ARKHAIOS

Mediante nota de prensa del pasado 20 de marzo, la National Telecommunications and Information Administration (NTIA) del Departamento de Comercio de Estados Unidos ha anunciado la publicación del Plan Estratégico Federal de Administración del Espectro (The Federal Strategic Spectrum Plan), que ha contado con la participación de 15 agencias federales con funciones en relación con el espectro. El plan es un componente de la Iniciativa Presidencial para la Reforma de la Administración del Espectro (Presidential Initiative on Spectrum Management Reform). El plan es un documento importantísimo para entender el esquema de administración del espectro en Estados Unidos, por ejemplo, en la SECTION B-4 «SUMMARIES OF AGENCY-SPECIFIC STRATEGIC SPECTRUM PLANS» puede encontrarse no solamente el papel de  cada una de las agencias involucradas en el plan, sino también sus responsabilidades específicas en materia de espectro; algunas de esas agencias quizás son desconocidas para la mayoría, como la TENNESSEE VALLEY AUTHORITY o el DEPARTMENT OF HOMELAND SECURITY.

El pasado 30 de marzo de 2008, el periódico «El Tiempo» publicó la nota «En dos años podría colapsar internet ante exceso de información asegura Nemertes Research», acerca del posible colapso de internet en poco tiempo (2010 según el informe al que se refiere la nota).  Ese no es el único problema de la red internet, puesto que -entre otros temas- está  a la vista el agotamiento de las direcciones IPv4, respecto del cual ya se está trabajando, como puede verse en  el «Plan estratégico de ICANN Julio de 2008 «“ Junio de 2011 (ver «Apéndice 2: Actividades e iniciativas para cada prioridad estratégica», «3. Supervisar el agotamiento del espacio de direcciones IPv4 y liderar el cambio hacia la adopción del IPv6»).

El informe al que se refiere la nota periodística en El Tiempo es el anunciado por NEMERTES con la nota de prensa de 19 de noviembre de 2007 titulada  «User Demand for the Internet Could Outpace Network Capacity by 2010», la cual a su vez trata del  estudio que tiene como título «The Internet Singularity, Delayed: Why Limits in Internet Capacity Will Stifle Innovation on the Web» .

Un breve análisis de dicho estudio, donde se advierte que no es la primera vez que se produce una predicción de ese tipo, puede leerse en el artículo del New York Times «No Headline», de STEVE LOHR.

La Comisión Federal de Comercio de Estados Unidos, según la nota de prensa de 28 de marzo de 2008, ha producido un informe respecto de los asuntos más relevantes en materia de protección al consumidor en la próxima década con ocasión de las nuevas tecnologías. El título del informe es   » Protecting Consumers in the Next Tech-ade: A Report by the Staff of the Federal Trade Commission». El microsite en la FTC está en http://www.ftc.gov/techade.

A Arthur C. Clarke se le recuerda más por escritor, que por su papel en la historia de los satélites. Autor de «2001: Una odisea del espacio» (cuyo desenlace siempre me ha parecido confuso, tanto en el libro como en la película), tiene, entre sus muchos libros, uno muy relevante para los estudiosos de las telecomunicaciones titulado «El mundo es uno», adaptación del título más sugestivo en inglés «How the World Was One: Beyond the Global Village», seguramente tal vez por la película clásica del oeste «How the West Was Won» (presentada en español como «La Conquista del Oeste») de John Ford.  En ese libro, Clarke relata la historia de las telecomunicaciones, en la cual participó especialmente como padre de la idea de los satélites geoestacionarios; de hecho, considero que «El mundo es uno» es un libro obligado para cualquier estudioso de las telecomunicaciones, aunque incluye algunos cuentos de ciencia ficción, por lo cual algunos erradamente lo ubican en ese tipo de literatura.  Para leer una nota respecto de la muerte de Clarke, clic aquí.

Se ha publicado en el Diario Oficial  la resolución 1813 de 2008 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT (Diario Oficial Año CXLIII No. 46.930 jueves 13 de marzo de 2008). El encabezado de la resolución es el siguiente:

«por la cual se establecen condiciones para la implementación del sistema de presuscripción para el acceso al servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia»

El artículo 1 de esa resolución es el siguiente:

«Artículo 1°. Objeto y ámbito de aplicación. La presente resolución tiene por objeto establecer las condiciones que regirán la implementación del sistema de presuscripción en el servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia – TPBCLD, definir el procedimiento, las reglas y responsabilidades aplicables a los operadores de este servicio y a los operadores de acceso, así como los procedimientos a ser seguidos por los suscriptores y/o usuarios del servicio de TPBCLD que accedan a través de dicho sistema.»

