y 24; 3740 de 2004, 2503 de 2005, 219 de 2006, 959 de 2006, 2434 de 2006, 4117 de 2006, 4375 de 2006 y 499 de 2007 y las demás normas que le sean contrarias.»

Respecto de la posibilidad de ejercer acción de tutela contra providencias judiciales, han sido reiterativas las decisiones de diferentes jueces tanto corporativos como individuales en negar incluso de plano tales acciones, tal como ha ocurrido  en el Consejo de Estado, en un caso al cual se refiere la sentencia T-808 de 2007 de la Corte Constitucional, si bien es preciso señalar que al interior de esa alta corporación existe posición contraria, plasmada por ejemplo en auto que corresponde a los siguientes datos:

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006)

Radicación número: 11001-03-15-000-2006-00277-00(AC)

Actor: HERNANDO CAMPOS RODRIGUEZ

Demandado: SECCION TERCERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

Referencia: RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA. ACCION DE TUTELA

En este auto, el Consejo de Estado revoca auto que negó de plano el trámite de acción de tutela contra providencia del Consejo de Estado.

En la sentencia T-808 de 2007, Corte Constitucional, la materia es la siguiente:

«Decisiones judiciales objeto de revisión

Primera Instancia: Consejo de Estado «“ Sección Cuarta

16. En sentencia del 25 de enero de 2007, la Sección Cuarta del Consejo de Estado rechazó la tutela por improcedente, al estar dirigida contra una providencia judicial.

Segunda Instancia: Consejo de Estado «“ Sección Quinta

17. Confirma la sentencia de primera instancia porque la tutela no procede contra providencias judiciales; a juicio del Consejo de Estado, la revisión de sentencias ejecutoriadas por vía de tutela afectaría gravemente los principios de cosa juzgada y autonomía e independencia de las autoridades judiciales.»

Se dijo en la sentencia de la Corte Constitucional:

«4. Los jueces de instancia consideraron que la acción de tutela es improcedente cuando se dirige contra decisiones judiciales.

Frente al argumento anterior, sin embargo, el artículo 86 de la Constitución es claro al señalar que la acción de tutela procede contra toda actuación u omisión de autoridad pública.  Siendo los jueces autoridades públicas, no cabe el argumento radical en virtud del cual no procede la acción de tutelas contra sus actuaciones, es decir, contra las sentencias judiciales. En efecto, las acciones de tutela dirigidas a buscar la protección de derechos fundamentales posiblemente afectados por una decisión judicial no pueden ser rechazadas por el sólo hecho de estar dirigidas contra un acto de naturaleza judicial. Los principios de efectividad y primacía de los derechos fundamentales, se pondrían en entredicho si la forma del acto presuntamente violatorio de derechos fundamentales -en este caso el carácter judicial de dicho acto – «sirviese para inmunizar su contenido antijurídico contra todo intento para deponerlo y restablecer el primado del derecho.» .  Una decisión contraria, además, terminaría por afectar de manera grave el derecho de igualdad en la aplicación de la ley (en este caso de la Constitución), el derecho a la seguridad jurídica representado en el derecho de todas las personas a confiar en una interpretación uniforme de la Constitución y la función de la Corte Constitucional como interprete supremo de la Carta. «

La Presidencia de la República de Colombia ha publicado en el Diario Oficial la Directiva Presidencial 01 de 2008 (Diario Oficial Año CXLIII No. 46.886, martes 29 de enero de 2008) sobre cooperación internacional. En la misma se señala, entre otras cosas, que

«en la Estrategia de Cooperación Internacional 2007-2010, la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional – Acción Social, en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, son las entidades del Estado, encargadas de coordinar el desarrollo de la política de cooperación internacional.»

El Ministerio de Comunicaciones ha publicado el Decreto 140 de 2008 (Diario Oficial Año CXLIII No. 46.879, martes 22 de enero de 2008) relacionado con el servicio de radiodifusión sonora. El texto es el siguiente:

 «DECRETO NUMERO 140 DE 2008

(enero 21)

por el cual se reglamentan los artículos 3° y 5° de la Ley 72 de 1989, 4° del Decreto-ley 1900 de 1990 para el servicio de radiodifusión sonora.

