Archive for abril, 2008

Sanciones de plano son inconstitucionales

lunes, abril 21st, 2008

Desde la más temprana jurisprudencia constitucional, es clarísima la inconstitucionalidad de las sanciones de plano:

«En consecuencia, carece de respaldo constitucional la imposición de sanciones administrativas de plano con fundamento en la comprobación objetiva de una conducta ilegal, en razón del desconocimiento que ello implica de los principios de contradicción y de presunción de inocencia, los cuales hacen parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso.» (Sentencia T-145 de 1993, Corte Const.)

A esto lo ha llamado la jurisprudencia la «proscripción de las sanciones administrativas de plano», punto reiterado una y otra vez por la jurisprudencia constitucional, tal como se observa en sentencia más recientes, como la sentencia T-1303 de 2005, en la cual se dice:

«A propósito de la proscripción de las sanciones administrativas de plano ha señalado la jurisprudencia:
 «Toda persona tiene derecho a que antes de ser sancionada se lleve a cabo un procedimiento mínimo que incluya la garantía de su defensa. («¦) La prevalencia de los derechos inalienables de la persona humana (C.C. art. 5°) desplaza la antigua situación de privilegio de la administración y la obliga a ejercer las funciones públicas en conformidad con los fines esenciales del Estado, uno de los cuales es precisamente la garantía de eficacia de los derechos, deberes y principios consagrados en la Constitución (C.N. art. 2°). En consecuencia, las sanciones administrativas impuestas de plano por ser contrarias al debido proceso (C.N. art. 29), están proscritas del ordenamiento constitucional»

Aquí, la sentencia T-1303 de 2005 está citando la Sentencia T-490 de 1992. Si todavía les quedan dudas, sostiene la sentencia T-020/98:

«DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Posibilidad de controvertir antes de imponer sanción
La Corte, en numerosas sentencias, ha explicado el alcance de este principio, especialmente cuando se refiere al debido proceso administrativo, ha señalado que excluir al administrado del conocimiento previo de la sanción a aplicar y negar, por ende, la posibilidad de controvertirla antes de su imposición, vulnera el derecho fundamental al debido proceso, pues puede convertirse en un acto arbitrario, contrario al Estado de derecho. Lo que la norma constitucional pretende es que la aplicación de una sanción sea el resultado de un proceso, por breve que éste sea, aún en el caso de que la norma concreta no lo prevea. En cuanto a la posible interpretación de que no existe violación al debido proceso, pues el afectado puede controvertir la decisión de la administración interponiendo los recursos administrativos, la Corte ha manifestado que no obstante existir esta posibilidad, no es posible eludir el proceso previo a la imposición de la sanción.»

Publicado el decreto de gobierno en línea

jueves, abril 17th, 2008

Se ha publicado el DECRETO NUMERO 1151 DE 2008 «por el cual se establecen los lineamientos generales de la Estrategia de Gobierno en Línea de la República de Colombia, se reglamenta parcialmente la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones» (Diario Oficial Año CXLIII No. 46.960, lunes 14 de abril de 2008, página 34).

La ley 962 de 2005, mencionada en el acápite del D. 1151 de 2008, tiene como encabezado «por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos» (DIARIO OFICIAL 45.963, Bogotá, D. C.,  Viernes 8   de  Julio de 2005). Se lee en su artículo 1, en cuyo numeral 4 se señalan unas funciones al Ministerio de Comunicaciones:

«Artículo 1°. Objeto y principios rectores. La presente ley tiene por objeto facilitar las relaciones de los particulares con la Administración Pública, de tal forma que las actuaciones que deban surtirse ante ella para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones se desarrollen de conformidad con los principios establecidos en los artículos 83, 84 , 209 y 333 de la Carta Política. En tal virtud, serán de obligatoria observancia los siguientes principios como rectores de la política de racionalización, estandarización y automatización de trámites, a fin de evitar exigencias injustificadas a los administrados:

(…)

4. Fortalecimiento tecnológico. Con el fin de articular la actuación de la Administración Pública y de disminuir los tiempos y costos de realización de los trámites por parte de los administrados, se incentivará el uso de medios tecnológicos integrados, para lo cual el Departamento Administrativo de la Función Pública, en coordinación con el Ministerio de Comunicaciones, orientará el apoyo técnico requerido por las entidades y organismos de la Administración Pública.»

Las normas del decreto 1151 de 2008 son obligatorias  para «…las entidades que conforman la Administración Pública, en los términos de los artículos 2° de la Ley 962 de 2005 y 39 de la Ley 489 de 1998», según el inc. 1, art. 1.  Esas entidades son:

«Artículo 2°, L. 962/05. Ambito de aplicación. Esta ley se aplicará a los trámites y procedimientos administrativos de la Administración Pública, de las empresas de servicios públicos domiciliarios de cualquier orden y naturaleza, y de los particulares que desempeñen función administrativa. Se exceptúan el procedimiento disciplinario y fiscal que adelantan la Procuraduría y Contraloría respectivamente.

Para efectos de esta ley, se entiende por «Administración Pública», la definición contenida en el artículo 39 de la Ley 489 de 1998.»

La definición a que se refiere en el inciso 2 es esta:

«Artículo 39.»”Integración de la administración pública. La administración pública se integra por los organismos que controlan la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano.

La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la administración.

Así mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el sector central de la administración pública nacional. Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un ministerio o un departamento administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el sector descentralizado de la administración pública nacional y cumplen sus funciones en los términos que señale la ley.

Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señale la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso.

Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la ley.»

Y agrega el parágrafo del artículo 1 del D. 1151 de 2008:

«Los demás organismos y Ramas del Estado, seguirán los lineamientos señalados en el presente decreto de conformidad con lo previsto en el artículo 209 de la Constitución Política y el artículo 6° de la Ley 489 de 1998, con el fin de garantizar la armonía y articulación en el desarrollo de la Estrategia de Gobierno en Línea.»

Se está invocando el principio constitucional de coordinación, con el fin de que esas entidades interoperen con las demás.

Proyecto de ley para intervenir activamente en contenidos en internet y en otros medios de comunicación

lunes, abril 14th, 2008

En esta legislatura se debe comenzar el trámite del PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA 68 DE 2007 SENADO «por la cual se desarrolla el derecho a la igualdad y se dictan disposiciones para prevenir, erradicar y sancionar la discriminación».   Es una norma muy similar a otras existentes en otras partes del mundo, que pretenden, con «las mejores intenciones»,  uniformizar coercitivamente el pensamiento de la sociedad, enfrentando como problema principal el extremadamente delicado límite entre lo que es discriminatorio y lo que no lo es, sin un balance claro frente a libertades constitucional como la de expresión. El punto de partida es el siguiente.

«Artículo 1°. Objeto. El objeto de la presente ley estatutaria es desarrollar el derecho constitucional fundamental de igualdad, con el fin de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva; prevenir, eliminar y sancionar toda forma de discriminación y adoptar medidas a favor de grupos discriminados por razones de raza, color, origen familiar, sexo, religión, edad, nacionalidad, opiniones políticas o de otra índole, identidad de género, idioma, orientación sexual, discapacidad, condición económica, social y, en general, por otras causas o condiciones.»

Así, se señalan reglas generales indeterminadas como la siguiente:

«Artículo 6°. Deberes de la sociedad. Es deber de la sociedad, de las instituciones educativas, de las organizaciones privadas, de los medios de comunicación, de todo tipo de familia y de las personas, fomentar el concepto de pertenencia al conjunto de la familia humana, garantizar el ejercicio pleno y la educación en el respeto por el derecho a la igualdad y a la diferencia, y así generar condiciones que remuevan las causas de la discriminación.»

Como consecuencia, por ejemplo se pretende crear obligaciones del Estado de vigilar la corrección del lenguaje informativo : 

«Artículo 53. Medios de comunicación. Los medios de comunicación del Estado deberán abrir espacios periódicos en los canales institucionales para la presentación de programas sobre el derecho de igualdad y sobre poblaciones discriminadas o en situación de vulnerabilidad, tanto en castellano como en los idiomas, lenguajes o códigos propios de cada comunidad. La Comisión Nacional de Televisión será responsable de hacer efectiva esta disposición.

El Estado vigilará de una manera especial que en los medios de comunicación y en el uso de internet y de nuevas tecnologías no se difunda ningún tipo de discurso de odio o de discriminación.

De igual forma, El Ministerio de Comunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión tendrán a su cargo, de acuerdo con sus respectivas competencias, la capacitación a los medios de comunicación, a los y las periodistas, locutores y presentadores para evitar el uso del lenguaje en forma discriminatoria o peyorativa, para lo cual podrán promover la adopción de un manual de ética y estilo.» (he resaltado)

También se introduce la vigilancia de contenidos en general en internet, tal como se observa en el inc. 2º, art. 2º:

«El Estado vigilará de una manera especial que en los medios de comunicación y en el uso de internet y de nuevas tecnologías no se difunda ningún tipo de discurso de odio o de discriminación.». 

En este difuso marco, aparecen varias normas relacionadas con las comunicaciones. Un ejemplo:

«Artículo 12. Sexo, identidad de género y orientación sexual. Son conductas discriminatorias por razón del sexo, la identidad de género y la orientación sexual, entre otras:

(«¦)

36. Autorizar la publicación de piezas publicitarias o avisos pagados en medios de comunicación que reproduzcan estereotipos o estigmaticen a la mujer, a las personas transgeneristas o a las personas con orientaciones sexuales diferentes.»

Hay varias normas similares:

» Artículo 20. Condición social. Son conductas discriminatorias en razón de la condición social, entre otras:

(…)

13. Publicar piezas publicitarias o avisos pagados en medios de comunicación que reproduzcan estereotipos basados en la condición social o económica o estigmaticen a una persona o grupo de personas por esta condición.»

Suena correcta la intención de esas normas, dado que definitivamente es preciso buscar el respeto para esas personas. El problema es que el término «estereotipo» no está definido en absolutamente ninguna parte del proyecto de ley, y es un concepto central dentro de la misma, además, todos los artículos que hacen extensa relación de «conductas discriminatorias» son listados no taxativos, por lo cual pueden extenderse a voluntad a todo tipo de conductas la calificación de discriminatorias. ¿Qué será entonces un «estereotipo», vista la cantidad y variedad de sanciones previstas en ese proyecto de ley estatutario? Se consideran discriminatorios además los «estereotipos» en educación (Art. 12, numeral 19), los de tipo étnico (art. 13, numeral 16), las motivadas en discapacidad (art. 19, num. 16), etc.. Hay sanciones de todo tipo (responsabilidad patrimonial, responsabilidad disciplinaria, sanciones penales, sanciones de policía, arts. 33 a 38), e incluso existe la posibilidad de reeducación, bajo el ropaje de «sanciones pedagógicas» (art. 34), de los que se aparten de los fines últimos perseguidos por la ley , además de un patrocinio directo de las «acciones afirmativas», figura definida así en la jurisprudencia constitucional:

«»Con esta expresión se designan políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de tipo social, cultural o económico que los afectan , bien de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido discriminado, tengan una mayor representación» (Sentencia C-371 de 2001 , citada en la Sentencia SU-388/05 de la Corte Constitucional)

Eso significa en concreto que lo que se llamaría discriminación o trato desigual normalmente, no lo sería para el caso de ciertos grupos sociales, algunos de los cuales, como el grupo de madres cabeza de familia de que trata esa sentencia, ciertamente merecen una protección especial. Sin embargo, el contexto general suena muy peligroso, dado que se crea el principio de inversión de carga de la prueba:

«Artículo 32. Inversión de la carga de la prueba. En todo proceso judicial, acción de tutela o incidente de desacato en el que se discuta una presunta discriminación, salvo en materia penal y disciplinaria, se invertirá la carga de la prueba, de suerte que le corresponderá al demandado o accionado probar que él no ha incurrido en discriminación.»

No hay que negar, para cerrar este rápido vistazo, que existen normas con las cuales, al menos en principio, todos deberíamos estar de acuerdo, como las relacionadas con discapacidad y medios de comunicación. Este es un caso:

«Artículo 23. Accesibilidad en la Información. Se entiende por accesibilidad a la información, el acceso a los sistemas, servicios, tecnologías de información y comunicaciones el conjunto de medidas que se adopten para que las personas en situación de discapacidad tengan acceso a la información masiva, así como las medidas que brinden a las personas en situación de discapacidad en las comunicaciones la oportunidad de adquirir las ayudas personales que les permitan satisfacer la interacción comunicativa en su núcleo familiar y en su entorno social.»

Y se agrega más adelante:

«Artículo 25. Plazos. El Gobierno Nacional, en un plazo no superior a un (1) año desde la vigencia de esta ley, diseñará un Plan Nacional de Accesibilidad Universal y en la Información, el cual se desarrollará por fases de actuación bienales.

Asimismo, este Plan contemplará que en un plazo no mayor a dos (2) años desde la entrada en vigencia del Plan, las entidades públicas en todos sus órdenes cuenten con unas condiciones básicas de accesibilidad en relación con los dispositivos y servicios de atención al público y los relativos al acceso a la administración de justicia y a procesos electorales. Este plazo también obligará a las empresas que prestan el servicio público de comunicaciones en lo de su competencia.

Las condiciones básicas de accesibilidad se establecerán teniendo en cuenta los diferentes tipos y grados de discapacidad, los cuales orientarán el diseño y ajustes razonables de los entornos, productos y servicios en los ámbitos de aplicación descritos en este Título.» 

Pero como todo el contexto es el que importa, invito a todos los lectores de este blog a que se formen su propia opinión leyendo el proyecto de ley y su exposición de motivos.

Proyecto de ley para prohibir la instalación de antenas de TMC en edificios residenciales

lunes, abril 14th, 2008

En la actualidad existe en el Congreso de la República de Colombia  el PROYECTO DE LEY 54 DE 2007 SENADO «por medio de la cual se prohíbe la instalación, construcción o funcionamiento de antenas de telefonía celular en edificios residenciales». Se ha publicado en la GACETA DEL CONGRESO 367 03/08/2007 . El texto del proyecto, bastante breve, es el siguiente:

«PROYECTO DE LEY 54 DE 2007 SENADO.

por medio de la cual se prohíbe la instalación, construcción o funcionamiento de antenas de telefonía celular en edificios residenciales

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Artículo 1°. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, queda prohibida la instalación, construcción o funcionamiento de antenas de telefonía celular en edificios Residenciales.

Artículo 2°. Las antenas que hayan sido instaladas, construidas o que actualmente estén en funcionamiento en edificios residenciales, tendrán un plazo de 3 años contados a partir de a entrada en vigencia de la presente ley, para desmontarlas e instalarlas de acuerdo con la ley.

Artículo 3°. La presente ley rige a partir de su sanción y promulgación y deroga todo lo que le sea contrario.

El Senador de la República,

Antonio Valencia Duque.» (tomado de la Gaceta del Congreso)

La exposición de motivos es la siguiente:

«EXPOSICION DE MOTIVOS

Hace ya varios años el mundo de las comunicaciones dio un gran paso hacia delante con la aparición de la telefonía celular. Poco a poco las distancias se acortaron y las personas fuero capaces de comunicarse al instante desde cualquier lugar con solo apretar un botón. Ya sea por comodidad, por trabajo, por seguridad o por un deseo de estar a la moda y pertenecer a un grupo cada vez menos selecto, mucha gente incluyó un teléfono celular entre sus efectos personales.

Hoy en día hay quienes no conciben la vida sin este utensilio que permite estar en todos lados, a toda hora. De ser algo que solo poseían unos pocos, paso a ser tan popular como un reloj de pulsera y de tener las dimensiones de un ladrillo pasó a estar colgado de cualquier cinturón.

Pero para estar comunicados estos teléfonos necesitan antenas base, cada cierta distancia que transmiten sus señales, y con ellas, las palabras. Con el correr de los años las antenas, como los teléfonos, se multiplicaron y ocuparon muchas de las terrazas de los edificios. El servicio mejoró, los precios bajaron, pero realmente ¿qué costo estamos pagando?