La figura de la presuscripción aparece con la Resolución 1720 de 2007 (Diario Oficial Año CXLIII No. 46.694, jueves 19 de julio de 2007) de la CRT «por la cual se modifica el Capítulo II del Título XIII de la Resolución CRT 087 de 1997, se establecen algunas disposiciones relativas a los Planes Técnicos Básicos y a la administración de códigos de operador para el servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia y se dictan otras disposiciones». Allí se define de la siguiente manera:

«Artículo 1°, R. 1720/07 CRT. Adicionar y modificar al Capítulo II del Título I de la Resolución CRT 087 de 1997, las siguientes definiciones:

(…)

Sistema de presuscripción. Mecanismo de acceso por medio del cual el usuario de los servicios de TPBCL, TPBCLE, TMC, PCS y de los operadores de telecomunicaciones que utilizan sistemas de acceso troncalizado, Trunking, establece un acuerdo con un único operador de TPBCLD para cursar llamadas de Larga Distancia a través de su red mediante la marcación del código de presuscripción, para lo cual debe ser registrado por el respectivo operador de acceso, a fin de realizar el enrutamiento de las respectivas llamadas.

(…)»

La resolución 1813 de 2008 CRT ha sido modificada por la resolución 1815 del mismo año.

Resulta sorprendente que no exista un estudio de la eficiencia del gasto público en software, sobretodo teniendo presente que hay entidades que continuamente están invirtiendo en desarrollo de sistemas de información a la medida, o en programas que no se necesitan o son subutilizados. Es una historia larga, que quizás se remonte al enorme gasto en sistematización de la justicia alrededor de los noventas que nunca fructificó, tal como luego ha ocurrido en muchísimas entidades.

Pero la pregunta hoy debe comenzar por algo muy elemental: ¿Por qué se invierte en software costoso que tal vez puede ser reemplazado con software mucho más barato o incluso gratuito? Ahora que estamos en la era del software libre y del software de código abierto, ¿por qué el Estado no cambia a soluciones basadas en herramientas de ese tipo? Si usted va a una oficina pública, seguramente verá que los funcionarios utilizan Microsoft Office, producto que es bastante caro, pero también notará que probablemente la mayoría de ellos, como creo que pasa con la mayoría de las personas, no hacen con el computador sino un uso más bien primitivo, es decir, lo aprovechan poco más que lo que aprovecharían una máquina de escribir electrónica.

Ya es hora de que el Estado comience a reflexionar en la posibilidad de migrar a herramientas como OpenOffice o StarOffice, MySQL, servidores Apache, desarrollos en PHP, plataformas como ECLIPSE, etcétera. Es posible que en varios casos debe usarse software propietario, pero es hora de que se produzca una reflexión a fondo sobre uso de software libre o de código abierto en el Estado, sin olvidar que el software libre es diferente del software de código abierto, y que no necesariamente ninguno supone que estemos ante software gratuito, pero eso es otro tema.

La historia de la computación personal pasa, en cuanto a software y entre otros productos, necesariamente por WordPerfect, el sucesor del clásico WordStar, programa con el cual quien escribe este blog se inició como profesor de computadores por los ochenta. Así, tal vez todas las personas con alguna experiencia y edad pasaron por  WordPerfect 4.2 antes de desplazarse a Microsoft Word. Era la época de WordPerfect, Lotus 1-2-3 (hoy en día propiedad de IBM) y dBase (hoy en día propiedad de una compañía de ese nombre), lo mismo que materia de redes tal vez el producto más popular era Novell Netware de la compañía Novell, programa que quien escribe estas líneas conoció directamente en la versión 2.15. WordPerfect fue adquirido por Novell en 1994, luego fue vendido a Corel, la cual actualmente lo ofrece. Pues bien, Novell, lo mismo que otros proveedores de software, había iniciado un pleito por violación a las normas sobre competencia contra Microsoft, en este caso por Netware y por WordPerfect.  En 2004, se realizó un arreglo económico respecto de Netware, pero Novell se negó a hacer un acuerdo respecto de WordPerfect, y el pleito aún continúa. Para leer más acerca de este importante pleito, sugiero leer la nota «Supreme Court won»™t block Novell»™s antitrust suit against Microsoft»  en el blog «All About Microsoft» de ZD Net.

