Archive for julio, 2008

La exposición de motivos como elemento hermenéutico

jueves, julio 31st, 2008

Es reconocido el valor de la exposición de motivos en el ejercicio hermenéutico en el derecho comparado y en el colombiano. Veamos unos ejemplos:

En Puerto Rico,

– En derecho constitucional español, o en derecho civil de esa misma nación,

– En derecho comunitario europeo,

– En derecho mexicano,

– En derecho venezolano.

Colombia no es diferente del caso general. En normas de presupuesto, para mencionar un caso especial, en la exposición de motivos debe incluirse el análisis del impacto fiscal de la medida, asunto que puede llevarse ante la Corte Constitucional (por ejemplo, sentencia C-500 de 2005, Corte Const.).

En el trámite de todo proyecto de ley, necesariamente debe incluirse una exposición de motivos, de modo que tiene un valor hermenéutico incuestionable:

"ARTICULO 144, L. 5/92 (Reglamento del Congreso). Publicación y reparto. Recibido un proyecto, se ordenar por la Secretaría su publicación en la Gaceta del Congreso, y se repartirá por el Presidente a la Comisión Permanente respectiva.

El proyecto se entregará en original y dos copias, con su correspondiente exposición de motivos. De él se dejará constancia en la Secretaría y se radicará y clasificará por materia, autor, clase de proyecto y comisión que deba tramitarlo.

Un ejemplar del proyecto será enviado por el Secretario inmediatamente para su publicación en la Gaceta del Congreso."

En materia de aplicación de la ley, es frecuente el recurso a la exposición de motivos en la interpretación judicial, por ejemplo, en la sentencia C-716 de 2002 justamente el análisis de constitucionalidad parte de la exposición de motivos:

"Como el hecho de que el control judicial encargado a la Corte debe limitarse al análisis de constitucionalidad de normas de rango legal, la Corporación está inhabilitada para hacer juicio alguno sobre las disposiciones de orden reglamentario que desarrollan, definen y delimitan las funciones del SICE, el CUBS y el RUPR. Pese a lo anterior y con el fin de aportar una visión global del sistema (visión que no ofrecen los siete artículos de la Ley 598), esta Corporación hará breve mención a algunas de las disposiciones reglamentarias que desarrollan el funcionamiento del SICE, las cuales provienen, finalmente, de la Exposición de Motivos presentada por la Contraloría General y debatida ante el Senado de la República y la Cámara de Representantes, que posteriormente dio lugar a la expedición de la Ley de la referencia. En este sentido, los antecedentes legislativos también serán una guía para la descripción del sistema que va a estudiarse."

Lo mismo ocurre en la sentencia, anterior en el tiempo, C-423 de 1997 (Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º de la Ley 264 de 1996).

Veamos finalmente otro de los muchos casos en los cuales la Corte Constitucional utilizó la exposición de motivos de la ley como herramienta básica en la determinación de los alcances de una ley:

"Para el entendimiento más cabal de los anteriores señalamientos legales, la Corte acude a historia de su consagración. Sobre este aspecto encuentra que en la exposición de motivos al proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional , sobre el espíritu que animó al legislador a expedir la Ley, se dijo:

(…)" (Sentencia C-714/06)

En lo que tiene que ver con la justicia contencioso administrativa, la situación es similar desde luego. La exposición de motivos es una herramienta esencial para la interpretación de las normas. Así consta en diversos fallos, de los cuales citaremos solamente uno:

"No obstante que esta ley tampoco concedió personería jurídica a los consorcios y uniones temporales , el legislador de 1993 sí tuvo la intención de reconocérsela con el fin de dejar atrás la discusión sobre su naturaleza jurídica, tal como se desprende de la referida exposición de motivos en la cual se dijo que para superar el esquema que traía el decreto ley 222 de 1983 de que «el consorcio es simplemente la denominación que se le da a la presentación conjunta de un misma propuesta que, en caso de resultar favorecida impone la celebración del contrato con todos y cada uno de los proponentes quienes, en tal virtud, asumen una responsabilidad solidaria por su celebración y ejecución frente a la entidad», se mantenía «como núcleo jurídico fundamental del consorcio la responsabilidad solidaria de quienes lo integran», pero con «una modificación sustancial consistente en reconocerle personalidad jurídica para los solos efectos relacionados con el contrato» ." (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIí“N TERCERA, Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE, 13 de mayo de 2004, Radicación número: 50422-23-31-000-1994-0467-01(15321), Actor: ANDINA DE CONSTRUCCIONES LTDA. Y OTRO, Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTROS)

Normas penales relacionadas con comunicaciones

jueves, julio 31st, 2008

Al hacer un examen sobre normas penales relacionadas con telecomunicaciones, se tiene provisionalmente lo siguiente:

En el Código Penal, L. 599/00 (sin considerar posibles aumentos de la pena por la L. 890 de 2004, respecto de cuyo art. 14 existe discusión en cuanto a cómo debe aplicarse):

«CAPITULO SEPTIMO

De la violación a la intimidad, reserva e interceptación de comunicaciones

Artículo 192. Violación ilícita de comunicaciones. El que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida una comunicación privada dirigida a otra persona, o se entere indebidamente de su contenido, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

Si el autor de la conducta revela el contenido de la comunicación, o la emplea en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro, la pena será prisión de dos (2) a cuatro (4) años.

Artículo 193. Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicación privada entre personas. El que sin permiso de autoridad competente, ofrezca, venda o compre instrumentos aptos para interceptar la comunicación privada entre personas, incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

Artículo 194. Divulgación y empleo de documentos reservados. El que en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro divulgue o emplee el contenido de un documento que deba permanecer en reserva, incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

Artículo 195. Acceso abusivo a un sistema informático. El que abusivamente se introduzca en un sistema informático protegido con medida de seguridad o se mantenga contra la voluntad de quien tiene derecho a excluirlo, incurrirá en multa.

Artículo 196. Violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial. El que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida comunicación o correspondencia de carácter oficial, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.

La pena descrita en el inciso anterior se aumentará hasta en una tercera parte cuando la comunicación o la correspondencia esté destinada o remitida a la Rama Judicial o a los organismos de control o de seguridad del Estado.

Artículo 197. Utilización ilícita de equipos transmisores o receptores. El que con fines ilícitos posea o haga uso de aparatos de radiofonía o televisión, o de cualquier medio electrónico diseñado o adaptado para emitir o recibir señales, incurrirá, por esta sola conducta, en prisión de uno (1) a tres (3) años.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta descrita en el inciso anterior se realice con fines terroristas.»

«Artículo 12, ley 1236 de 2008. El artículo 218 del Código Penal (Ley 599 de 2000) quedará así:

«Artículo 218. Pornografía con menores. El que fotografíe, filme, venda, compre, exhiba o de cualquier manera comercialice material pornográfico en el que participen menores de edad, incurrirá en prisión de diez (10) a catorce (14) años y multa de ciento treinta y tres (133) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima. Para efectos de determinar los miembros o integrantes de la familia habrá de aplicarse lo dispuesto por el artículo 35 y siguientes del Código Civil relacionados con el parentesco y los diferentes grados de consanguinidad, afinidad y civil».»

«»Artículo 219-A, incluido por la ley 1236 de 2008. Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de menores. El que utilice o facilite el correo tradicional, las redes globales de información, o cualquier otro medio de comunicación para obtener contacto sexual con menores de dieciocho (18) años, o para ofrecer servicios sexuales con estos, incurrirá en pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, y multa de sesenta y seis (66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Las penas señaladas en el inciso anterior se aumentarán hasta en la mitad (1/2) cuando las conductas se realizaren con menores de catorce (14) años».»

«TITULO V
DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL

CAPITULO UNICO
De la injuria y la calumnia

(…)

Artículo 223. Circunstancias especiales de graduación de la pena. Cuando alguna de las conductas previstas en este título se cometiere utilizando cualquier medio de comunicación social u otro de divulgación colectiva o en reunión pública, las penas respectivas se aumentarán de una sexta parte a la mitad.

Si se cometiere por medio de escrito dirigido exclusivamente al ofendido o en su sola presencia, la pena imponible se reducirá hasta en la mitad.»

«Artículo 256. Defraudación de fluidos. El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y en multa de uno (1) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 257. Del acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones. El que acceda o use el servicio de telefonía móvil celular u otro servicio de comunicaciones mediante la copia o reproducción no autorizada por la autoridad competente de señales de identificación de equipos terminales de éstos servicios, derivaciones, o uso de líneas de telefonía pública básica conmutada local, local extendida o de larga distancia no autorizadas, o preste servicios o actividades de telecomunicaciones con ánimo de lucro no autorizados, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena anterior se aumentará de una tercera parte a la mitad, para quien hubiese explotado comercialmente por sí o por interpuesta persona, dicho acceso, uso o prestación de servicios de telecomunicaciones no autorizados.

Igual aumento de pena sufrirá quien facilite a terceras personas el acceso, uso ilegítimo o prestación no autorizada del servicio de que trata este artículo.»

«Artículo 271. Defraudación a los derechos patrimoniales de autor. Incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de veinte (20) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien, salvo las excepciones previstas en la ley:

1. Por cualquier medio o procedimiento, sin autorización previa y expresa del titular, reproduzca obra de carácter literario, científico, artístico o cinematográfico, fonograma, videograma, soporte lógico o programa de ordenador, o transporte, almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta o distribución, o suministre a cualquier título dichas reproducciones.

2. Represente, ejecute o exhiba públicamente obras teatrales, musicales, fonogramas, videogramas, obras cinematográficas, o cualquier otra obra de carácter literario o artístico sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes.

3. Alquile o de cualquier otro modo comercialice fonogramas, videogramas, programas de ordenador o soportes lógicos u obras cinematográficas, sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes.

4. Fije, reproduzca o comercialice las representaciones públicas de obras teatrales o musicales, sin autorización previa y expresa del titular de los derechos correspondientes.

5. Disponga, realice o utilice, por cualquier medio o procedimiento, la comunicación, fijación, ejecución, exhibición, comercialización, difusión o distribución y representación de una obra de las protegidas en este título, sin autorización previa y expresa de su titular.

6. Retransmita, fije, reproduzca o por cualquier medio sonoro o audiovisual divulgue, sin autorización previa y expresa del titular, las emisiones de los organismos de radiodifusión.

7. Recepcione, difunda o distribuya por cualquier medio, sin autorización previa y expresa del titular, las emisiones de la televisión por suscripción.

Parágrafo. Si como consecuencia de las conductas contempladas en los numerales 1, 3 y 4 de este artículo resulta un número no mayor de cien (100) unidades, la pena se rebajará hasta en la mitad.

Artículo 272. Violación a los mecanismos de protección de los derechos patrimoniales de autor y otras defraudaciones. Incurrirá en multa quien:

1. Supere o eluda las medidas tecnológicas adoptadas para restringir los usos no autorizados.

2. Suprima o altere la información esencial para la gestión electrónica de derechos, o importe, distribuya o comunique ejemplares con la información suprimida o alterada.

3. Fabrique, importe, venda, arriende o de cualquier forma distribuya al público un dispositivo o sistema que permita descifrar una señal de satélite cifrada portadora de programas, sin autorización del distribuidor legítimo de esa señal, o de cualquier forma de eludir, evadir, inutilizar o suprimir un dispositivo o sistema que permita a los titulares del derecho controlar la utilización de sus obras o producciones, o impedir o restringir cualquier uso no autorizado de éstos.

4. Presente declaraciones o informaciones destinadas directa o indirectamente al pago, recaudación, liquidación o distribución de derechos económicos de autor o derechos conexos, alterando o falseando, por cualquier medio o procedimiento, los datos necesarios para estos efectos.»