Las antenas de telefonía celular generan campos electromagnéticos (un tipo de radiación no ionizante) que trabajan a niveles de Radio Frecuencias y Microondas peligrosas para la salud de las poblaciones cercanas a ellas.

Dada la proliferación incontrolada de estas fuentes de contaminación, cada vez más gente está expuesta a sus radiaciones y muchos científicos de renombre internacional han mostrado su interés por el tema, advirtiendo del creciente riesgo a que nos vemos sometidos.

Las radiaciones que emiten, junto con otras fuentes, producen trastornos como cefaleas, insomnio, alteraciones del comportamiento, depresión, ansiedad, leucemia, cáncer, etc.

¿Qué son las radiaciones no ionizantes?

Las radiaciones no ionizantes son las producidas por la corriente eléctrica, transmisiones de radio, televisión y telefonía móvil. Conocidas más popularmente como microondas, estas radiaciones nunca fueron sospechosas de producir efectos negativos en la salud humana ya que no producían efectos térmicos directos como la radioactividad (radiación ionizante), cuyos perjuicios pueden observarse aún en Hiroshima, Nagasaki o Chernoville.

Las posiciones al respecto siempre estuvieron divididas en la comunidad científica por la falta de pruebas fehacientes, pero hace ya algunos años se viene investigando el tema y se descubrió que también existen efectos no térmicos que pueden ser muy peligrosos para la salud.

En la actualidad los sistemas de transmisión utilizan frecuencias entre los 800 y los 1.800 MHz, aunque ya comienzan a aparecer sistemas más avanzados que llegan, e incluso superan, los 2.100 MHz.

Ahora bien, todas las Radio Frecuencias (RF) se encuentran entre 1 MHz y 10 GHz (equivalente a 10.000 MHz). Estas forman un campo de energía que penetra en los tejidos y producen calor debido a la absorción de energía por parte de nuestros cuerpos, que es distinto según la parte del cuerpo expuesta y de la frecuencia que tenga el campo.

Diversos estudios han demostrado que inclusive los bajos niveles de radiación o bajas frecuencias, pueden penetrar los tejidos y crear pequeñas cantidades de calor no apreciables que son eliminadas por los procesos termorreguladores del organismo; lo cual no quita su peligrosidad.

Enfermedades relacionadas a la exposición prolongada

Las radiaciones no ionizantes, en este caso las microondas, generan ciertos efectos térmicos como la elevación en la temperatura corporal de la persona expuesta en la zona de mayor proximidad con el foco emisor. Este aumento suele ser tan insignificante para nosotros que solemos no darnos cuenta siquiera de lo que está pasando, pero para nuestros organismos la temperatura es un punto central que hace la diferencia entre el buen o mal funcionamiento de células, encimas, órganos, hormonas, etc.

Algunas de estas enfermedades son:

Envejecimiento prematuro: La cercanía continua a las antenas transmisoras provoca el calentamiento de las células superficiales de la piel, esta se daña y no cicatriza debido a la exposición que provocó las heridas. Piel seca con descamasiones, picazón, urticaria, herpes y cierta pérdida en la elasticidad son algunos de los síntomas de esta enfermedad.

Cáncer de piel: el calentamiento de las células antes mencionado, y sus síntomas, también puede derivar en cáncer de piel y otros tipos de cáncer en los tejidos blandos.

Cataratas: los efectos de las microondas van desde ojos rojos y llorosos, pasando por la picazón y sequedad de los mismos, hasta llegar a tener visión borrosa y formación de cataratas.

Enfermedades del corazón y riñones: las microondas causan fuga de la hemoglobina que lleva oxigeno a todo el organismo causando diferentes enfermedades coronarias y renales.

Disminución de la fertilidad masculina: la alta exposición a microondas reduce en un 30 por ciento la producción de espermatozoides. Los casos aumentan año tras año.

Abortos espontáneos: las embarazadas expuestas a ciertos niveles de radiación, por la cercanía con las antenas transmisoras, corren tres veces más riegos de abortar espontáneamente que otras mujeres.

Propensión al suicidio: este tipo de radiaciones afecta la producción de la melatonina, una hormona producida por la glándula pineal responsable, entre otras cosas, de regular los ritmos del sueño y la vigilia; funciones cuyo desarreglo provoca depresión, cansancio y propensión al suicidio en el mediano plazo.

Roturas de cromosomas: los campos magnéticos afectan la producción de células, alteran la actividad enzimática y afectan las cadenas de cromosomas que contienen el ADN de nuestras células.

Otros problemas de salud: daños en el ADN, cambios en la actividad eléctrica del cerebro, fuertes y constantes dolores de cabeza, cansancio, pérdida de la memoria, insomnio, interferencia con marcapasos y audífonos, etc. Cáncer de vejiga, leucemia y melanoma en adultos; leucemia y tumores cerebrales en niños.

Cabe destacar que todas estas enfermedades y su relación con las microondas están comprobadas por diversos estudios en distintas partes del mundo. Son innumerables los trabajos científicos que versan al respecto y casi todos los especialistas concuerdan en decir que los más afectados son los niños y los ancianos: los unos por no estar completamente desarrollados y los otros por tener su sistema inmunológico deteriorado por el paso del tiempo.

Es por eso que en países como Suiza, Italia, Suecia, los Países del Este y ciudades como Toronto (Canadá), algunas ciudades australianas y españolas han establecido normas que prohíben la instalación de antenas en radios inferiores a 100, 200, y (en algunos casos) a 500 metros de lugares poblados o de mucha actividad como parques, campos deportivos y demás. Mientras que la O.M.S. adviert e que toda antena debe estar ubicada a más de 1.200 metros de áreas pobladas.