La atención sobre mundos virtuales se ha concentrado en aspectos más bien triviales, tal como se descubre fácilmente leyendo los comentarios sobre Second Life o EVE Online, pero es posible que los mundos virtuales puedan aportarnos elementos para entender la vida real, según podemos apreciar en el artículo «What Can Virtual-World Economists Tell Us about Real-World Economies?» de la prestigiosa revista Scientific American, relacionado con la contratación de Eyjólfur Guí°mundsson como economista del mundo virtual EVE Online (ver también comunicado de prensa de 26 de junio de 2006 con el cual la compañía dueña donde se anunció la vinculación).

Uno de las reflexiones que menos hacen los consumidores de banda ancha, es si están recibiendo los kilobytes que les prometieron al pagar, pero tal vez la que aún menos se hacen es si su acceso de banda está optimizado. Para ello, PC Wordd acaba de publicar un artículo muy interesante sobre ambos aspectos (ver  «Six Steps to a Faster Broadband Connection» de Becky Waring, PC World).

En la Unión Europea existe la iniciativa eTwinnig,  «Hermanamientos escolares en Europa», la cual es   «parte del programa de educación y formación continua «Lifelong Learning» de la Comisión europea» según se lee en el portal del proyecto (clic aquí para ir al site de ese programa). A la fecha más de 35.000 centros escolares se han unido a la iniciativa:

«eTwinning es una iniciativa de la UE para animar a los centros escolares a que se interrelacionen mediante redes a través de Internet. En los tres años transcurridos desde su lanzamiento, más de 35 000 centros escolares se han sumado a esta iniciativa. Durante la conferencia eTwinning que se celebra en Bucarest del 14 al 16 de marzo, la Comisión Europea galardonará ocho destacados proyectos escolares eTwinning.» (nota «35 000 escuelas participan ahora en los hermanamientos virtuales de centros escolares eTwinning» en el site de la Unión Europea)

Respecto a qué es exactamente eTwinning, tenemos que

«eTwinning es un marco en el que los centros escolares pueden colaborar a través de Internet con otros centros asociados de diferentes países europeos.
eTwinning es el programa más importante de educación a través de la red, o eLearning, de la Unión Europea.

Su objetivo es promover la colaboracion escolar en Europa mediante el uso de las tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), ofreciendo el apoyo, las herramientas y los servicios necesarios para que los centros escolares puedan formar asociaciones a corto o largo plazo para tratar sobre cualquier tema o área» (fuente)

La Comisión Federal de Comunicaciones FCC de Estados Unidos ha publicado el artículo «¿Qué es la banda ancha?», en el cual explica el concepto de banda ancha en ese país y las tecnologías que la utilizan. Es un buen documento ilustrativo.

En Colombia, banda ancha se define en la resolución 1740 de 2007 CRT (Diario Oficial, Año CXLIII No. 46.784, miércoles 17 de octubre de 2007, pág. 5):

«Artículo 1.8. Términos y definiciones. Para efectos de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones:

(…)

3. Banda ancha: Es la capacidad de transmisión con ancho de banda suficiente para permitir de manera combinada la provisión de voz, datos y video, ya sea de manera alámbrica o inalámbrica. Para efectos de la comercialización, debe tenerse en cuenta que será considerada una conexión de «banda ancha» aquella en la que las velocidades efectivas de acceso cumplan los siguientes valores mínimos:

 

Muchos de nosotros nos declaramos molestos por las llamadas de telemercadeo que recibimos sin haberlas solicitado. En Estados Unidos, con el fin de proteger la privacidad de los consumidores, se creó el «Registro Nacional No Llame» (National Do Not Call Registry – DNC), que se está implementando por la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission, FTC), la Comisión Federal de Comunicaciones (Federal Communications Commission, FCC) y los Estados. En ese registro , con 139 millones de números inscritos para febrero de 2007, es innecesario inscribir lso números celulares, conforme reglas de la FCC.