«Artículo 302. Pánico económico. El que divulgue al público o reproduzca en un medio o en un sistema de comunicación público información falsa o inexacta que pueda afectar la confianza de los clientes, usuarios, inversionistas o accionistas de una institución vigilada o controlada por la Superintendencia Bancaria o por la Superintendencia de Valores o en un Fondo de Valores, o cualquier otro esquema de inversión colectiva legalmente constituido incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En las mismas penas incurrirá el que utilice iguales medios con el fin de provocar o estimular el retiro del país de capitales nacionales o extranjeros o la desvinculación colectiva de personal que labore en empresa industrial, agropecuaria o de servicios.

La pena se aumentará hasta en la mitad, si como consecuencia de las conductas anteriores se produjere alguno de los resultados previstos.»

«Artículo 343. Terrorismo. El que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices, valiéndose de medios capaces de causar estragos, incurrirá en prisión de diez (10) a quince (15) años y multa de mil (1.000) a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de la pena que le corresponda por los demás delitos que se ocasionen con esta conducta.

Si el estado de zozobra o terror es provocado mediante llamada telefónica, cinta magnetofónica, video, casete o escrito anónimo, la pena será de dos (2) a cinco (5) años y la multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Artículo 344. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas señaladas en el inciso primero del artículo anterior, serán de doce (12) a veinte (20) años de prisión y multa de cinco mil (5.000) a treinta mil (30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando:

1. Se hiciere copartícipe en la comisión del delito a menor de dieciocho (18) años;

2. Se asalten o se tomen instalaciones de la Fuerza Pública, de los cuerpos de seguridad del Estado, o sedes diplomáticas o consulares;

3. La conducta se ejecute para impedir o alterar el normal desarrollo de certámenes democráticos;

4. El autor o partícipe sea miembro de la Fuerza Pública o de organismo de seguridad del Estado;

5. Cuando la conducta recaiga sobre persona internacionalmente protegida diferente de las señaladas en el título II de este Libro, o agentes diplomáticos de conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia, o se afecten edificaciones de países amigos o se perturben las relaciones internacionales.»

«Artículo 357. Daño en obras o elementos de los servicios de comunicaciones, energía y combustibles. El que dañe obras u otros elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, radiales o similares, o a la producción y conducción de energía o combustible, o a su almacenamiento, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se realice con fines terroristas.»

Sobre pornografía infantil específicamente:

A lo señalado anteriormente hay que agregar el siguiente tipo penal:

«Artículo 24, L. 1336/2009. El artículo 218 de la ley 599 quedará así:

Artículo 218. Pornografía con personas menores de 18 años. El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima.»

Dada la importancia de esta materia paso a reseñar algunas fuentes importantes en materia de prevención y castigo de la pornografía infantil:

Ley 679 de 2001

ley 1336 de 2009 «por medio de la cual se adiciona y robustece la Ley 679 de 2001, de lucha contra la explotación, la pornografía y el turismo sexual con niños, niñas y adolescentes»

Sentencia C-318 de 2003, Corte Constitucional (Revisión constitucional de la Ley 765 de 2002)

Sentencia C-172/04 (Revisión de Constitucionalidad de la Ley 833 del 10 de julio de 2003, «por medio de la cual se aprueba el «˜PROTOCOLO FACULTATIVO DE LA CONVENCIí“N SOBRE LOS DERECHOS DEL NIí‘O RELATIVO A LA PARTICIPACIí“N DE NIí‘OS EN LOS CONFLICTOS ARMADOS»™, adoptado en Nueva York el veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000)»)

Sobre libertad de expresión y pornografía en el caso de menores: Sentencia T-391/07

 

La razonabilidad en la interpretación de la ley

miércoles, julio 30th, 2008

La razonabilidad en la interpretación de la ley es un deber constitucional. Sostiene la jurisprudencia:

«El texto de la ley no es, por sí mismo, susceptible de aplicarse mecánicamente a todos los casos, y ello justifica la necesidad de que el juez lo interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de tal forma que se pueda realizar la igualdad en su sentido constitucional más completo.» (Sentencia C-386 de 2001, Corte Constitucional)

Lo mismo ocurre con la interpretación de preceptos constitucionales. Explicó la Corte Constitucional refiriéndose a la sentencia T-330 de 2005:

«Las normas constitucionales, señaló la Corte en la citada sentencia, no tienen la estructura de reglas que se excluyen de manera absoluta y que fungen como premisa mayor auto evidente en la elaboración de silogismos jurídicos. Por el contrario, la estructura abierta y elástica de tales preceptos vincula al operador jurídico con la obligación, no de encontrar una única solución al caso concreto como conclusión necesaria de una deducción, sino de realizar una labor hermenéutica de ponderación entre las normas en conflicto y justificar, mediante la fundamentación razonable de la decisión, cómo se concilian aquellos enunciados o cómo con la solución propuesta se menoscaba en menor medida el principio que resulta derrotado.» (SentenciaT-1027/06)

La famosa frase latina «dura lex sed lex» (la ley es dura pero es la ley) no puede aplicarse como si el solo tenor literal fuera suficiente para la adopción de una decisión, pues también se dice «summum ius, summa iniuria» (el derecho llevado al máximo puede ser la máxima injusticia). Sobre estos dos aforismos ha dicho la Corte Constitucional cuando trata el tema de la equidad en derecho:

«»5.3 Lugar y función de la equidad en el derecho. Las anteriores consideraciones de la Corte Constitucional abordan la cuestión del lugar y la función de la equidad dentro del derecho. Básicamente, el lugar de la equidad está en los espacios dejados por el legislador y su función es la de evitar una injusticia como resultado de la aplicación de la ley a un caso concreto. La injusticia puede surgir, primero, de la aplicación de la ley a un caso cuyas particularidades fácticas no fueron previstas por el legislador, dado que éste se funda para legislar en los casos usuales, no en los especiales y excepcionales. La omisión legislativa consiste en no haber contemplado un caso especial en el cual aplicar la regla general produce un efecto injusto. Segundo, la injusticia puede surgir de la ausencia de un remedio legal, es decir, ante la existencia de un vacío. En esta segunda hipótesis, la equidad exige decidir como hubiera obrado el legislador. En la primera hipótesis la equidad corrige la ley, en la segunda integra sus vacíos. Así entendida, la equidad brinda justicia cuando de la aplicación de la ley resultaría una injusticia.

Estos elementos generales bastan para ilustrar la complejidad del tema. En las máximas latinas usualmente citadas está presente esta idea de la función de la equidad. Por ejemplo, el proverbio en el sentido de que el derecho aplicado al extremo puede conducir a una gran injusticia (summum ius, summa iniuria) refleja la necesidad de mitigar el rigor de la ley en ciertos casos, es decir, no guiarse estrictamente por el criterio dura lex, sed lex. La máxima según la cual la equidad aconseja cuando carezcamos de derecho (aequitas suggerit, ubi iure deficiamur) indica la función integradora de la equidad. Sin embargo, la distancia entre el derecho y la equidad no debería ser tan grande, al tenor de otra conocida máxima: en derecho hay que buscar siempre la equidad, pues de otro modo no sería derecho (ius semper quaerendum est eaquabile, neque enim aliter ius esset).

Las consideraciones anteriores no apuntan a señalar hitos históricos en la evolución del concepto, sino que son pertinentes en la medida en que indican tres rasgos característicos de la equidad. El primero es la importancia de las particularidades fácticas del caso a resolver. La situación en la cual se encuentran las partes – sobre todo los hechos que le dan al contexto empírico una connotación especial – es de suma relevancia para determinar la solución equitativa al conflicto. El segundo es el sentido del equilibrio en la asignación de cargas y beneficios. La equidad no exige un equilibrio perfecto. Lo que repugna a la equidad son las cargas excesivamente onerosas o el desentendimiento respecto de una de las partes interesadas. El tercero es la apreciación de los efectos de una decisión en las circunstancias de las partes en el contexto del caso. La equidad es remedial porque busca evitar las consecuencias injustas que se derivarían de determinada decisión dadas las particularidades de una situación. De lo anterior también se concluye que decidir en equidad no es, de ninguna manera, decidir arbitrariamente. Al contrario, la equidad busca evitar la arbitrariedad y la injusticia, aún la injusticia que pueda derivar de la aplicación de una ley a una situación particular cuyas especificidades exigen una solución distinta a la estricta y rigurosamente deducida de la norma legal.» (Sentencia SU.120/03)

Desde el principio de la jurisprudencia constitucional, se ha advertido que es preciso repensar la aplicación mecánica de la ley con base en el simple tenor literal:

«b. El Estado constitucional democrático ha sido la respuesta jurídico-política derivada de la actividad intervencionista del Estado. Dicha respuesta está fundada en nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y tercera generación de derechos humanos y se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia participativa, de control político y jurídico  en el ejercicio del poder y sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y de derechos fundamentales que inspiran toda la interpretación y el funcionamiento de la organización política1

3. Estos cambios han producido en el derecho no sólo una transformación cuantitativa debida al aumento de la creación jurídica, sino también un cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de interpretar el derecho, cuyo concepto clave puede ser resumido de la siguiente manera: pérdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular  y mayor preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos. Estas características adquieren una relevancia especial en el campo del derecho constitucional, debido a la generalidad de sus textos y a la consagración que allí se hace de los principios básicos de la organización política. De aquí la enorme importancia que adquiere el juez constitucional en el Estado social de derecho.» (Sentencia No. T-406/92, Corte Const.)

Desde luego, una cosa es recurrir a la equidad, u otro criterio anáologo, y otra muy distinta dejar de aplicar la ley:

«La jurisprudencia constitucional tiene definido que constituyen vías de hecho las decisiones judiciales caprichosas, arbitrarias e irrazonables, doctrina que aplicada a la labor de interpretación judicial comporta infirmar las decisiones en las que el juez elige la norma aplicable o determina su manera de aplicación i) contraviniendo o haciendo caso omiso de los postulados, principios y valores constitucionales, ii) imponiendo criterios irracionales o desproporcionados, iv) sin respetar el principio de igualdad, y v) en desmedro de los derechos sustantivos en litigio. Entonces los jueces y los tribunales son autónomos e independientes para elegir la norma aplicable, para determinar como será aplicada, y para establecer la manera como habrán de llenarse los vacíos legislativos encontrados con el fin de resolver en derecho el asunto sometido a su consideración; pero en esta labor no les es dable apartarse de los hechos, dejar de valorar las pruebas regular y oportunamente aportadas, y desconocer las disposiciones constitucionales, porque la justicia se administra en relación con los hechos debidamente probados, y los contenidos, postulados y principios constitucionales son criterios hermenéuticos de forzosa aplicación -artículos 6°, 29 y 230 C.P.-. Es más, esta Corte tiene definido que en razón de la autonomía y libertad de acción que se desprende del artículo 230 constitucional, los jueces y tribunales no pueden, por ningún motivo, aplicar la voluntad abstracta de la ley al caso concreto desconociendo los derechos fundamentales de las personas involucradas en sus decisiones, porque la normativa constitucional atinente a tales derechos prevalece respecto de la que organiza la actividad estatal y determina las distintas funciones de las autoridades públicas.» (Sentencia SU.120/03)

En la sentencia C-1026 de 2001, la Corte Constitucional advirtió respecto a la razonabilidad:

«8- También esta Corte haseñalado que la autonomía que la Carta «reconoce a la interpretación legal ojudicial tiene como límite la arbitrariedad y la irrazonabilidad de susrespectivos resultados» (sentencia C-301/93); esto es, los frutos del ejercicio hermenéutico deben ser razonables. En este sentido, expresó la Corporación que»cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalista» (sentencia C-011/94). El contenido mismo del concepto de»razonabilidad» ha sido explorado por la Corte, que en sentencia C-530/93, dijo que éste «hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con laprudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad». En otras palabras, se trata de garantizar que, en cada caso, la interpretación de las disposiciones jurídicas se lleve a cabo acudiendo a un criterio finalista, que tome en cuenta las metas y objetivos establecidos en la Carta, de acuerdo con los criterios «pro-libertatis» y»pro-homine», derivados de la filosofía humanista que inspira el constitucionalismo colombiano.»