Además de los perjuicios físicos en la salud de la población, las radiaciones producen otros daños no menores como lo son los estructurales.

Son los derivados de la construcción de las torres en las cuales se montan las antenas. Estas estructuras de hierro son ubicadas en muchas oportunidades, en terrazas de edificios sin tener en cuenta que el peso puede incidir gravemente en la construcción, ya que la resistencia de los cimientos no fue calculada para soportar dicha torre. Por consecuencia, podemos observar fachadas resquebrajadas, problemas en las paredes, filtraciones de agua y hasta peligros de derrumbes.

Por todas las razones anteriormente expuestas y haciendo uso de mis facultades constitucionales y legales, presento a consideración del honorable congreso de Colombia el presente proyecto de ley.

El Senador de la República,

Antonio Valencia Duque.» (tomado de la Gaceta del Congreso)

Publicado el ranking de naciones conectadas. Colombia puesto 69

jueves, abril 10th, 2008

Se ha publicado el «Global Information Technology Report 2007-2008 «, que incluye el  » Networked Readiness Index 2007″“2008 rankings»  (NRI) por parte del World Economic Forum en cooperación con INSEAD. Ese índice incluye 127 naciones y mide (traduzco directamente) «…el grado de preparación de una nación o comunidad para participar en y beneficiarse de los desarrollos de las TIC» (fuente). Los países que encabezan el ranking son:

  • Dinamarca
  • Suecia
  • Suiza
  • Estados Unidos
  • Singapur
  • Finlandia
  • Holanda
  • Islandia
  • Corea
  • Noruega

Colombia ocupa el puesto 69, con un puntaje de 3.71 (el de Dinamarca es 5.78). Para leer un sumario sobre «The Global Information Technology Report 2007″“2008»  clic aquí.

Superservicios publica circular externa sobre reporte de estratificación al SUI

martes, abril 8th, 2008

La Superesrvicios ha promulgado la CIRCULAR EXTERNA CONJUNTA NUMERO 20081000000034 DE 2008 (Diario Oficial Año CXLIII No. 46.950 viernes 4 de abril de 2008) cuyo asunto es «Reporte de la estratificación municipal y distrital a través del Sistema Unico de Información, SUI». Respecto del SUI se dice en esa misma circular, en los considerandos:

«…según el artículo 14 de la Ley 689 de 2001 el Sistema Unico de Información, SUI, que le corresponde administrar a la SSPD tiene como propósitos, entre otros, servir de base a la misma para el cumplimiento de sus funciones de vigilancia y control; apoyar las funciones de los Ministerios, de las Comisiones de Regulación y de las demás autoridades que tengan relación con el sector de los servicios públicos y facilitar el ejercicio del derecho de los usuarios a obtener información completa, precisa y oportuna sobre la prestación de los servicios públicos;» 

La circular está firmada por Superservicios y por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC.  En la parte resolutiva de la sentencia, se advierte que

«Todos los municipios y distritos deben reportar la estratificación individualizada de sus inmuebles urbanos (hayan sido estratificados por manzanas o por lados de manzana, casos que incluyen las denominadas viviendas atípicas), de los centros poblados rurales y de fincas y viviendas dispersas rurales, predio a predio según la base de datos prediales catastrales contenida en el Formato de Estratificación.» (inc. 2, art PRIMERO)

Y agrega el inciso final de ese mismo artículo, señalando una obligación a todos los operadores de servicios públicos domiciliarios excepto agua y alcantarillado:

» Por su parte, las empresas de energía, gas natural, gas licuado petróleo y telecomunicaciones reportarán directamente al SUI el estrato asignado a cada uno de los predios catastrales urbanos, de centros poblados y de fincas y viviendas dispersas rurales de los municipios y distritos, según indicaciones particulares que les suministrará la SSPD.»

En cuanto a la información recopilada, advierte el inciso 3 del artículo SEGUNDO:

«Es de recordar que, acorde con los lineamientos de la Corte Constitucional, en especial los de la Sentencia T-729/2002, las entidades administradoras de datos, como lo son para este caso las alcaldías, están sometidas a los principios de la administración de datos, entre los cuales se destaca el control del acceso a la información por parte de personas o entidades ajenas a la finalidad del trabajo, es decir la garantía de que tal información será de conocimiento restringido.»

A la información procesal en los computadores de despachos judiciales es aplicable la ley 527 de 1999

sábado, abril 5th, 2008

Uno de los más graves problemas actuales en los despachos judiciales es el desconocimiento, incluso a nivel de altas corporaciones, de la norma sobre intercambio electrónico de datos, en concreto la ley 527 de 1999 (ver artículo «Negociaciones electrónicas en Colombia»), por la cual la información consignada en los sistemas de información al público sobre los asuntos en curso tiene consecuencias en caso de errores. Es muy frecuente que, por deficiencias en dicha información, se venzan términos, por falta de inclusión de los términos en esos sistemas, y que los despachos judiciales se escuden en el hecho de que la información estuvo disponible por otros medios, lo que constituye una excusa absolutamente ilegal. Por fortuna, el tema está claro en la Sentencia T-686/07:

«De acuerdo a las definiciones establecidas en el artículo 2 de la Ley 527, no cabe duda que la información sobre el historial de los procesos que aparece registrada en los computadores de los juzgados tiene el carácter de un «mensaje de datos», por cuanto se trata de información comunicada a través de un medio electrónico, en este caso la pantalla de un computador que opera como dispositivo de salida.» (citado de la sentencia)