La FTC recientemente anunció sanciones por más de siete millones de dólares por infracción de telemercaderes a su deber de no llamar a números registrados allí (ver nota «La FTC Anuncia una Enérgica Acción de Cumplimiento de Ley contra Infractores de la Regla No Llame»). Clic aquí para ir a la página de la FCC sobre el registro.

Pocas personas saben de la existencia del Acuerdo sobre Tecnología de la Información (ATI), que es la «Declaración Ministerial sobre el Comercio de Productos de Tecnología de la Información» de la Organización Mundial de Comercio OMC. En resumen, «El ATI prevé que los participantes supriman totalmente los derechos respecto de los productos de tecnología de la información abarcados por el Acuerdo» (tomado de la página del ATI en el site de la OMC).

En concreto

«El ATI es exclusivamente un mecanismo de reducciones arancelarias. Aunque la Declaración prevé el examen de los obstáculos no arancelarios, no hay compromisos vinculantes relativos a esos obstáculos. Los participantes en el ATI deben respetar tres principios básicos: 1) todos los productos enumerados en la Declaración deben estar comprendidos, 2) todos ellos deben reducirse a un nivel arancelario nulo y 3) todos los demás derechos de aduana y cargas deben consolidarse a nivel cero. No se hacen excepciones en los productos comprendidos; sin embargo, en el caso de productos sensibles es posible ampliar el período de aplicación. Los compromisos asumidos en virtud del ATI en la OMC se basan en el principio NMF, y por lo tanto favorecen a todos los demás Miembros de la OMC.» (fuente en el site de la OMC)

En la negociación del TLC entre Colombia y Estados Unidos, existe una comunicación de 22 de noviembre de 2006 que hace parte de ese acuerdo, según el texto aprobado por el Congreso de Colombia en la ley 1143 de 2007, referida al ATI y suscrita por el Ministro de Comercio Exterior de Colombia al Representante Comercial de los Estados Unidos de América:

«Colombia reconoce el compromiso que hizo en el Acuerdo de Promoción Comercial Colombia-Estados Unidos (el «Acuerdo»), de ser miembro pleno del Acuerdo de Tecnología de la Información (ITA) de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Para hacerlo, Colombia deberá presentar una lista de compromisos arancelarios al Comité del ITA, y el Comité deberá aprobarlo. Colombia trabajará en dicha lista y desarrollará consultas con la Secretaría de la OMC para resolver cualquier asunto técnico. Me complace confirmarle que Colombia será un miembro pleno del ITA a más tardar el 31 de diciembre de 2007.»

Este texto fue aceptado por los Estados Unidos.

El periódico El Tiempo informó en su edición del 11 de marzo de 2008, en una nota titulada «Respaldo con reparos formuló la Procuraduría al Tratado de Libre Comercio con E.U.» , que la Procuraduría General de la Nación había presentado concepto negativo respecto de los capítulos de  telecomunicaciones (capítulo 14) y  propiedad intelectual (capítulo 16) del Tratado de Libre Comercio (TLC) con los Estados Unidos. Examinado el website de la Procuraduría, en efecto se encuentra la nota de prensa «Capítulos sobre telecomunicaciones y propiedad intelectual en el TLC son inconstitucionales» de 11 de marzo, el cual se refiere al Concepto 4509 LAT 311 «Revisión constitucional de la Ley 1143 de 2007 «Por medio de la cual se aprueba el «Acuerdo de promoción comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América», sus «Cartas Adjuntas» y sus «Entendimientos», suscritos en Washington el 22 de noviembre de 2006», disponible en la página de conceptos de ese organismo  (clic aquí para bajar concepto desde el site de la Procuraduría).

Debo advertir que en el texto en línea de la ley 1143 de 2007 no está disponible sino solamente la parte de las comunicaciones surtidas entre las partes, mas no el articulado, tal como se observa en el caso del Diario Oficial (DIARIO OFICIAL Aí‘O CXLIII. N. 46679. 4, JULIO, 2007. PAG. 41). Para consultar el texto del articulado del TLC con Estados Unidos, clic aquí.