En otras sentencias, se recuerda que el principio de autonomía judicial no es absoluto:

«El principio de supremacía de la Constitución obliga a todos los jueces a interpretar el derecho en compatibilidad con la Constitución. El deber de interpretar de manera que se garantice la efectividad de los principios, derechos y deberes de la constitución, es entonces un límite, si no el más importante, a la autonomía judicial.» (Sentencia T-698/04, Corte Const.)

El deber de hacer interpretaciones conforme los derechos constitucionales, ha permitido la prosperidad de acciones de tutela incluso contra el tenor literal de la ley, como en el caso de otorgamiento de pensiones cuando la edad y condiciones del beneficiario no dan espera:

«18. En relación con el argumento «dura lex, sed lex», este sólo resulta admisible si la ley es compatible con la Constitución. Dicha compatibilidad implica no sólo que normativamente no sea contradictoria, sino que no tenga por consecuencia la amenaza de derechos fundamentales de los asociados.

En el presente caso, la Corte se enfrenta a una situación en la cual existe un medio de defensa judicial para lograr el goce del derecho a la pensión, pero éste medio se ve truncado por una disposición que, prima facie, obliga al demandante a esperar 18 meses para iniciar -no para recibir el pago- el proceso ejecutivo.» (Sentencia T-340/04)

Tutela por desconocimiento de precedente judicial

martes, julio 29th, 2008

Al precedente se le ha reconocido fuerza vinculante en el derecho colombiano (ver "El precedente en el derecho colombiano" en este blog).

En materia de tutela por desconocimiento de precedente, se ha sostenido por la Corte Constitucional:

"La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido al respecto, que el desconocimiento de precedentes jurisprudenciales puede llevar a la existencia de un defecto sustantivo en una decisión judicial, en la medida en que el respeto al precedente es una obligación de todas las autoridades judiciales, – sea éste vertical u horizontal-, dada su fuerza vinculante y su inescindible relación con la protección de los derechos al debido proceso e igualdad." (Sentencia T-086/07, Corte Constitucional)

Mediante la Sentencia T-1092/07 la Corte Constitucional se ocupa de una acción de tutela contra sentencia por desconocimiento de precedente. En esa sentencia se reconoce la posibilidad de apartarse del precedente por parte del juez ordinario, pero solamente si existen razones para hacerlo.

"Desconocimiento del precedente, esta causal se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. Debe tenerse en cuenta que el precedente judicial está conformado por una serie de pronunciamientos que definen el alcance de los derechos fundamentales mediante interpretaciones pro homine, esto es, aplicando la interpretación que resulte mas favorable a la protección de los derechos fundamentales. Lo anterior no es obstáculo para que en virtud de los principios de autonomía e independencia de la labor judicial, los jueces de tutela puedan apartarse del precedente constitucional, pero en tal evento tendrán la carga argumentativa, es decir, deberán señalar las razones de su decisión de manera clara y precisa para resolver el problema planteado. Cabe destacar que sólo el desconocimiento de los precedentes sentados por la Sala Plena de esta Corporación puede dar lugar a una nulidad de un fallo de tutela adoptado por una Sala de revisión por la causal de cambio de jurisprudencia, tal como ha manifestado de manera reiterada esta Corte, de allí que, si bien la Sala Plena puede, excepcionalmente, por razones de justicia material y adecuación de sus fallos a los cambios históricos y sociales, modificar un precedente constitucional, tal decisión le está vedada a las Salas de Revisión." (citado de la sentencia)

Las causales de desconocimiento de jurispriudencia constitucional son las siguientes:

"La jurisprudencia de la Corte Constitucional puede ser desconocida de cuatro formas: (i) aplicando disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de constitucionalidad; (ii) aplicando disposiciones legales cuyo contenido normativo ha sido encontrado contrario a la Constitución; (iii) contrariando la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad; y (iv) desconociendo el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela." (ibid)

La sentencia se ocupa de un caso en el cual se desvincula sin motivación a un funcionario en provisionalidad en un cargo de carrera, siendo que la jurisprudencia vigente indica que el acto administrativo respectivo debe motivarse.

En otra sentencia, la T-254 de 2006, la Corte Constitucional se pronunció respecto de una sentencia del Consejo de Estado que desconoció la ratio decidendi en la misma hipótesis fáctica.

"Cuando un juez desconoce en un proceso ordinario los parámetros de interpretación de los derechos fundamentales fijados por la Corte Constitucional en sede de revisión procede la tutela contra la providencia que desconoció el precedente de la Corte. Lo anterior, pues al hacerlo (i) se desconoce indirectamente la Constitución y (ii) se deja de un lado el pronunciamiento del intérprete autorizado de la Carta (Corte Constitucional) quien a su vez, por la supremacía constitucional, es órgano de cierre del sistema judicial colombiano." (citado de la sentencia T-254 de 2006, Corte Const.)

Sobre ratio decidendi ha sostenido la Corte Constitucional:

"La existencia de un precedente supone la existencia de una regla específica sobre el contenido y alcance de la disposición constitucional concretamente aplicable al caso. El precedente esta constituido así por aquellos apartes específicos y concretos de las sentencias de tutela o de constitucionalidad, que tienen relación «estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva» de la decisión. En suma, siguiendo los criterios jurisprudenciales mencionados, la ratio decidendi o el precedente de una decisión, suele responder al problema jurídico que se plantea en el caso específico y debe poder ser formulada como una regla jurisprudencial – o subregla – que fija el contenido constitucionalmente protegido de la norma constitucional aplicable a dicho caso concreto." (Auto 208 de 2006).

En la Sentencia T-340/04, la Corte Constitucional se ocupo de un caso de tutela en materia pensional por desconocimiento de precedente. Este fallo es interesante en cuanto analiza también el tema de la literalidad de la ley como criterio insuficiente para dejar de aplicar la Constitución:

"18. En relación con el argumento «dura lex, sed lex», este sólo resulta admisible si la ley es compatible con la Constitución. Dicha compatibilidad implica no sólo que normativamente no sea contradictoria, sino que no tenga por consecuencia la amenaza de derechos fundamentales de los asociados.

En el presente caso, la Corte se enfrenta a una situación en la cual existe un medio de defensa judicial para lograr el goce del derecho a la pensión, pero éste medio se ve truncado por una disposición que, prima facie, obliga al demandante a esperar 18 meses para iniciar «“no para recibir el pago- el proceso ejecutivo."

El precedente en el derecho colombiano

martes, julio 29th, 2008

1. INTRODUCCION

Uno de los problemas más graves de la justicia colombiana es la ausencia de certidumbre en la interpretación normativa, especialmente por el poco aprecio del precedente. La lógica sugeriría que la existencia de un precedente debería marcar la línea del posible resultado del pleito, entendiendo desde luego una aplicación razonable y no automática del mismo, tal como ocurre en otros sistemas legales como el norteamericano, donde la observancia del precedente no es una obligación legal sino una práctica derivada de la historia de las academias de derecho de Estados Unidos, especialmente de la Universidad de Harvard, aunque el sistema funcionó en sistemas legislativos antiguos del Medio Oriente.

2. GENERALIDADES SOBRE PRECEDENTE

Sobre el precedente en el derecho colombiano, ha sostenido la Corte Constitucional:

«En principio, como lo ha sostenido esta Corporación, la interpretación del artículo 230 de la Carta Política, en cuanto consagra el principio de la autonomía judicial, hace inferir que la fuente primaria para la decisión judicial está conformada por las normas que integran bloque de constitucionalidad y las previsiones del derecho ordinario, por lo que la jurisprudencia y la doctrina toman la forma de fuentes auxiliares de la interpretación de tales textos. No obstante, el contenido y alcance del principio mencionado debe comprenderse en armonía con las previsiones contenidas en la misma Carta Política, que adscriben a las altas cortes la función de unificación jurisprudencial dentro de cada una de sus jurisdicciones. Por esta razón, sus precedentes adquieren fuerza vinculante. Además, como ya se indicó, el seguimiento de dichas reglas jurisprudenciales adquiere especial relevancia al momento de definir la coherencia interna del sistema de justicia, la defensa de la seguridad jurídica y la protección del derecho a la igualdad de quienes concurren a la jurisdicción con la legítima convicción que se conservará la ratio juris utilizada reiteradamente para la solución de problemas jurídicos anteriores y análogos a los que se presentan nuevamente ante el conocimiento de los jueces.» (Auto 208 de 2006, Corte Const.)

En cuanto al concepto de precedente, se advirtió en la misma providencia:

«La existencia de un precedente supone la existencia de una regla específica sobre el contenido y alcance de la disposición constitucional concretamente aplicable al caso. El precedente esta constituido así por aquellos apartes específicos y concretos de las sentencias de tutela o de constitucionalidad, que tienen relación «estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva» de la decisión. En suma, siguiendo los criterios jurisprudenciales mencionados, la ratio decidendi o el precedente de una decisión, suele responder al problema jurídico que se plantea en el caso específico y debe poder ser formulada como una regla jurisprudencial – o subregla – que fija el contenido constitucionalmente protegido de la norma constitucional aplicable a dicho caso concreto.» (Auto 208 de 2006, Corte Const.)

Sobre su fuerza vinculante se dijo en otra ocasión:

«La fuerza vinculante del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano, se explica entonces, al menos, por cuatro razones principales: (i) en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la ley (artículo 13 C.P.), que exige tratar de manera igual situaciones sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las decisiones judiciales debe ser «razonablemente previsibles»; (iii) en atención a los principios de buena fe y de confianza legítima (artículo 84 C.P.), que demandan respetar las expectativas generadas por las reglas judiciales en la comunidad; y finalmente, (iv) por razones de rigor judicial, en la medida en que es necesario un mínimo de coherencia en el sistema jurídico.» (Sentencia T-086/07, Corte Constitucional)

El precedente naturalmente obliga al mismo funcionario que lo ha producido:

«… en la sentencia T-123 de 1995 , la Corte señaló que el juez o la sala de decisión de un tribunal está vinculado a sus decisiones anteriores (precedente), de manera que únicamente podrá apartarse de su posición si lo justifica debidamente» (Sentencia T-1625 de 2000, citada en la Sentencia T-694/02)

Pero, ¿qué es precedente?

«Para la Corte Constitucional el precendente, es aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.» (Sentencia T-086/07, Corte Constitucional)

Un precedente es pertinente en las siguientes condiciones:

«La pertinencia de un precedente, se predica de una sentencia previa, cuando: «(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente».» (ibid)

La Corte Constitucional ha señalado que las autoridades administrativas no pueden apartarse del precedente judicial:

«Conforme a las reglas que regulan el manejo del precedente judicial, el juez puede, bajo determinadas circunstancias, apartarse de la decisión de la Corte. No así la administración, que se encuentra sujeta a los parámetros definidos por la Corte Constitucional en esta materia y los jueces ordinarios en sus respectivos ámbitos de competencia. Sólo así se asegura que la administración esté sujeta al derecho. Resulta claro que en los puntos que no han sido precisamente definidos por el juez constitucional, la administración y los jueces gozan de un razonable margen de apreciación. Dicho margen de apreciación no es absoluto.» (Sentencia T-116/04)

El precedente es absolutamente necesario en constituciones como la nuestra, en las cuales no existe una teoría constitucional previa a la cual recurrir, sino que es preciso construirla sobre la marcha.