El Ministro del Interior y de Justicia de la República de Colombia, Delegatario de funciones presidenciales, en virtud del Decreto 012 del 4 de enero de 2008 modificado por el Decreto 121 del 18 de enero de 2008, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, especialmente las consagradas en los numerales 11 y 12 del artículo 189 de la Constitución Política, la Ley 72 de 1989, el Decreto-ley 1900 de 1990, la Ley 80 de 1993, el Decreto 1447 de 1995 y el Decreto 4985 de 2007, modificado por el Decreto 091 del 17 de enero de 2008, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 75 de la Constitución Política dispone que el espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado;

Que las telecomunicaciones tienen por objeto el desarrollo económico, social y político del país con la finalidad de elevar el nivel y calidad de vida de sus habitantes;

Que la radiodifusión sonora es un servicio público de telecomunicaciones, tal como lo dispone el Decreto-ley 1900 de 1990, a cargo y bajo la titularidad del Estado, orientado a satisfacer necesidades de telecomunicaciones de los habitantes del territorio nacional y cuyas emisiones se destinan a ser recibidas por el público en general;
Que el servicio de radiodifusión sonora comercial es un servicio público que se presta en gestión indirecta a través de concesiones y corresponde al Gobierno Nacional garantizar la continuidad en la prestación del mismo;
Que los titulares de las concesiones del servicio de radiodifusión sonora comercial deben solicitar la ampliación, modificación o renovación de sus concesiones, de conformidad con el artículo 8° de la Ley 72 de 1989;

Que el servicio público de radiodifusión sonora, es un medio eficaz y efectivo para el cumplimiento de los fines estatales, así como para la promoción y desarrollo de los derechos de las personas y constituye en muchas regiones del país el único medio de comunicación y un mecanismo a través del cual la comunidad entera tiene conocimiento de las decisiones que le afectan; lo cual es consecuente y es una directa manifestación de uno de los fines de Estado;

Que mediante Decreto 4985 del 31 de diciembre de 2007, modificado por el Decreto 091 del 17 de enero de 2008, se nombró al doctor Carlos Holguín Sardi, Ministro del Interior y de Justicia como Ministro ad hoc de Comunicaciones, para conocer y decidir todos los asuntos de carácter general y particular afines con el servicio de radiodifusión sonora comercial;

En mérito de lo expuesto,

DECRETA:

Artículo 1°. Quienes amparados en un título habilitante para la prestación del servicio público de radiodifusión sonora comercial, no hayan presentado, del 1° de enero de 2002 a la fecha, la totalidad de los documentos requeridos para continuar prestando el servicio, tendrán un plazo improrrogable, hasta el 30 de marzo de 2008, para completar la documentación correspondiente, acorde con la reglamentación vigente y en los términos que para el efecto fije el Ministerio de Comunicaciones.

Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D. C., a 21 de enero de 2008.

CARLOS HOLGUIN SARDI

El Ministro del Interior y de Justicia nombrado como Ministro ad hoc de Comunicaciones,

Carlos Holguín Sardi.»

La Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG ha publicado la RESOLUCION NUMERO 122 DE 2008 «por la cual se ordena hacer público un proyecto de resolución que pretende adoptar la CREG con el fin de regular el acceso a la infraestructura del servicio de energía eléctrica para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 151 de la Ley 1151 de 2007» (Diario Oficial Año CXLIII No. 46.881, jueves 24 de enero de 2008).

La ley 1151 de 2007 es aquella «POR LA CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010». Dice el artículo 151 invocado:

«Artículo 151. Para acelerar y asegurar el acceso universal a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) en todos los servicios de Telecomunicaciones incluidos la radiodifusión sonora y la televisión, los propietarios de la infraestructura (Postes, Ductos y Torres) de los Servicios Públicos Domiciliarios y las Empresas Prestadoras del Servicio de Televisión por Cable, deberán permitir su uso siempre y cuando se tenga la disponibilidad correspondiente, sea técnicamente viable y exista previo acuerdo entre las partes sobre la contraprestación económica y condiciones de uso.

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones o la Comisión de Regulación de Energía y Gas, según el caso regulará la materia. Las Comisiones Regulatorias en un término de 6 meses, definirán la metodología objetiva, que determine el precio teniendo como criterio fundamental la remuneración de costos más utilidad razonable.»

El texto del proyecto de acto administrativo aparece como anexo de esta resolución 122 de 2008.