Mediante comunicado de prensa de la Corte Consticional No. 07 de 20 de Febrero de 2008, esa corporación judicial informa de la decisión adoptada frente a demanda contra el artículo 41 de la ley 1122 de 2007 «por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones» (DIARIO OFICIAL No  46.506,  martes 9 de enero de 2007), artículo cuyo texto es el siguiente:

«Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos:

(…)»

La decisión, que es materia de la SENTENCIA C-117/08 (cuyo texto no está disponible todavía), declaró la exequibilidad de ese artículo según el siguiente resumen:

«3.2. Problema jurídico planteado

Le corresponde a la Corte resolver si vulnera el derecho a ser juzgado por un juez imparcial (art. 29 C.P.), la atribución de facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud,  para resolver controversias relacionadas con asuntos sobre los cuales también ejerce facultades de inspección, vigilancia y control.

3.3. Decisión

Declarar exequible el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, por el cargo analizado, en el entendido de que ningún funcionario de la Superintendencia Nacional de salud podrá ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con anterioridad, en razón de sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y control.

3.4. Razones de la decisión

La Corte reiteró las condiciones bajo las cuales, de conformidad con el artículo 116 de la Constitución,  puede entenderse que las facultades jurisdiccionales asignadas a una Superintendencia son constitucionales: (i) las materias específicas deben estar precisadas en a ley;  (ii) no pueden tener por objeto la instrucción de sumarios o el juzgamiento de delitos y, (iii) al interior de la Superintendencia debe estar estructuralmente diferenciado el ámbito de la función judicial correspondiente a las funciones administrativas de inspección, vigilancia y control. Por lo tanto, no pueden ser ejercidas ambas funciones por los mismos funcionarios. Precisó que la primera y segunda regla parten de una restricción impuesta en el artículos 116 de la Carta. El tercer requisito surge de la Constitución y del derecho internacional de los derechos humanos y se dirige a garantizar que el ejercicio de las facultades jurisdiccionales por autoridades administrativas, respete los principios de independencia e imparcialidad. En cuanto al cumplimiento del primer requisito, la Corte encontró que en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 que se demanda, se definió expresamente las materias sobre las cuales deberá ejercer la función jurisdiccional la Superintendencia Nacional de Salud. Ninguna de esas materias coincide con aquellas proscritas por la Constitución «“instrucción de sumarios y juzgamiento de delitos-. Respecto del tercer requisito, relativo a la diferenciación estructural y funcional entre el ámbito de las funciones de inspección, vigilancia y control y el propio de las funciones jurisdiccionales, la Corte estableció que existen tres maneras en las que estos dos ámbitos pueden ser regulados en las normas acusadas. En primer lugar, pueden ser separables los dos ámbitos y estar en consecuencia, garantizada su imparcialidad. En el otro extremo, puede superponerse el ejercicio de las funciones administrativas con las jurisdiccionales, de manera que resulte vulnerado el principio de imparcialidad en el ejercicio de estas últimas. O bien, en tercer lugar, pueden existir riesgos de interferencias entre ambas funciones pero a la vez resultar razonable ajustar la estructura y el funcionamiento de la entidad para proteger la imparcialidad. En el caso concreto de la Superintendencia Nacional de Salud, la Corte encontró que el Decreto 1018 de 2007, que transformó la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud, creó la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación, la cual tiene a su cargo exclusivamente el ejercicio de la función jurisdiccional. Por otra  parte, el mismo Decreto creó la Superintendencia Delegada para la Atención en Salud. De esta manera, la nueva estructura separa el ámbito del ejercicio de las funciones jurisdiccionales del correspondiente a las funciones de vigilancia y control, lo cual resulta una garantía de imparcialidad. Con todo, teniendo en cuenta que en la práctica deberá surtirse un proceso de transición en la modificación de la estructura de la entidad y que los funcionarios que formen parte de la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y la Conciliación pudieron haberse pronunciado en ejercicio de sus funciones previas de inspección vigilancia y control sobre casos que luego sean objeto de reclamo judicial, es necesario asegurar que el mismo funcionario no haya intervenido en ellos al ejercer funciones administrativas. En este sentido, se condicionó la declaración de exequibilidad del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, frente al cargo analizado. «

El decreto 1018 de 2007 modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud.

Como ocurre con cualquier liquidación, no existe en este momento ninguna instancia que tenga la facultad de reconocer pensiones ni atender procesos nuevos relacionados con el entidad liquidada. En todo el país se está incurriendo en el error de admitir demandas contra TELECOM EN LIQUIDACION, como si aún existiera, o han demandado a alguno de los patrimonios autónomos, aunque no son personas jurídicas.