«La insuficiencia de los criterios hermenéuticos más tradicionales, texto e historia, ha ocasionado que en Colombia, cada vez con mayor fuerza, prevalezcan interpretaciones sistemáticas y finalistas de la Constitución. Los jueces de instancia, sin embargo, más acostumbrados a métodos textualistas e historicistas de amplia aplicación en la ley, los empleaban también en la interpretación constitucional con el resultado de negar con frecuencia acciones de tutela que la Corte Constitucional, mediante interpretaciones sistemáticas o finalistas, estaba dispuesta a conceder. Por
esta razón, y con el propósito de difundir entre los jueces de instancia una comprensión sistemática y finalista de la Constitución, la Corte Constitucional empezó a insistir en la obligación, por parte de sus inferiores, de guardar respeto a la regla del precedente constitucional.» (LOPEZ MEDINA, Diego. Interpretación Constitucional, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2a. ed., Bogotá, Marzo de 2006, página 47)

El respeto al precedente es absolutamente decisivo en nuestro ordenamiento jurídico:

«

El respeto a los precedentes constitucionales, entendidos como reglas judiciales emanadas de la interpretación de una norma superior para la solución de un caso concreto, cumple funciones esenciales en los ordenamientos jurídicos, incluso en los sistemas de derecho legislado como el colombiano. Por ello, tal y como esta Corte lo ha señalado, todo tribunal, y en especial el juez constitucional, debe ser consistente con sus decisiones previas, debido a (i) elementales consideraciones de seguridad jurídica y de coherencia del sistema jurídico; (ii) una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los contratos y de las transacciones económicas, pues las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente sus actividades; y (iii) en virtud del principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. De allí que, si bien la Sala Plena puede, excepcionalmente, por razones de justicia material y adecuación de sus fallos a los cambios históricos y sociales, modificar un precedente constitucional, tal decisión le está vedada a las Salas de Revisión, so pena de incurrir en una causal de nulidad.»  (Auto 138 de 2008, Corte Const.)

3. SENTENCIA HITO EN MATERIA DE RELEVANCIA DEL PRECEDENTE EN EL DERECHO COLOMBIANO

A principios de este siglo, la Corte Constitucional produjo la Sentencia C-386 de 2001, en la cual se ocupó de la doctrina probable, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 4º de la ley 169 de 1.896, cuyo texto es el siguiente:

«Artículo 4, L. 169/86. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.»

El artículo fue declarado exequible, pero bajo condición de que los jueces, al apartarse de la doctrina jurisprudencial, lo hicieran en forma razonada. Dice en la parte resolutiva de la sentencia:

«RESUELVE:

PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, en los términos de los numerales 14 a 24 de la presente Sentencia.»

La sentencia tiene una aclaración de voto y dos salvamentos, uno de ellos parcial.

En la sentencia (cuya parte considerativa es relativamente corta, solamente unas quince páginas), se recuerda que la unificación de la jurisprudencia no es un asunto extraño al derecho colombiano, de hecho, es uno de los fines del recurso civil de casación:

«Art. 365,C. de P.C.. FINES DE LA CASACION. El recurso de casación tiene por fin primordial unificar la jurisprudencia nacional y proveer a la realización del derecho objetivo en los respectivos procesos; además procura reparar los agravios inferidos a las partes por la sentencia recurrida.»

Esta norma tiene como antecedente esa misma ley 169 de 1989. Dice la sentencia:

«Posteriormente, en el artículo 4º demandado, la Ley 169 de 1896 estableció la facultad de los jueces inferiores y de la Corte Suprema para apartarse de las decisiones de éste última, y la institución de la doctrina legal fue remplazada por la de doctrina probable. Sin embargo, con ello no se estaba avalando la plena autonomía de los jueces inferiores para interpretar la ley, pues la misma Ley 169, en su artículo 2º, determinó que, como causal de casación, la violación directa de la ley sustantiva, podía surgir por «efecto de una interpretación errónea de la misma», o por la «indebida aplicación de ésta al caso del pleito».» (citado de la sentencia)

Y agrega como dato histórico:

«Desde un punto de vista orgánico, es necesario tener en cuenta que para el año de 1896, la Corte Suprema de Justicia era la cabeza única de la jurisdicción y que, a pesar de que el Consejo de Estado también contaba con un fundamento constitucional como cabeza de la justicia contencioso administrativa, el ejercicio de esta competencia estaba supeditado constitucionalmente a que la ley estableciera dicha jurisdicción. Posteriormente, en 1905, el Acto Legislativo No. 10 suprimió el Consejo de Estado, sin que jamás hubiera ejercido su función jurisdiccional. No fue sino hasta el año de 1910, mediante el Acto Legislativo 03, desarrollado por la Ley 130 de 1913, que se dispuso la creación de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, restableciéndose el Consejo de Estado a través del Acto Legislativo 01 de 1914. Fue sólo hasta entonces que se estableció en nuestro país la dualidad de organizaciones jurisdiccionales.» (citado de la sentencia)

En cuanto a la autonomía interpretativa de los jueces, se escribió en la sentencia:

«La distinción entre las partes orgánica y dogmática de la Constitución permite establecer unos criterios de ponderación en la propia Carta, que permiten interpretar los límites constitucionales de las potestades otorgadas a las autoridades. En efecto, esas potestades constitucionales deben ser interpretadas a partir del complejo dogmático de la Constitución. Este principio hermenéutico ha sido reconocido por esta Corporación desde sus inicios:

«En síntesis, la Constitución esta concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma. La carta de derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la estructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organización territorial y los mecanismos de reforma, se comprenden y justifican como transmisión instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institución o un procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales.» (resaltado fuera de texto) Sentencia T-406/92 (M.P. Ciro Angarita Barón)

A su vez, en otra Sentencia, esta Corporación estableció que el alcance de las prerrogativas otorgadas a las autoridades públicas debe estar justificado en un principio de razón suficiente:

«Como antes se vio, la noción de poder público que se deriva del Estatuto Superior se fundamenta en una autoridad que la trasciende, toda vez que sólo existe y se legitima a partir de su vinculación a los fines esenciales que, según la Constitución, el Estado está llamado a cumplir.»

«En consecuencia, como ya fue mencionado, para que una prerrogativa pública se encuentre adecuada a la Constitución es necesario exista para cumplir una finalidad constitucionalmente legítima y que sea útil, necesaria y proporcionada a dicha finalidad.» Sentencia C-539/99 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)

Refiriéndose específicamente a los límites del poder judicial para interpretar autónomamente el ordenamiento jurídico, a la luz de lo dispuesto por la parte dogmática de la Constitución, la Corte Constitucional ha sostenido:

«23. Finalmente, debe esta Sala reiterar la prevalencia de la parte dogmática de la Constitución, (…) respecto de aquella que determina la organización estatal, pues son éstos [principios y valores, en conjunto con los derechos fundamentales] los que orientan y legitiman la actividad del Estado. En virtud de esta jerarquía, (…) la autonomía judicial y la libertad que tienen los jueces de interpretar y aplicar la ley no puede llegar al extremo de implicar un desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas, ni un incumplimiento del deber de proteger especialmente a aquellas que se encuentren en situaciones de debilidad manifiesta, reduciendo el ámbito de aplicación y por ende la eficacia de los mecanismos legales que desarrollen el objetivo constitucional de la igualdad.» (resaltado fuera de texto) Sentencia T-1072/00 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)» (citado de la sentencia)

En resumen:

«…la autonomía e independencia son garantías institucionales del poder judicial, que se legitiman constitucionalmente en tanto que son necesarias para realizar los fines que la Carta les asigna. » (ibid)

Respecto a cómo se traduce eso en la vida real, sostuvo la Corte Constitucional que

«…la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad y en la interpretación en la aplicación de la ley.

La comprensión integrada de estas dos garantías resulta indispensable para darle sentido a la expresión «imperio de la ley», al cual están sometidos los jueces, según el artículo 230 de la Constitución. En efecto, cualquier sistema jurídico, ético, moral y en fin, cualquier sistema de regulación que pretenda ordenar la conducta social humana necesita reducir la multiplicidad de comportamientos y situaciones a categorías más o menos generales. Sólo de esta forma puede dicho sistema atribuir consecuencias a un número indeterminado de acciones y situaciones sociales. En un sistema de derecho legislado, estas consecuencias jurídicas se atribuyen mediante la formulación de normas escritas, generales, impersonales y abstractas. Estas características de la ley, si bien son indispensables para regular adecuadamente un conjunto bastante amplio de conductas sociales, implican también una limitación en su capacidad para comprender la singularidad y la complejidad de las situaciones sociales, y por lo tanto, no es susceptible de producir por sí misma el efecto regulatorio que se pretende darle, y mucho menos permite tratar igual los casos iguales y desigual los desiguales. Para que estos objetivos sean realizables, es necesario que al texto de la ley se le fije un sentido que le permita realizar su función normativa.» (ibid)

Así, se llega a afirmar que

«El texto de la ley no es, por sí mismo, susceptible de aplicarse mecánicamente a todos los casos, y ello justifica la necesidad de que el juez lo interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de tal forma que se pueda realizar la igualdad en su sentido constitucional más completo.» (ibid)

El juez tiene una función creadora en el derecho que

«…se realiza mediante la construcción y ponderación de principios de derecho, que dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del ordenamiento positivo. Ello supone un grado de abstracción o de concreción respecto de normas particulares, para darle integridad al conjunto del ordenamiento jurídico y atribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y útil, permitiendo encausar este ordenamiento hacia la realización de los fines constitucionales. Por tal motivo, la labor del juez no pueda reducirse a una simple atribución mecánica de los postulados generales, impersonales y abstractos consagrados en la ley a casos concretos, pues se estarían desconociendo la complejidad y la singularidad de la realidad social, la cual no puede ser abarcada por completo dentro del ordenamiento positivo. De ahí se derivan la importancia del papel del juez como un agente racionalizador e integrador del derecho dentro de un Estado y el sentido de la expresión «probable» que la norma demandada acuña a la doctrina jurisprudencial a partir de la expedición de la Ley 169 de 1896.» (ibid)

Luego de examinar el papel en concreto de la Corte Suprema de Justicia -a la cual se refiere el texto demandado de 1989-, la Corte Constitucional pasa a señalar que la autonomía judicial no supone un ejercicio aislado de interpretación:

«Si se aceptara la plena autonomía de los jueces para interpretar y aplicar la ley a partir -únicamente- de su entendimiento individual del texto, se estaría reduciendo la garantía de la igualdad ante la ley a una mera igualdad formal, ignorando del todo que la Constitución consagra -además- las garantías de la igualdad de trato y protección por parte de todas las autoridades del Estado, incluidos los jueces. Por el contrario, una interpretación de la autonomía judicial que resulte armónica con la igualdad frente a la ley y con la igualdad de trato por parte de las autoridades, la concibe como una prerrogativa constitucional que les permite a los jueces realizar la igualdad material mediante la ponderación de un amplio espectro de elementos tanto fácticos como jurídicos.» (ibid)

Por esta vía, es claro que una decisión que se aparte de la jurisprudencia vigente en forma caprichosa es claramente inconstitucional.

«…una decisión judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional.» (ibid)

El seguimiento de una doctrina jurisprudencial, sin embargo, no es suficientes por sí solo para garantizar el orden justo de que habla la Constitución de 1991, también se requiere estabilidad interpretativa.