Y agrega:

«Asimismo, la emisión de este tipo de mensajes de datos puede considerarse un «acto de comunicación procesal», por cuanto a través de ella se pone en conocimiento de las partes, de terceros o de otras autoridades judiciales o administrativas las providencias y órdenes de jueces y fiscales en relación con los procesos sometidos a su conocimiento. Finalmente, es claro que los sistemas informáticos utilizados por los despachos judiciales para generar, enviar, archivar o procesar tales mensajes de datos configuran un «sistema de información» para los efectos de la Ley 527.» (citado de la sentencia)

Sin duda, la información proporcionada a través de sistemas de computación en despachos judiciales no hacen innecesarios los mecanismos de notificación previstos en la ley procesal, pero sí son equivalentes funcionalmente (sobre equivalenca funcional ver «La evidencia digital en el derecho colombiano» en este blog), tal como expresamente se declara en esa sentencia T-686 de 2007 que venimos comentando:

«Puede concluirse que, de acuerdo a la legislación vigente y a la interpretación que ha hecho de ella la jurisprudencia constitucional en sentencias de constitucionalidad con efectos erga omnes, los mensajes de datos que informan sobre el historial de los procesos y la fecha de las actuaciones judiciales, a través de las pantallas de los computadores dispuestos en los despachos judiciales para consulta de los usuarios, pueden operar como equivalente funcional a la información escrita en los expedientes, en relación con aquellos datos que consten en tales sistemas computarizados de información.» (citado de la sentencia)

Los decretos de corrección de yerros legislativos

sábado, abril 5th, 2008

El ciudadano del común quizás no se imagina la cantidad de problemas que ocurren en la aplicación del derecho por verdaderas minucias. Es el caso del siguiente problema: ¿qué pasa cuando en una ley, o hasta en un acto legislativo, hay errores de escritura? La función respecto de la ley consta en la Ley 45 de 1913, pero como esta no habla de la posibilidad de correcciones en actos legislativos, no era clara la respuesta al problema. El año pasado, ambos aspectos -corrección de leyes y corrección de actos legislativos- fueron debatidos ante la Corte Constitucional  en dos sentencias, en la última de las cuales se señala:

«En lo atinente a la alegada incompetencia del Presidente de la República para expedir un decreto en el cual se corrigen algunos errores caligráficos del título del Acto Legislativo 01 de 2005, se hace necesario puntualizar que el cargo ya fue objeto de análisis por esta Corporación. En efecto, en la Sentencia C-178 de 2007, la Corte aludió a las facultades para expedir decretos de corrección de yerros y después de señalar que, según el artículo 1 de la Ley 45 de 1913, le corresponde a los respectivos funcionarios enmendar los errores caligráficos o tipográficos en el texto de una disposición, cuando no haya duda sobre la voluntad del Congreso, la Corporación concluyó que la expedición de decretos de corrección de yerros es una función administrativa y ordinaria del Presidente de la República en el ámbito de la promulgación de las leyes, que, en el caso examinado, la corrección de un error mecanográfico en el título del acto Legislativo refleja lo sucedido en el trámite surtido en el Congreso y corresponde a una simple identificación del artículo de la Constitución adicionado y que el cargo formulado no estaba llamado a prosperar. En esta oportunidad, la Corporación ordenará estarse a lo resuelto en la sentencia citada.» (Sentencia C-293 de 2007, Corte Constitucional)

La otra sentencia fue la C-178 del mismo año, donde es específicamente tratado el problema de la corrección de yerros en leyes:

«En cuanto a las facultades para expedir decretos de corrección de yerros el artículo 1 de la Ley 45 de 1913 establece que corresponde a los respectivos funcionarios enmendar los errores caligráficos o tipográficos en el texto de una norma, cuando no quede duda de la voluntad del Congreso. Así mismo, se ha dicho que la expedición de decretos de corrección de yerros es una función administrativa y ordinaria del Presidente de la República en el ámbito de la promulgación de las leyes. El decreto de corrección de yerros expedido por el Presidente enmienda un error mecanográfico en la  redacción del título del Acto Legislativo 01 de 2005 y en nada altera la voluntad del Congreso. La corrección consistió en a) suprimir la expresión «proyecto de», habida cuenta de que la reforma ya había sido aprobada por el Congreso en las dos vueltas exigidas por la Constitución y, por lo tanto, ya era Acto Legislativo, no proyecto de acto legislativo; b) suprimir la fecha 22/07/2005 y c) suprimir la expresión «segunda vuelta». La corrección del yerro respeta la voluntad expresa del Congreso y apunta a asegurar que dicha voluntad, definitiva en razón de la conclusión de la formación del Acto Legislativo, no sea calificada con palabras que le darían un carácter provisional, contraevidente y adverso a lo efectivamente decidido por el reformador de la Constitución.» (Sent. C-178/07, Corte Const.)