«Artículo 1°, DECRETO 1049 DE 2006 (DIARIO OFICIAL 46.233 DE 06/04/2006). Derechos y deberes del fiduciario. Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aún cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia.

El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo.
En desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4 del artículo 1234 del Código de Comercio, el Fiduciario llevará además la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia.

Parágrafo. El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales.»

La fiducia es un negocio jurídico del cual se ocupa el Código de Comercio:

«ART. 1226, C. de Co..»”La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Sólo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.»

Ningún patrimonio autónomo puede ser demandante o demandado, en términos señalados por la jurisprudencia:

«El patrimonio autónomo no es persona natural ni jurídica, y por tal circunstancia en los términos del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, en sentido técnico procesal, no tiene capacidad para ser parte en un proceso, pero cuando sea menester deducir en juicio derechos u obligaciones que lo afectan, emergentes del cumplimiento de la finalidad para la cual fue constituido, su comparecencia como demandante o como demandado debe darse por conducto del fiduciario quien no obra ni a nombre propio porque su patrimonio permanece separado de los bienes fideicomitidos, ni tampoco exactamente a nombre de la fiducia, sino simplemente como dueño o administrador de los bienes que le fueron transferidos a título de fiducia como patrimonio autónomo afecto a una específica finalidad». (CSJ, Cas. Civil, Sent. ago. 3/2005. Exp. 1909. M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno).

Consta en el decreto ley 254 de 2000 «por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional» (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXXXV. N. 43903. 22, FEBRERO, 2000. PAG. 12):

«Artículo 24. Término para presentar reclamaciones. El término para presentar reclamaciones, el traslado de las mismas y la decisión sobre ellas se sujetará a las disposiciones que rigen a las entidades financieras.»

Ese era el momento para haber presentado una reclamación,  y que es análogo al de cualquier liquidación, es decir, siempre hay un plazo perentorio para introducir nuevas reclamaciones en el transcurso del trámite liquidatorio. Pero ya TELECOM ha dejado de existir.

Actualmente, existen tres patrimonios autónomos relacionados con la extinta TELECOM:

– PAR (Patrimonio Autónomo de Remanentes, D. 1615/03 y 4781/05, entre otros) «cuya finalidad será la administración, enajenación y saneamiento de los activos no afectos al servicio; la administración, conservación, custodia y transferencia de los archivos; la atención de las obligaciones remanentes y contingentes, así como de los procesos judiciales o reclamaciones en curso al momento de la terminación del proceso liquidatorio y el cumplimiento de las demás actividades, obligaciones o fines que se indican en el presente decreto o que de conformi dad con la ley correspondan a las sociedades Fiduciarias» (art. 12.29 D. 1615/03, modificado art. 3º, D. 4781/05, resaltado fuera de texto)  Como a cargo del PAR ha quedado la administración de los archivos de la extinta TELECOM, es ese patrimonio autónomo el que podrá dar razón de los antecedentes de la relación jurídica que haya podido existir entre la parte tutelante y esa empresa industrial y comercial del estado hoy liquidada.

– PARAPAT (D. 1615/03 y 4781/05, entre otros) Administra y enajena los bienes afectos al servicio de telecomunicaciones de la extinta TELECOM, recibiendo la contraprestación del caso del gestor del servicio (en este caso, Colombia Telecomunicaciones). El PARAPAT «»¦distribuirá la contraprestación pagada entre el Patrimonio Autónomo de Pensiones – PAP y el PAR, teniendo prioridad el financiamiento del pasivo pensional, en cumplimiento de los términos y condiciones estipulados en el contrato de fiducia mercantil de que trata el presente numeral, y de conformidad con las instrucciones que imparta el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.» (art. 12.29 D. 1615/03, modificado art. 3º, D. 4781/05) .

– PAP (Patrimonio Autónomo de Pensiones, Ley 651 de 2001), previo a la liquidación de TELECOM y a cargo del pago del pasivo pensional reconocido. No tiene entre sus competencias reconocer pensiones nuevas.

Respecto de la propiedad de los bienes transferidos al patrimonio autónomo, ha sostenido la jurisprudencia:

«1. La propiedad de los bienes transferidos en fiducia.