«Sin embargo, en un Estado contemporáneo, establecido como social de derecho, en el cual la labor de creación del derecho es compartida, la estabilidad de la ley en el territorio del Estado y en el tiempo no son garantías jurídicas suficientes. En nuestro Estado actual, es necesario que la estabilidad sea una garantía jurídica con la que puedan contar los administrados y que cobije también a la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico. Sólo así se puede asegurar la vigencia de un orden justo (C.P. art. 2º)» (ibid)

E inmediatamente se formula la necesidad de respeto por el precedente:

«La certeza que la comunidad jurídica tenga de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma es una garantía que se relaciona con el principio de la seguridad jurídica. Ahora bien, podría afirmarse que la necesidad de preservar la seguridad jurídica no es una finalidad constitucional que por sí misma justifique una limitación de la autonomía judicial para interpretar y aplicar el ordenamiento. En esa medida, los jueces tampoco estarían constitucionalmente obligados a seguir formalmente la jurisprudencia de la Corte Suprema en virtud de la necesidad de preservar la seguridad jurídica. Sin embargo, ésta tiene un valor instrumental indiscutible como garantía general para el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales de las personas.

La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el contenido material de los derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento de manera estable y consistente. Esta certeza hace posible a las personas actuar libremente, conforme a lo que la práctica judicial les permite inferir que es un comportamiento protegido por la ley. La falta de seguridad jurídica de una comunidad conduce a la anarquía y al desorden social, porque los ciudadanos no pueden conocer el contenido de sus derechos y de sus obligaciones. Si en virtud de su autonomía, cada juez tiene la posibilidad de interpretar y aplicar el texto de la ley de manera distinta, ello impide que las personas desarrollen libremente sus actividades, pues al actuar se encontrarían bajo la contingencia de estar contradiciendo una de las posibles interpretaciones de la ley. » (ibid)

Afirma más adelante la sentencia, citando otro pronunciamiento de 1999, para tratar el tema de precedentes erróneos o merecedores de examen:

«44- El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho; sin embargo, también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias en la decisión de un caso. Así, las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurídica o una interpretación de ciertas normas puede haber sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicación puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histórico, por lo cual en tal evento resulta irrazonable adherir a la vieja hermenéutica. Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica -que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la realización de la justicia material del caso concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas-.» SU-047/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)» (citado de la sentencia)

Luego se ocupa de un problema usual en la aplicación de las sentencias: la parte obligatoria de la motivación.

«22. Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas, ello significa que no todo el texto de su motivación resulta obligatorio. Para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil la distinción conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta Corporación entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho. Sólo estos últimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2º del artículo 230 de la Constitución. Por supuesto, la definición general de dichos elementos no es unívoca, y la distinción entre unos y otros en cada caso no resulta siempre clara. Sin embargo, la identificación, interpretación y formulación de los fundamentos jurídicos inescindibles de una decisión, son labores de interpretación que corresponden a los jueces, y principalmente a las altas Cortes. La ratio decidendi de un caso, por supuesto, no siempre es fácil de extraer de la parte motiva de una sentencia judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la vinculación formal del juez a determinado fragmento de la sentencia descontextualizado de los hechos y de la decisión, aun cuando resulta conveniente que las altas Cortes planteen dichos principios de la manera más adecuada y explícita en el texto de la providencia, sin extender ni limitar su aplicabilidad, desconociendo o sobrevalorando la relevancia material de aquellos aspectos fácticos y jurídicos necesarios para su formulación en cada caso concreto.» (ibid)

En el caso de los obiter dicta, es claro que hay que tener cuidado cuando la situación fáctica es diferente.

«…el juez puede observar que a pesar de las similitudes entre el caso que debe resolver y uno resuelto anteriormente existen diferencias relevantes no consideradas en el primero, y que impiden igualarlos, y en consecuencia, estaría permitido que el juez se desviara de la doctrina judicial que en apariencia resulta aplicable. A contrario sensu, puede haber dos casos que en principio parezcan diferentes, pero que, observados detalladamente, tengan un término de comparación -tertium comparationis- que permita asimilarlos en algún aspecto. En esa medida, resulta adecuado que el juez emplee criterios de igualación entre los dos, siempre y cuando la equiparación se restrinja a aquellos aspectos en que son equiparables, y solamente en la medida en que lo sean. En este caso, el juez debe hacer explícitas las razones por las cuales, a pesar de las similitudes aparentes, los casos no merezcan un tratamiento igualitario o, a la inversa, debe argumentar porqué, a pesar de las diferencias aparentes, los casos deben recibir un trato idéntico o similar. Tanto en una como en otra hipótesis, los criterios de igualación o de diferenciación deben ser jurídicamente relevantes, y el trato debe ser proporcional a la diferencia en la situación de hecho.» (ibid)

Sugiero al lector leer con detenimiento la sentencia, y tamién la nota sobre teoría del derecho viviente en este blog y la Sentencia T-688/03 de la Corte Constitucional sobre tutela contra sentencias por desconocimiento de precedente y autonomía judicial.

4. PRECEDENTE Y COSA JUZGADA

El precedente está vinculado a la institución de cosa juzgada.

«En todo caso, la jurisprudencia constitucional siempre ha sido constante en vincular la cosa juzgada material al concepto de precedente, específicamente con la obligación en cabeza del juez constitucional de ser consistente con sus decisiones previas, deber que no deriva no sólo de elementales consideraciones de seguridad jurídica -pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles- sino también del respeto al principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. («¦) Por ello la Corte debe ser muy consistente y cuidadosa en el respeto de los criterios jurisprudenciales que han servido de base (ratio decidendi) de sus precedentes decisiones . Empero, la cosa juzgada material no puede ser entendida como una petrificación de la jurisprudencia sino como un mecanismo que busca asegurar el respeto al precedente, pues lo contrario podría provocar inaceptables injusticias . Por lo tanto, cuando existan razones de peso que motiven un cambio jurisprudencial «“tales como un nuevo contexto fáctico o normativo- la Corte Constitucional puede apartarse de los argumentos esgrimidos en decisiones previas , e incluso también puede llegar a la misma decisión adoptada en el fallo anterior pero por razones adicionales o heterogéneas.» (Auto 027 A de 1998, Corte Const.)

5. Error en aplicación de precedente

En la Sentencia T-694/02 la Corte Constitucional se ocupó de la revisión de unas sentencias de tutela, no para ocuparse del caso puesto que se trataba de hecho superado, sino para examinar la aplicación del precedente en esas sentencias. En concreto, se estudió el error en la aplicación del precedente contenido en la sentencia T-340 de 1995. En esta última sentencia, un estudiante debió ser reintegrado al Colegio luego de ser expulsado por bajo rendimiento.  Explica así la situación presentada:

» En dicha oportunidad, a un menor que reprobó el undécimo grado, el Colegio San Bartolomé de Bogotá, decidió no otorgarle un cupo para repetir el año perdido, aduciendo que era de público conocimiento que el colegio mencionado no aceptaba repitentes en undécimo grado. La Corte abordó el estudio de la tutela, amparada en la disposición de la Ley 115 de 1994, Ley General de Educación, que otorga competencia  a los Directivos de los establecimientos educativos para establecer las condiciones de permanencia de los educandos en los planteles educativos, y que en su artículo 96 expresamente dice: «No será causal de exclusión del respectivo establecimiento, cuando no esté asociada a otra causal expresamente contemplada en el reglamento institucional o manual de convivencia». Bajo tales consideraciones, la Corte concedió la tutela.
 
 Sin embargo, es otra la situación que se desprende de los hechos expuestos en este asunto, y por ello, debe concluirse que la sentencia T-340 de 1995 manejó exclusivamente la hipótesis contemplada en la Ley 115 de 1994, en relación con la pérdida de un año lectivo, que no de dos, cuando expresamente, y no por tradición, esta contemplado en el  Reglamento Interno, como causal de no permanencia en el plantel. La decisión de los jueces de instancia no advirtió que la ratio decidendi de la tutela T-340 de 1995 no era aplicable a este caso, y como consecuencia, en la presente oportunidad no podía reiterarse la mencionada sentencia.
 
 Así, pues, la aplicación de la anterior doctrina constitucional al caso enjuiciado  no era procedente, por cuanto era menester distinguir, siguiendo los parámetros de la sentencia T-1625 de 2000,  que este nuevo caso era diferente del anterior y por lo tanto, si bien era y es un precedente que mantiene su fuerza vinculante, no era aplicable a una situación relevantemente distinta como es la analizada.» (Sentencia T-694/02)

6.  Cí“MO ES ADMISIBLE LA DESATENCIí“N DE PRECEDENTE

La  jurisprudencia constitucional admite que un juzgador pueda apartarse de un precedente, sin embargo, ello no puede ocurrir sencillamente porque a dicho juzgador se le ocurrió. Sobre esto ha sostenido la Corte Constitucional:

«Esta Corporación tiene bien definido que, debido a las funciones esenciales que juega en un Estado de derecho el respeto al precedente, la variación de una jurisprudencia o una doctrina constitucional no es un asunto de poca monta sino que debe ser cuidadosamente evaluado por los jueces. Para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, primen no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho.» (Sentencia C-674/99)

7. ALGUNAS SENTENCIAS SOBRE CASOS ESPECIALES DE PRECEDENTES

Doctrina anterior respecto de respeto del precedente: Sentencia SU-047 de 1999.

Precedente en:

– Acceso a documentos públicos: Sentencia T-705/07

– Derecho al buen nombre: Sentencia T-980/07.

– En By pass gástrico: Sentencia T-1078/07

– En habeas data y límite temporal para la conservación del dato negativo: Auto 330 de 2006

– en materia de procesos hipotecarios en UPAC: SentenciaT-449/06

CNTV reglamenta prórroga de contratos de operadores nacionales

martes, julio 22nd, 2008

La Comisión Nacional de Televisión acaba de expedir el Acuerdo 003 de 2008 «por medio del cual se adopta el reglamento para la prórroga de los contratos de concesión de los canales nacionales de operación privada.» El Acuerdo ha sido publicado así:  Diario Oficial Año CXLIV No. 47.053, jueves 17 de julio de 2008, página 31.  

Normas sobre transacciones electrónicas en contratación

martes, julio 22nd, 2008

La ley 1150 de 2007 (Diario Oficial 46691, lunes 16 de julio de 2007) , modificatoria de la ley 80 de 1993, y su decreto reglamentario actual, el DECRETO NUMERO 2474 DE 2008 (el anterior decreto reglamentario era el decreto 66 de 2008), contienen diversas normas sobre intercambio electrónico de datos.

Consta para empezar en la ley 1150 de 2007:

«Artículo 3°, L. 1150. De la contratación pública electrónica. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.

Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

Con el fin de materializar los objetivos a que se refiere el inciso anterior, el Gobierno Nacional desarrollará el Sistema Electrónico para la Contratación Pública, Secop, el cual:

a) Dispondrá de las funcionalidades tecnológicas para realizar procesos de contratación electrónicos bajo los métodos de selección señalados en el artículo 2° de la presente ley según lo defina el reglamento;

b) Servirá de punto único de ingreso de información y de generación de reportes para las entidades estatales y la ciudadanía;

c) Contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos y;

d) Integrará el Registro Unico Empresarial de las Cámaras de Comercio, el Diario Unico de Contratación Estatal y los demás sistemas que involucren la gestión contractual pública. Así mismo, se articulará con el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, creado por la Ley 598 de 2000, sin que este pierda su autonomía para el ejercicio del control fiscal a la contratación pública.

Parágrafo 1°. En ningún caso la administración del Secop supondrá la creación de una nueva entidad.

El Secop será administrado por el organismo que designe el Gobierno Nacional, sin perjuicio de la autonomía que respecto del SICE confiere la Ley 598 de 2000 a la Contraloría General de la República.

Parágrafo 2°. En el marco de lo dispuesto en los artículos 59, 60, 61 y 62 de la Ley 190 de 1995 los recursos que se generen por el pago de los derechos de publicación de los contratos se destinarán en un diez por ciento (10%) a la operación del Sistema de que trata el presente artículo.»

Por su parte, el decreto 2474 de 2008 señala, para empezar, que uno de los requisitos de la Convocatoria pública es la indicación del el lugar físico o electrónico donde puede consultarse el proyecto de pliego decondiciones y los estudios y documentos previos:

«Artículo 4°, D. 2474/08. Convocatoria pública. En los procesos de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos se hará convocatoria pública.