Los abogados deberían aprender a trabajar con los códigos legislativos del Antiguo Testamento

viernes, abril 4th, 2008

Estamos en una época en la cual existe una crisis del derecho por la forma en que se le está interpretando y aplicando, tanto por jueces como por otras autoridades. Los jueces, por ejemplo, a veces actúan como reales creadores de derecho, con todas las consecuencias que eso supone, y eso va incluso para los magistrados de las altas corporaciones judiciales.  En ese mismo orden de ideas, ¿Cómo puede progresar la justicia en Colombia, si el resultado de un pleito puede depender del juzgado que lleve el proceso, y no de la normatividad relacionada con el caso? Eso sin mencionar la extraña forma de aplicar el derecho en muchas ocasiones, o los tremendos debates sobre aplicación de una misma institución jurídica (Un caso de conocimiento público es el enfrentamiento entre cortes por el trámite de tutelas contra providencias judiciales, véase mi nota «Tutela contra providencias judiciales deben tramitarse y no rechazarse de plano» en este blog).

En la conducta administrativa típica también hay falencias. El caso más común es la respuesta a un derecho de petición señalando simplemente «Conforme la normatividad su petición no es procedente» y sin proporcionar ninguna explicación, o cuando se presenta como justificación de una conducta determinada «Es que así hacemos las cosas aquí», como si tal excusa bastara.  Ni hablar del ejercicio de la facultad reglamentaria, o del proceso mismo de creación de las leyes.

Muchas de esas dificultades se solucionarían en buena parte con mejor formación en hermenéutica jurídica. Por fortuna,  actualmente hay un enorme interés al respecto;  por ejemplo, en  la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, en el módulo de filosofía del derecho que se sigue en las capacitaciones de jueces, se estudia brevemente el clásico debate Hart- Dworkin entre otros aspectos modernos del derecho. Pero creo que hay otros frentes que podrían empezar a cubrirse, uno de los cuales consiste en la reflexión técnica sobre ciertas leyes de las que todo el mundo habla pero nadie entiende. Me refiero a parte de la legislación del Antiguo Testamento, concretamente a la del Pentateuco. Allí hay varios códigos legales, pero estoy seguro de que pocos lo saben, todos parecen creer que se trata de un único cuerpo legal, ¿Usted sabía, sólo como ilustración, que algunas de esas leyes solamente estuvieron vigentes diez años? ¿O que hasta la prescripción más extraña tiene explicación? ¿O que el Deuteronomio, uno de los libros bíblicos en apariencia más aburridores, es de una importancia descomunal? Estoy absolutamente seguro que el estudio de la formación de esas normas, atribuidas a Moisés para darles autoridad, es útil para entender los modernos procesos legislativos y los problemas asociados con la interpretación y aplicación de la ley, o para comprender mejor la teoría regulatoria.

Para no hacer innecesariamente larga esta nota, déjenme demostrar la relación entre la hermenéutica jurídica y la bíblica, mencionando un solo autor, al cual la  hermenéutica moderna en general debe mucho, y cuya mayor obra, «Verdad y Método» (2 tomos), debería ser de obligatoria lectura para todo abogado. Se trata de Hans George Gadamer, de quien se dice por ejemplo que

«…subraya igualmente la distancia histórica entre el texto y su intérprete, y retoma y desarrolla la teoría del círculo hermenéutico. Las anticipaciones y las preconcepciones que marcan nuestra comprensión  provienen de la tradición que nos sostiene. Esta consiste en un conjunto  de datos históricos y culturales que constituyen nuestro contexto vital, nuestro horizonte de comprensión. El intérprete debe entrar en diálogo con la realidad de la cual se trata en el texto. La comprensión se opera en la fusión de los diferentes horizontes, del texto y de su lector («Horizon-tverschmelzung»), y no es posible si no hay una pertenencia («Zugehí¶rigkeit»), es decir, una afinidad fundamental entre el intérprete y su objeto. La hermenéutica es un proceso dialéctico: la comprensión de un texto es siempre una comprensión más amplia de sí mismo.»

La anterior cita no es de un libro de hermenéutica jurídica, sino de un documento eclesial: «LA INTERPRETACIí“N DE LA BIBLIA EN LA IGLESIA», producido por la Pontifica Comisión Bíblica. No es accidental la mención. Seleccioné «Verdad y Método» como referencia de la idea que propongo, debido no solamente a la mención acabada de indicar, sino a que durante mis estudios universitarios de pregrado, leyendo esa obra, me percaté de la importancia de la hermenéutica de textos sagrados, como la Biblia, para la hermenéutica jurídica. Es decir, si usted -como la mayoría de las personas- no cree o no se le ha ocurrido que la una tenga que ver con la otra, bastará que lea «Verdad y Método», donde se plantea tal relación expresamente, para convencerse de lo contrario, aunque ella se descubre en muchas otras fuentes.