   Según el Art. 1.226 del Código de Comercio, el fiduciante, al celebrar el contrato de fiducia, transfiere al fiduciario los bienes objeto de  la gestión encomendada.  Resulta indispensable, entonces, determinar si esa  transferencia  constituye o no una verdadera tradición y si en consecuencia el fiduciario se hace dueño de dichos bienes mientras dure el contrato.

   Algunos consideran que, indiscutiblemente, se trata de una tradición y que, por lo tanto, el fiduciario adquiere la propiedad de los bienes. Otros, por el contrario, afirman que esa tradición  en cabeza del fiduciario no se produce y que éste último es sólo el administrador y representante del patrimonio autónomo conformado por los bienes objeto de la fiducia.

   En concepto de La Corte,  la solución válida es la primera, pues el art. 1226 del. c.c. no deja duda en tal sentido. En el momento en que el fideicomitente transfiere los bienes objeto de la fiducia al fiduciario, es porque éste se hace propietario de los mismos. Lo que ocurre es que esos bienes conforman un patrimonio autónomo del fiduciario y, por lo tanto, todos los riesgos o beneficios que afecten  los bienes  serán soportados por ese patrimonio autónomo y no por el patrimonio general  del fiduciario. » (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
 SALA DE CASACION CIVIL, MAGISTRADO PONENTE : NICOLAS BECHARA SIMANCAS, 9 de agosto de 1995, Referencia: Expediente N. 4059, recurso de casación contra sentencia de 30 de abril de 1992, pronunciada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario adelantado por JOSE ANTONIO MORA MARTINEZ contra el BANCO GANADERO.)
 

He escuchado inquietudes relacionadas con la posición de fideicomitente en el PAR y el PARAPAT, dos de los patrimonios autónomos posteriores a la liquidación de TELECOM. Al respecto, les informo que a la fecha, conforme decretos 2896 a 2909 de 2007  (todos del Diario Oficial Año CXLIII No. 46.706 martes 31 de julio de 2007)

«… el Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Despacho del Ministro, ocupará la posición de fideicomitente en los contratos de fiducia mercantil celebrados para constituir el Parapat y el Par, y exclusivamente respecto a sus derechos, hasta el 31 de julio de 2008.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Despacho del Ministro, ejercerá la función de coordinación entre el Parapat y el Par para que efectivamente cumplan su finalidad, hasta la fecha señalada en el inciso 1° de este artículo».» (este texto se repite en todos los decretos en su artículo 1)

Un asunto que suele confundir a funcionarios y ciudadanos que no están bien empapados de la situación del sector de las comunicaciones en Colombia, es la relación entre el Ministerio de Comunicaciones y el Fondo de Comunicaciones. No es inusual que el Ministerio de Comunicaciones reciba peticiones que debieron dirigirse contra el Fondo de Comunicaciones, y viceversa, y lo mismo ocurre con demandas o requerimientos judiciales. Procedo entonces a aclarar ese tema.

El Fondo de Comunicaciones es una unidad administrativa especial con personería jurídica adscrita al Ministerio de Comunicaciones (art. 3º, D. 1620 de 2003 ), cuya acción operativa y técnica está a cargo del Señor Viceministro de Comunicaciones (num. 9º, art. 10º, ibid), quien ostenta a la fecha la calidad de representante legal por delegación de la Señora Ministra, quien ostenta la calidad de representante legal (art. 26, D. 1130/99).

El objetivo básico del Fondo de Comunicaciones es

«»¦ el financiamiento de los planes, programas y proyectos para facilitar el acceso de todos los habitantes del territorio nacional a los servicios de telecomunicaciones y postales sociales así como apoyar las actividades del Ministerio, y el mejoramiento de su capacidad administrativa, técnica y operativa para el cumplimiento de sus funciones.» (art. 23, D. 1130/99) 

Las labores del Fondo de Comunicaciones se realizan con el personal del Ministerio de Comunicaciones conforme el parágrafo 2º del art. 27 del D. 1130 de 1999:

«Las funciones técnicas y administrativas para el desarrollo de las actividades propias del Fondo de Comunicaciones, serán realizadas a través del personal de las distintas Dependencias del Ministerio de Comunicaciones.» (Párr. 2º, art. 27, D. 1130/99) 

Las funciones del Fondo de Comunicaciones se encuentran previstas en el art. 24 del decreto 1130 de 1999, modificado por el art. 1º, D. 2324/00 y en otras normas como el art. 74.3 de la ley 142 de 1994.