El aviso de convocatoria para la contratación se publicará de conformidad con las reglas señaladas en el artículo 8° del presente decreto, y contendrá la información necesaria para dar a conocer el objeto a contratar, la modalidad de selección que se utilizará, el presupuesto oficial del contrato, así como el lugar físico o electrónico donde puede consultarse el proyecto de pliego de condiciones y los estudios y documentos previos.»

Esa misma información debe contenerla el Acto administrativo de apertura del proceso de selección (num. 4, art. 5). En cuanto a la publicidad en el SECOP, reglamentado por el Decreto 2178 de 2006, se lee lo siguiente:

«Artículo 8°. Publicidad del procedimiento en el Secop. La entidad contratante será responsable de garantizar la publicidad de todos los procedimientos y actos asociados a los procesos de contratación salvo los asuntos expresamente sometidos a reserva.

La publicidad a que se refiere este artículo se hará en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (Secop) a través del Portal único de Contratación, cuyo sitio web será indicado por su administrador. Con base en lo anterior, se publicarán, entre otros, los siguientes documentos e información, según corresponda a cada modalidad de selección:

1. El aviso de la convocatoria pública, incluido el de convocatoria para la presentación de manifestaciones de interés cuando se trate de la aplicación de los procedimientos de precalificación para el concurso de méritos.

2. El proyecto de pliego de condiciones y la indicación del lugar físico o electrónico en que se podrán consultar los estudios y documentos previos.

3. Las observaciones y sugerencias al proyecto a que se refiere el numeral anterior, y el documento que contenga las apreciaciones de la entidad sobre las observaciones presentadas.

4. La lista corta o la lista multiusos del concurso de méritos.

5. El acto administrativo general que dispone la apertura del proceso de selección, para el cual no será necesaria ninguna otra publicación.

6. La invitación a ofertar que se formule a los integrantes de la lista corta o multiusos del concurso de méritos.

7. El pliego de condiciones definitivo y la constancia de envío de información a la Cámara de Comercio para la licitación pública.

8. El acta de la audiencia de aclaración de los pliegos de condiciones y en general las aclaraciones que se presenten durante el proceso de selección y las respuestas a las mismas.

9. El acta de la audiencia de revisión de la asignación de riesgos previsibles.

10. El acto administrativo de suspensión del proceso.

11. El acto de revocatoria del acto administrativo de apertura.

12. Las adendas a los pliegos de condiciones.

13. El informe de evaluación a que se refiere el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, así como el de evaluación del concurso de meritos a que se refiere el artículo 69 del presente decreto.

14. El informe de verificación de los requisitos habilitantes para acceder a la subasta inversa en la selección abreviada de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización; y la que corresponde en la conformación dinámica de la oferta a la que se refiere en artículo 14 del presente decreto.

15. El acto administrativo de adjudicación del contrato. En los casos de licitación pública, también el acta de la audiencia pública de adjudicación.

16. El acto de declaratoria de desierta de los procesos de selección.

17. El contrato, las adiciones, modificaciones o suspensiones y la información sobre las sanciones ejecutoriadas que se profieran en el curso de la ejecución contractual o con posterioridad a esta.

18. El acta de liquidación de mutuo acuerdo, o el acto administrativo de liquidación unilateral.

Las entidades públicas que no cuenten con los recursos tecnológicos que provean una adecuada conectividad para el uso del Secop, deberán reportar esta situación al Ministerio de Comunicaciones. El reporte señalará, además de la dificultad o imposibilidad de acceder al sistema, la estrategia y el plan de acción que desarrollarán a efecto de cumplir con la obligación del uso del sistema electrónico. Semestralmente la entidad actualizará este reporte.

En caso de no contarse con los medios tecnológicos adecuados o de no encontrarse disponible el Secop en el día en que deba realizarse la publicación a que se refiere el inciso segundo del artículo 4° del presente decreto, la entidad publicará para cada proceso de licitación, selección abreviada y de concurso de méritos, un aviso en un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal, según el caso, o a falta de estos en otros medios de comunicación social que posean la misma difusión, informando el lugar en donde puedan ser consultados en forma gratuita tanto el proyecto de pliego de condiciones como la versión definitiva del mismo y señalando la forma en que se dará publicidad a los demás actos del proceso.

Parágrafo 1°. La no presentación del reporte o del plan de acción señalado en el presente artículo acarreará la violación de la presente norma, y por ende la vulneración de los deberes funcionales de los responsables, la que se apreciará por las autoridades competentes de conformidad con lo previsto en el Código Disciplinario único.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la publicación que del contrato celebrado se haga en el Secop, deberán tenerse en cuenta las normas que regulan la publicación de los contratos en el Diario único de Contratación Pública, o en su defecto en la Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial o por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido.

Parágrafo 3°. La publicación electrónica de los actos y documentos a que se refiere el presente artículo deberá hacerse en la fecha de su expedición, o, a más tardar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes. El plazo general de su permanencia se extenderá hasta dos (2) años después de la fecha de liquidación del contrato, o de la ejecutoria del acto de declaratoria de desierta según corresponda.

Parágrafo 4°. La información general sobre las licitaciones públicas que la entidad pretenda abrir será remitida electrónicamente con antelación a la publicación del proyecto de pliego de condiciones, a la Cámara de Comercio correspondiente, con el fin de integrar el boletín mensual. Hecha esta remisión, el requisito de publicación se entenderá cumplido por parte de la entidad contratante. La publicación del boletín no es requisito para la apertura del proceso, ni conlleva la obligación de la entidad de dar curso al mismo. En todo caso, la entidad publicará con el proyecto de pliego de condiciones, la constancia de envío de la información a la respectiva Cámara de Comercio.

Parágrafo 5°. No se harán las publicaciones a las que se refiere el presente artículo, en los procesos de selección de enajenación de bienes del Estado a que se refiere el literal e) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, salvo lo señalado en el parágrafo 6° del presente artículo, y de adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos a que se refiere el literal f) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, ni la operación que se realice a través de las bolsas de productos a que se refiere el literal a) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007. Sin embargo, se publicarán los contratos que se celebren con los comisionistas para la actuación en la respectiva bolsa de productos en ambos casos. Tampoco se harán las publicaciones a las que se refiere el presente artículo, respecto de los procesos de selección cuando su valor sea inferior al 10% de la menor cuantía, sin perjuicio de que la entidad, en el manual de contratación, establezca mecanismos de publicidad de la actividad contractual.

Cuando se trate de la celebración de contratos en desarrollo de lo previsto en el literal h) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, sólo se publicará la información relacionada en los numerales 17 y 18 del presente artículo. En tratándose de la contratación directa señalada en el numeral 4 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 sólo se publicará el acto a que se refiere el artículo 77 del presente decreto cuando el mismo se requiera, así como la información señalada en los numerales 17 y 18 del presente artículo.

Parágrafo 6°. La Dirección Nacional de Estupefacientes será responsable de garantizar la publicidad a través del Secop y de su página web del acto de apertura del proceso de selección de promotores para la enajenación de bienes, el aviso de invitación, los pliegos de condiciones, las aclaraciones que se presenten durante el proceso de selección y las respuestas a las mismas, las adendas al pliego de condiciones, el informe de evaluación, el acto de selección, el acto de declaratoria de desierta, el contrato, las adiciones, modificaciones o suspensiones y la información sobre las sanciones ejecutoriadas que se profieran en el curso de la ejecución contractual o con posterioridad a esta, el acta de liquidación de mutuo acuerdo, o el acto administrativo de liquidación unilateral.»

En el parágrafo del art. 13 D. 2474/08 se señala que «En ningún caso se determinarán precios artificialmente bajos a través de mecanismoselectrónicos o automáticos».

En el inciso 1 del art. 14 sobre «Presentación de la oferta de manera dinámica mediante subasta inversa», se establece:

«Artículo 14, D. 2474/08. Presentación de la oferta de manera dinámica mediante subasta inversa. De conformidad con el inciso segundo del numeral 1 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, y para los efectos del presente artículo, se entiende por subasta inversa para la presentación de la oferta, la puja dinámica efectuada electrónicamente, mediante la cual los oferentes, durante un tiempo determinado, ajustan su oferta respecto de aquellas variables susceptibles de ser mejoradas, con el fin de lograr el ofrecimiento que representa la mejor relación costo-beneficio para la entidad, de acuerdo con lo señalado en el pliego de condiciones.»

En el inciso 9 del mismo artículo advierte acerca de las características del software:

«La herramienta electrónica que se emplee deberá permitir que en todo momento el proponente conozca su situación respecto de los demás competidores y únicamente en relación con el cálculo del menor costo evaluado. Si la subasta recae únicamente sobre algunas variables, las que no admiten mejora deben haber sido previamente evaluadas y alimentadas en el sistema, de manera que este pueda ante cualquier lance efectuar el cálculo automático del menor costo evaluado.»

Más adelante, el art. 18 se refiere a la posibilidad de subasta inversa electrónica:

«Artículo 18, D. 2474/08. Definición de subasta inversa para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. Una subasta inversa es una puja dinámica efectuada presencial o electrónicamente, mediante la reducción sucesiva de precios durante un tiempo determinado, de conformidad con las reglas previstas en el presente decreto y en los respectivos pliegos de condiciones.»

Posteriormente se define la modalidad de subasta inversa electrónica:

«Artículo 23, D. 2474/08. Modalidades de subasta inversa. La subasta inversa podrá tener una de las siguientes modalidades:

a) Subasta inversa electrónica, caso en el cual la misma tendrá lugar en línea a través del uso de recursos tecnológicos;

(…)

Parágrafo 1°. En desarrollo de la adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes o de común utilización a través de subastas inversas, las entidades usarán la modalidad electrónica, salvo que la entidad certifique que no cuentan con la infraestructura tecnológica para ello, caso en el cual podrán llevar a cabo los procedimientos de subasta de manera presencial, sin perjuicio de las verificaciones que al respecto efectúe el Ministerio de Comunicaciones.

Parágrafo 2°. Para el desarrollo de las subastas electrónicas inversas las entidades podrán utilizar la plataforma tecnológica que ponga en funcionamiento el Secop o contratar con terceros su realización, de no contar con una propia, que en todo caso deberá garantizar la autenticidad y la integridad de los mensajes de datos. En los dos últimos casos la solución deberá generar reportes sobre el desarrollo del certamen en los formatos y parámetros tecnológicos señalados por el administrador del Secop, así como realizar en este último la totalidad de las publicaciones a que se refiere la presente subsección.»

En cuanto a mejora de ofertas, se consagran las siguientes reglas en materia electrónica:

«Artículo 24, D. 2474/08. Márgenes mínimos de mejora de ofertas. Los pliegos de condiciones determinarán márgenes mínimos de mejora de ofertas por debajo de los cuales los lances no serán aceptables.

En la subasta presencial sólo serán válidos los lances que, observando el margen mínimo mejoren el precio de arranque o el menor lance de la ronda anterior según el caso. En la subasta electrónica, los lances serán válidos si superan el margen mínimo de mejora en relación con el precio de arranque o el último lance válido ocurrido durante la subasta, según sea el caso.»

En materia de Autenticida de integridad de los mensajes de datos en el curso de una subasta electrónica se dice:

«Artículo 26. Autenticidad e integridad de los mensajes de datos en el curso de una subasta electrónica. En las subastas inversas electrónicas se deberá garantizar y otorgar plena seguridad sobre el origen e identidad del emisor del mensaje de datos y sobre su integridad y contenido, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y según lo señalado en el pliego de condiciones.»