¿Cuál es entonces mi propuesta? No se trata de que el abogado estudie teología o hermenéutica bíblica, sino de que se aproxime a la historia de la formación e interpretación de normas presentes en alguno de los cuerpos legislativos del Pentateuco (los cinco primeros libros de la Biblia), tomando como base por ejemplo el Levítico o el Deuteronomio, pues con ello aprenderá cómo se formaban normas a los largo -a veces- de los siglos,  cómo ellas respondían a contextos específicos sin los cuales resultan ininteligibles o fatalmente incomprendidas (como ocurre hoy con frecuencia), cómo evolucionaban y cómo se aplicaban.  Allí encontrará lagunas de derecho, conflictos normativos, derogatorias tácitas y expresas, en fin, un conjunto de fenómenos jurídicos que aún hoy son el pan de cada día. Y como se trata de la Biblia, tiene un componente adicional que hace atrayente tal estudio, pues es un libro muy presente en la vida en esta parte del mundo sea para atacarlo, cumplirlo, desfigurarlo o ignorarlo, cosa que no es tan cierta tratándose de otros textos sagrados, con los cuales la mayoría de nosotros nada tiene que ver. A mí me sorprende la cantidad de fenómenos que se presentan con la Biblia que igualmente ocurren en el ejercicio del derecho: normas malinterpretadas, ignoradas, acomodadas al gusto del cliente, interpretaciones impuestas, defiguradas por la ignorancia de quien las invoca… hoy hasta existe el ejercicio de un sumo sacerdocio laico desde ciertas instancias, las cuales definen lo divino y lo humano sin el menor reparo (como los sacerdotes de la época bíblica). Así las cosas, creo que un estudio debidamente enfocado de un libro como el Levítico o el Deuteronomio, , puede cumplir los propósitos señalados, así no se haga un tratamiento en extenso del mismo. Para empezar, puede ser un seminario corto adelantado por una facultad de Teología, con la colaboración de personal con formación especializada en derecho (no al revés, no me imagino una seminario de tal clase en una facultad de derecho). El resultado puede ser interesante, y una propuesta en tal sentido se menciona más adelante. Tal vez alguna facultad importante de teología -para darle seriedad al asunto- podría abordar ese frente. Quién sabe.

En el área de cursos, el interesado podrá encontrar una propuesta de seminario «Hermenéutica jurídica a partir de los códigos legislativos del Antiguo Testamento», a cuyo contenido podrá ingresar como invitado, sin clave.

Software libre, software de código abierto y otras asuntos relacionados

martes, abril 1st, 2008

Tal vez todo el mundo haya escuchado la expresión «software libre», pero de ahí a que exista claridad sobre los alcances del término hay mucho camino.  ¿Qué es el software libre?

» «El «Software Libre´´ es un asunto de libertad, no de precio. Para entender el concepto, debes pensar en «libre´´ como en «libertad de expresión´´, no como en «cerveza gratis´´ [N. del T.: en inglés una misma palabra (free) significa tanto libre como gratis, lo que ha dado lugar a cierta confusión].

«Software Libre´´ se refiere a la libertad de los usuarios para ejecutar, copiar, distribuir, estudiar, cambiar y mejorar el software. De modo más preciso, se refiere a cuatro libertades de los usuarios del software:
La libertad de usar el programa, con cualquier propósito (libertad 0).
La libertad de estudiar cómo funciona el programa, y adaptarlo a tus necesidades (libertad 1). El acceso al código fuente es una condición previa para esto.
La libertad de distribuir copias, con lo que puedes ayudar a tu vecino (libertad 2).
La libertad de mejorar el programa y hacer públicas las mejoras a los demás, de modo que toda la comunidad se beneficie. (libertad 3). El acceso al código fuente es un requisito previo para esto.
Un programa es software libre si los usuarios tienen todas estas libertades. Así pues, deberías tener la libertad de distribuir copias, sea con o sin modificaciones, sea gratis o cobrando una cantidad por la distribución, a cualquiera y a cualquier lugar. El ser libre de hacer esto significa (entre otras cosas) que no tienes que pedir o pagar permisos.» (tomado de http://www.fsfla.org/?q=es/node/18 )

El software libre, que opera bajo una licencia definida mediante consenso, la GNU General Public License , hoy en su versión 3, es producto del desarrollo concertado de comunidades en todo el mundo, con independencia de gobiernos y grandes empresas, así, existen la Free Software Foundation de Norte América (FSF), la Free Software Foundation Europa (FSFE) y la Free Software Foundation India (FSFI).

También debe tenerse en cuenta debe considerarse el llamado «open source» («de código abierto»), dentro del cual existen muchísimas aplicaciones  (al respecto, la Open Source Initiative (OSI) en http://www.opensource.org/), y cuya definición se encuentra en http://www.opensource.org/docs/osd; sus ejemplos más conocidos son Linux, Apache, MySQL, PHP / Perl / Python.   Actualmente, grandes compañías como IBM , se han unido en coalición para promover el uso de software de código abierto, en el llamado Globus Consortium , y las Naciones Unidas tienen su propia iniciativa al respecto (la International Open Source Network) .  Actualmente además, el software libre y el software de código abierto tienden a ser tratados bajo iniciativas conjuntas, denominadas FOSS (Free/Open Source Software).

En términos reales, que algo sea «open source» o «software libre» no significa que sea buen software, o que sea mejor que el software propietario. Tampoco significa que sea gratis o que sea fácil de manejar. Estos dos últimos aspectos son auténticos mitos que deben desmontarse, especialmente porque muchos creen erróneamente que soluciones con herramientas open source pueden implementarse sin personal especializado o sin los mismos problemas del software comercial; sin embargo, tiene todo el sentido del mundo promocionar su uso, puesto que es una verdadera alternativa al software comercial en ciertos casos (como ocurre con OpenOffice, posible reemplazo del Office de Microsoft  en muchas circunstancias). Por algo el mayor número de servidores web en el mundo utilizan Linux como sistema operativo, Apache como software de servidor, MySQL como base de datos y PHP o JAVA como lenguaje de desarrollo (este blog por ejemplo utiliza Linux, Apache, MySQL y PHP); además, existen auténticas plataformas de desarrollo como la asombrosamente potente plataforma Eclipse.  El listado de programas en OpenSource disponibles es absolutamente descomunal, como puede observarse si se echa una ojeada al repositorio SourceForge, el cual tenía -al momento de escribir estas líneas- 173.549   proyectos registrados (la calidad de cada uno de ellos desde luego es otro asunto).