Eso significa que tanto el Ministerio de Comunicaciones como el Fondo de Comunicaciones son personas jurídicas autónomas e independientes, para fines procesales, judiciales o administrativos, aunque las dos entidades funcionen exactamente en el mismo lugar (Edificio Murillo Toro, Bogotá, Colombia), y comparten prácticamente el mismo personal.

Consta en la ley 142 de 1994, «por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», lo siguiente:

» Artículo 158. Del término para responder el recurso. La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él.»

Esta es la figura denominada «silencio administrativo positivo», regulado en general en el Código Contencioso Administrativo así:

«ARTICULO 41. SILENCIO POSITIVO. Solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva.

Se entiende que los términos para decidir comienzan a contarse a partir del día en que se inició la actuación.
 
El acto positivo presunto podrá ser objeto de revocatoria directa en las condiciones que señalan los artículos 71, 73 y 74. «

En materia de recurso de apelación ante empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, la ley establece que ellos se deciden por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ante la cual cabe preguntarse si puede aplicarse el silencio administrativo positivo. Este problema jurídico fue resuelto en la seguiente sentencia:

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil siete (2007)

Radicación número: 76001-23-31-000-2000-01972-01

Actor: CARLINA MORA HERRERA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS

Referencia: APELACION SENTENCIA (clic aquí para ver la sentencia)

El Consejo de Estado resuelve el problema, señalando que el silencio administrativo positivo, por falta de norma expresa que así lo señale, no aplica al trámite del recurso de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

«4ª.- La lectura de tales disposiciones pone en evidencia que las decisiones que están sujetas al silencio administrativo positivo que en ellas se consagra son, sin lugar a dudas, solamente las que deben tomar las entidades o personas sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, entre las cuales es sabido que se encuentran las empresas de servicios públicos domiciliarios, para resolver recursos, quejas y peticiones de los usuarios en relación con el contrato de condiciones uniforme.

Del recurso de apelación que le corresponde desatar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ciertamente no hay mención alguna en dichas normas, sino que estas se circunscriben a los recursos y reclamaciones que les compete decidir a las aludidas entidades y personas que están bajo su vigilancia, entre los cuales no está obviamente el que le corresponde a la entidad vigilante.

Al respecto, se debe tener en cuenta que el silencio administrativo positivo es excepcional, y que por ello requiere norma expresa que lo consagre y lo regule, según lo prevé el artículo 41 del C.C.A ., de modo que tal regulación no puede menos que aplicarse de esa forma excepcional, lo que implica no salirse de sus precisos marcos normativos. Su aplicación, entonces, es restrictiva, quiere decir, en los casos o situaciones taxativamente previstas en la norma especial que lo establezca y regule, sin posibilidad de darle aplicación extensiva o analógica.

Además, en lo que concierne al comentado recurso de apelación, no hay norma especial que regule lo atinente al silencio administrativo, de allí que se deba acudir a la primera parte del Código Contencioso Administrativo, según lo manda en su artículo 1º, esto es, que a falta de norma especial se aplicarán las disposiciones de esa primera parte siempre y cuando sean compatibles con el procedimiento especial de que se trate.

Por consiguiente, se ha de atender el artículo 60, según el cual lo previsto como regla general es el silencio administrativo negativo, cuya ocurrencia se da si al cabo de 2 meses no se ha notificado al apelante decisión alguna sobre el o los recurso interpuestos.

Así las cosas, la Sala encuentra que en cuanto hace al recurso de apelación que la actora interpuso para ante la Superintendencia de Servicios Públicos y resuelto mediante el acto enjuiciado, no se configuró el silencio administrativo positivo en razón a que tal recurso no es susceptible de esa forma de silencio administrativo positivo, sino del negativo que se regula en el artículo 60 del C.C.A.; luego la decisión del a quo se ajusta en un todo a la normativa analizada y a la situación procesal del sub lite, sin que la impugnante hubiere podido desvirtuar las consideraciones y conclusiones en que se sustenta dicha decisión, por lo cual se ha de confirmar, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. » (citado de la sentencia)