En cuanto al procedimiento, se tiene lo siguiente:

«Artículo 27, D. 2474/08. Procedimiento de la subasta inversa electrónica. La subasta dará inicio en la fecha y hora señalada en los pliegos de condiciones, previa autorización de la entidad para la cual se utilizarán los mecanismos de seguridad definidos en los pliegos de condiciones para el intercambio de mensaje de datos.

El precio de arranque de la subasta inversa electrónica será el menor de las propuestas iniciales de precio a que se refiere el artículo 21 del presente decreto.

Los proponentes que resultaren habilitados para participar en la subasta presentarán sus lances de precio electrónicamente, usando para el efecto las herramientas y medios tecnológicos y de seguridad definidos en los pliegos de condiciones.

Si en el curso de una subasta dos (2) o más proponentes presentan una postura del mismo valor, se registrará únicamente la que haya sido enviada cronológicamente en primer lugar, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999.

Adjudicado el contrato la entidad hará público el desarrollo y resultado de la subasta incluyendo la identidad de los proponentes.

Para la suscripción del contrato por medios electrónicos, el representante legal o apoderado del proponente ganador podrá firmar el contrato y sus anexos y los enviará al Secop y a la entidad, utilizando los medios de autenticación e identificación señalados en los pliegos de condiciones. En este caso, la remisión del contrato firmado electrónicamente se hará al correo electrónico que la entidad haya señalado en los pliegos de condiciones.

Parágrafo. La entidad deberá asegurar que el registro de los lances válidos de precios se produzca automáticamente sin que haya lugar a una intervención directa de su parte.

Conforme avanza la subasta el proponente será informado por parte del Sistema o del operador tecnológico que brinda servicios de subasta, únicamente de la recepción de su lance y de la confirmación de su valor, así como del orden en que se ubica su propuesta, sin perjuicio de la confidencialidad que se mantendrá sobre la identidad de los proponentes. En ningún caso se hará público el valor de las ofertas durante el desarrollo de la subasta.

Artículo 28, D. 2474/08. Fallas técnicas ocurridas durante la subasta inversa electrónica. Si en el curso de una subasta electrónica inversa se presentaren fallas técnicas imputables al Secop, a la entidad o a la empresa a cargo de la operación tecnológica de la subasta, que impidan que los proponentes envíen sus propuestas, la subasta será cancelada y deberá reiniciarse el proceso. Sin embargo, la subasta deberá continuar si la entidad pierde conexión con el Secop o con la empresa a cargo de la operación tecnológica de la subasta, siempre que los proponentes puedan seguir enviando sus propuestas normalmente.

Si por causas imputables al proponente o a su proveedor de servicio de Internet, aquel pierde conexión con el Secop o con el operador tecnológico de la subasta, no se cancelará la subasta y se entenderá que el proveedor desconectado ha desistido de participar en la misma, salvo que logre volver a conectarse antes de la terminación del evento.

Parágrafo. La entidad deberá contar con al menos una línea telefónica abierta de disponibilidad exclusiva para el certamen que prestará auxilio técnico a lo largo de la subasta para informar a los proponentes sobre aspectos relacionados con el curso de la misma.»

En negociación en bolsa de productos se permite en forma electrónica:

«Artículo 40, D. 2474/08. Procedimiento de negociación. En la negociación por cuenta de entidades estatales en bolsas de productos el postor ganador será aquel que ofrezca el menor precio.

La negociación podrá realizarse de manera presencial o electrónica, en los términos y condiciones que las disposiciones legales sobre los mercados de las bolsas de productos o los reglamentos de estas dispongan para el efecto.»

En la parte de invitación a presentar propuestas, se establece:

«Artículo 67. Invitación a presentar propuestas. Salvo en el concurso de méritos que se realice con el sistema de concurso abierto, la entidad, junto con la expedición del acto administrativo de apertura, enviará a los integrantes de la lista corta o de la lista multiusos, una carta de invitación a presentar propuestas, que contendrá:

(…)

3. La indicación del lugar físico o electrónico donde pueden consultarse el pliego de condiciones y los estudios y documentos previos.

(…)»

Resolución adiciona la materia de contraprestaciones

martes, julio 22nd, 2008

El Ministerio de Comunicaciones ha expedido la RESOLUCION NUMERO 001486 DE 2008 (DIARIO OFICIAL Edición 47.051 Martes 15de julio de 2008) "por la cual se adoptan mecanismos para la revisión y/o determinación del valor de las contraprestaciones que deben autoliquidar los concesionarios de servicios de telecomunicaciones y licenciatarios del servicio de mensajería especializada, y se adiciona la Resolución número 609 de 2007".

En la resolución se adoptan los mecanismos para la revisión y/o determinación delos valores por concepto de contraprestaciones a cargo de los licenciatariosdel servicio de mensajería especializada y los concesionarios de servicios detelecomunicaciones (art. 1) y se adicionan las funciones asignadas al Comité de Seguimiento de quetrata el artículo 1º Título II de la Resolución número 609 de 2007 (art. 2).

Nuevo proyecto del Concejo de Bogotá sobre Antenas

viernes, julio 18th, 2008

En el Concejo de Bogotá se ha presentado proyecto de acuerdo «Por medio del cual se dictan normas de restricción para la ubicación de antenas de telecomunicaciones y la estructura que las soporta». Se trata del proyecto de acuerdo 438 de 2008. Con anterioridad se han presentado otros proyectos sobre la misma materia, tal como se reconoce en la motivación del mismo.

El articulado del proyecto es breve:

"ARTíCULO PRIMERO. La Administración Distrital deberá determinar las restricciones del espacio físico y aéreo para la ubicación temporal o permanente de antenas de telecomunicaciones y la estructura que las soporta, atendiendo a criterios sociales, técnicos, urbanísticos, arquitectónicos, ambientales y de salud.

ARTíCULO SEGUNDO. Para la implementación de lo establecido, las entidades y organismos de control distrital adoptarán las medidas y acciones eficaces correspondientes de acuerdo con su competencia, para dar cumplimiento a los criterios de que trata este acuerdo.

En todo caso, el Distrito Capital deberá prevenir y controlar los factores de deterioro social y ambiental.

ARTíCULO TERCERO. La Administración Distrital reglamentará lo dispuesto dentro de los cinco (5) meses a la vigencia del presente acuerdo."

Un caso de derecho comparado: deber de verificación previa antes de publicación de noticias

jueves, julio 17th, 2008

Mediante sentencia STC 68/2008, de 23 de junio de 2008 la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de España, se ocupa de un caso sobre protección civil del derecho al honor, en concreto, originado por publicar en

"…el número 1169 de la revista «˜Cambio 16’, de 18 de abril de 1994, en su artículo titulado «˜Visado Barato, Amigo’, la imputación de ser autores de una red de tráfico ilegal de visados en el Consulado de España en Casablanca y de haber sido expedientados y expulsados del Consulado por ese motivo" (citado de la sentencia)

El problema jurídico es bien interesante: probada falta de diligencia previa de verificación de datos en la publicación de una noticia, y por tanto ocurrida la condena del respectiva, ¿debe variar la decisión si con posterioridad aparece una prueba que permita tener como verificados los datos?

La Revista Cambio 16 es una publicación informativa general. Los hechos básicamente son:

"El escrito formulando la demanda se basaba en los siguientes hechos: que en el número 1169 de la revista semanal «Cambio 16″, páginas 48 y 49, correspondiente al 18 de abril de 1994, fue publicado un artículo, firmado por Gonzalo San Segundo, titulado «Visado Barato, Amigo» y con el subtítulo «Funcionarios españoles de la Embajada de Rabat y de los Consulados de Tánger y Casablanca, implicados en la concesión presuntamente ilegal de visados a marroquíes». El artículo trata sobre presuntas irregularidades habidas en la concesión de visados. En la tercera columna de la página 49, decían, se hicieron gravísimas imputaciones a los hermanos Carrasco, a los que se señala como autores de una red de tráfico ilegal de visados en el consulado español de Casablanca, señalando que fueron expedientados y expulsados del Consulado por dichas actuaciones. Las imputaciones atribuidas a los actores eran, sin embargo, falsas, a lo que añadían que el artículo fue publicado en el mes de abril de 1994, y los supuestos hechos a que se refiere habrían sucedido antes de finales de 1991, por lo que los autores tuvieron casi dos años para comprobar los hechos y verificarlos, pese a lo cual actuaron con menosprecio de la veracidad o falsedad de la información, no contrastando la noticia, actuando de manera negligente y causando un daño grave a derechos fundamentales de terceros." (citado de la sentencia)

El proceso se incoó ante la jurisdicción civil.

La revista basó su defensa en una circular oficial del Gobierno donde estaría la información de origen del artículo, y en la presunta falta de respuesta de los interesados cuando la revista trató de comunicarse con ellos. En primera instancia se declaró la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor de los demandantes.

"A tal fin recordaba el juzgador que la legitimidad de una información que incide sobre un derecho fundamental como el del honor requiere dos condiciones: veracidad e interés general. En el presente caso, razonaba, la noticia afecta al honor de los actores, al relatar lo siguiente: «La red de Casablanca fue descubierta a finales de 1991 por el anterior cónsul, Francisco Condomines, actualmente titular del Consulado de Metz (Francia). Según la investigación realizada por el propio Condomines, los autores fueron tres empleados del Consulado: los hermanos Carrasco. Cuando el Cónsul quiso sancionarlos, fue convocado por el embajador Ortega a una reunión en un hotel de Casablanca. Al encuentro asistió también un funcionario marroquí implicado en la trama. El objetivo de Ortega era forzar a Condomines para que no tomara medidas en contra de los hermanos Carrasco, a lo que el Cónsul se negó. Condomines consiguió que los presuntos autores del tráfico ilegal de visados fueran expedientados y expulsados del consulado. Y el jefe de visados con la oposición del embajador, fue trasladado a otro destino.» Se les imputa, en definitiva, la autoría de una red ilegal de concesión de visados, ratificando esta autoría con la afirmación de que fueron expedientados y expulsados del Consulado.

La transcendencia pública de los hechos, proseguía la Sentencia, resulta notoria y justificaría su publicación, a pesar de que las personas implicadas, en sí, no tienen esa notoriedad o carácter público, mas, añadía después, prescindiendo de la declaración del Sr. San Segundo en la que señala que consultó con el Cónsul sobre la realidad de los hechos sobre los que informaba, no existe en el procedimiento ningún indicio de la veracidad del relato, ni siquiera de la certeza de hechos que se señalaron en la contestación a la demanda, como la baja por enfermedad solicitada por treinta días por los tres actores, o la existencia de despachos librados por el Cónsul a la Dirección General de Asuntos Consulares y al Departamento de Personal del Ministerio de Asuntos Exteriores, cuyo posible contenido además se oculta. El único dato admitido y contrastado es la permanencia como Cónsul en aquel momento en Casablanca del Sr. Condomines, hecho, concluye la resolución, que no transforma la noticia en auténtica. Los actores, por el contrario, acreditaron que a ninguno de ellos se les abrió expediente disciplinario por los hechos a que se refiere la noticia, habiendo informado el Ministerio de Asuntos Exteriores que en el Consulado de Casablanca no existe archivo alguno sobre la investigación de una red de concesión de visados ilegales. Se ha probado, a mayor abundamiento, que uno de los actores sigue trabajando en el Consulado de Casablanca, sin que conste nota desfavorable en su expediente; que otro de ellos dejó de trabajar debido a la extinción de su contrato de trabajo, no constando en su expediente nota desfavorable alguna, y que sólo el tercero, don Miguel íngel Carrasco Azuaga, fue despedido alegándose indisciplina y desobediencia por razones que no hacían en absoluto referencia a la concesión ilegal de visados.

Por todo ello, terminaba el juzgador, «no habiéndose probado la veracidad de la noticia, el derecho de información no justifica en este caso la intromisión en el derecho del honor de los actores, debiéndose declarar tal intromisión ilegítima». (citado de la sentencia)

Apelada la sentencia, se aportó una carta del cónsul de la época que confirmaría la información publicada por la revista, frente a la cual los demandantos aportaron documentos que contradecirían su peso. Se confirmó la sentencia de primera instancia. Interpuesto el recurso de casación, no prosperó. Entonces la revista recurre en amparo constitucional:

"3. Los recurrentes en amparo denuncian que las resoluciones judiciales dictadas en el proceso lesionaron su derecho a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, reconocido en el artículo 20.1 d) CE. A su juicio, el autor de la información actuó sobre la base de una fuente relacionada con los hechos «”Consulado General de España»” con todas las apariencias de veracidad y con buena fe al elaborar el texto. Contrariamente a lo apreciado por las Sentencias recurridas, se realizó una investigación en torno a la expedición de visados en el Consulado General de España en Casablanca, y se informó de hechos de indudable trascendencia social y de un claro interés público sin expresiones innecesarias o insultos." (citado del texto de la sentencia)

El derecho constitucional invocado como violado es el siguiente:

"Artículo 20.
1. Se reconocen y protegen los derechos:

a)A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b)A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c)A la libertad de cátedra.

d)A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.
4. Estas libertades tienen su limite en el respeto a los derechos reconocidos en este Titulo, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial." (Constitución Española)

El Tribunal Constitucional procede a tramitar el caso según la norma aplicable (el LOTC).

El Tribunal señala que el problema a abordar es el siguiente:

"En el caso que plantea la demanda de amparo la ratio decidendi de las Sentencias impugnadas ha residido en que, con independencia de la verdad objetiva «”a la que, según se dirá más adelante, en este tipo de procesos no corresponde el valor determinante»”, no se observó antes de publicar la noticia la exigible diligencia para poder considerar que lo que se iba a publicar era cierto, faltando toda prueba que apuntara otra conclusión." (citado de la sentencia)

Y señala:

"…la demanda de amparo no pretende que formulemos unos hechos distintos a los declarados probados, instando de este Tribunal, frente a la invariabilidad que nos impone el art. 44.1 b) LOTC, que los modifique para favorecer un enjuiciamiento que lleve a conclusiones distintas de las acogidas en el precedente proceso judicial (pretensión inviable que se nos ha planteado en alguna oportunidad: SSTC 252/1994, de 19 de septiembre; 68/2001, de 17 de marzo; 69/2001, de 17 de marzo; y AATC 233/1982, de 30 de junio; 252/1982, de 22 de julio; 372/1984, de 20 de junio; o 169/1986, de 19 de febrero, por ejemplo). Si fuera de ese modo, ciertamente, la demanda iría más lejos de lo que permite aquel precepto, sometiendo a este Tribunal la decisión de una cuestión de hecho, con el propósito de que declarara las consecuencias jurídicas interesadas sobre la base de una revisión del factum judicial que, en todo caso, tiene efectivamente vetada nuestra jurisdicción, como hemos dicho desde las iniciales SSTC 2/1982, de 29 de enero, y 11/1982, de 29 de marzo. Por el contrario, lejos de solicitarse la alteración de los hechos probados, lo que denuncia la parte recurrente es la valoración que de ellos realizaron las resoluciones judiciales (señaladamente, la Audiencia Provincial en lo referido al alcance probatorio de la veracidad informativa que a aquéllos otorga la carta remitida en 1996 por el Sr. Condomines).

Siendo esto así, se impone revisar, en los términos que seguidamente precisaremos, si el razonamiento que ha conducido a negar la existencia de pruebas acreditativas del contraste informativo resultó acorde con el derecho fundamental que se invoca [art.20.1 d) CE]. Ello no significa que este Tribunal pueda revisar la valoración de la prueba efectuada por los Jueces y Tribunales ordinarios, «función privativa suya» que no podemos desplazar, pero tampoco obsta a que podamos alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia (en ese sentido, por todas, STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 2). No incurre la demanda de amparo, en consecuencia, en un exceso respecto de los ámbitos de la jurisdicción constitucional, contraviniendo lo que previenen los arts. 117.3 y 161.1 b) de la Constitución, pues para lo que se nos pide no se nos impone la variación de los hechos probados, ni tampoco efectuar una labor de crítica sobre el poder de convicción del material probatorio manejado por los Tribunales de procedencia, bastando analizar los hechos en que se apoya el presente recurso de amparo, tal como fueron declarados por los Tribunales ordinarios, desde la sola perspectiva del derecho fundamental invocado y con el propósito descrito." (se cita)

Respecto a la forma como debe solucionar el problema, señala el Tribunal que

"…es de recordar la doctrina de este Tribunal sobre la veracidad como característica necesaria de la información que constituye objeto del derecho fundamental garantizado en el art. 20.1 d) CE (entre tantas otras, por ejemplo, SSTC 19/1996, de 12 de febrero; 54/2004, de 15 de abril; 61/2004, de 19 de abril, o 53/2006, de 27 de febrero)" (se cita)

Luego de resumir rápidamente la doctrina mencionada, el Tribunal advierte:

"Tal y como se plantea la controversia y vistos los términos en que se trabó el debate procesal, tres elementos se sitúan en el primer plano de la solución del recurso de amparo, a saber: con quién podía contrastarse una información como la publicada (criterio de las «posibilidades efectivas» de contrastar la información); qué fiabilidad tenía la información obtenida (criterio relativo a «la fuente que proporciona la noticia»); y, muy en particular en el presente caso, cuál es el valor acreditativo del contraste informativo que cabe otorgar a la controvertida carta del Sr. Condomines de 1996 posterior a los hechos y aportada en apelación por los recurrentes en amparo, y con la que éstos pretenden justificar su actuación diligente en la investigación de tales hechos frente a otras evidencias probatorias que han apreciado los órganos judiciales." (se cita)

Así las cosas, en el caso en discusión se concreta así:

"5. En el presente caso, ninguna de las resoluciones judiciales pone en cuestión ni la potencialidad de un contraste informativo por aquellas vías, ni la fiabilidad de las eventuales fuentes diplomáticas contactadas, declarándose, por el contrario, la inexistencia de prueba alguna que revele, con ésas u otras fuentes, la realización de una efectiva comprobación previa de la información.

Como consecuencia de ello, el signo de nuestro pronunciamiento dependerá de la aptitud acreditativa de la veracidad informativa de la carta del Sr. Condomines, de 28 de mayo de 1996, que los recurrentes en amparo aportaron en el grado jurisdiccional de apelación, pues sobre ella pretenden fundamentar el hecho de que su actuación fue diligente." (se cita)

El problema se torna interesante, porque se trata de una prueba conocida con posterioridad a la publicación de la noticia, no fue conocida previamente a la misma.

"Así pues el marco del debate de la problemática constitucional enunciada se contrae a saber cuál es la validez acreditativa de la veracidad de la información que poseen unas cartas (las remitidas por el Sr. Condomines, según se expuso), posteriores en el tiempo a la publicación de la noticia, e incluso la segunda de fecha posterior a la Sentencia de primera instancia. Es patente que al margen de ese documento, y de su eventual eficacia probatoria de la diligencia del informador, nada cabría oponer a las resoluciones judiciales, pues como hizo el juzgador a quo es posible apreciar la falta de veracidad y afirmar la intromisión en el derecho al honor de los actores cuando existen datos de valor tan intenso como la acreditación de la inexistencia de expedientes disciplinarios por los hechos denunciados (en contra de lo que afirmaba el artículo periodístico) o certificaciones del Ministerio de Asuntos Exteriores indicando que en el Consulado de Casablanca no consta archivo alguno que revele la investigación de una red de concesión de visados ilegales, y resultando que, frente a ello, sólo se oponía una abstracta invocación de la existencia de fuentes diplomáticas." (cita)

Entonces una cosa es que la noticia sea verificable, y otra distinta la diligencia previa a la publicación de ella.

"…lo relevante para la veracidad informativa no es que a posteriori se pruebe la realidad de los hechos, sino el grado de diligencia observado para la comprobación con anterioridad a la publicación de aquéllos (STC 53/2006, de 27 de febrero). Centrados en ésta última, se alcanza una conclusión sin esfuerzo: tras la lectura de las dos cartas puede dudarse sobre el discurrir y la realidad auténtica de los hechos, pero aquéllas no acreditan, en cambio, un previo contraste informativo suficiente para el cumplimiento del requisito de la veracidad de la información por parte de los periodistas.

lo relevante para la veracidad informativa no es que a posteriori se pruebe la realidad de los hechos, sino el grado de diligencia observado para la comprobación con anterioridad a la publicación de aquéllos (STC 53/2006, de 27 de febrero). Centrados en ésta última, se alcanza una conclusión sin esfuerzo: tras la lectura de las dos cartas puede dudarse sobre el discurrir y la realidad auténtica de los hechos, pero aquéllas no acreditan, en cambio, un previo contraste informativo suficiente para el cumplimiento del requisito de la veracidad de la información por parte de los periodistas." (cita)

Por ello se desestima el recurso de amparo.

Modificado plan técnico de espectro para radio

martes, julio 15th, 2008

Se ha publicado la RESOLUCION NUMERO 001052 DE 2008 del Ministerio de Comunicaciones (Diario Oficial Año CXLIV No. 47.045 miércoles 9 de julio de 2008, p. 13) "por la cual se adoptan medidas en materia de ordenación técnica del espectro radioeléctrico atribuido a la Radiodifusión Sonora en Amplitud Modulada (A. M.) y Frecuencia Modulada (F. M.)". Es una resolución expedida en ejercicio de la facultad de actualizar periódicamente los Planes Técnicos de Radiodifusión Sonora en Amplitud Modulada (A. M.) y Frecuencia Modulada (F. M.), de conformidad con el artículo 5° del Decreto 1445 de 1995 (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXXXI. N. 41983. 31, AGOSTO, 1995. PAG. 9).

Para información adicional sobre administración del espectro, puede consultarse la página Espectro Electromagnético de ese Ministerio.

Creada Comisión para defensa judicial de la Nación

martes, julio 15th, 2008

Mediante decreto 2484 de 2008 (DIARIO OFICIAL. Aí‘OCXLIV. N. 47045. 9, JULIO, 2008. PAG. 1.) se crea la Comisión Intersectorial para la defensa de los interesesjurídicos de la Nación. Su objetivo es el siguiente:

"Artículo 1°, D. 2484/08. Creación y objeto. Créase la Comisión Intersectorial para la defensa de los intereses de la Nación, la cual tendrá por objeto estudiar la problemática presentada con ocasión de las controversias judiciales que por su naturaleza o cuantía amenacen con afectar gravemente los intereses patrimoniales de la Nación y proponer las soluciones jurídicas para garantizar la adecuada defensa de los intereses de la misma en el marco de los procesos ordinarios, constitucionales, administrativos y arbitrales que se adelanten contra esta."

Sus funciones son las siguientes:

"Artículo 3°, D. 2484/08. Funciones. Son funciones de la Comisión Intersectorial para la Defensa de los Intereses de la Nación:

1. Sugerir, coordinar y orientar las medidas necesarias, tendientes a hacer efectivas las acciones para la adecuada defensa judicial de los intereses de la Nación en procesos que en su contra cursen ante los distintos despachos judiciales y que por su naturaleza o cuantía amenacen con afectar gravemente los intereses patrimoniales de la Nación.

2. Realizar consultas con entidades estatales, sectores académicos, asociaciones de abogados y las personas u organismos que la Comisión considere pertinentes, sobre las acciones y gestiones que deben adelantarse para una adecuada defensa de los intereses de la Nación.

3. Conceptuar sobre los argumentos a sustentarse en los escritos de contestación a las respectivas demandas y asesorar sobre las acciones a que haya lugar para lograr un resultado favorable a los intereses de la Nación, en los procesos que contra ella cursan actualmente en los juzgados, tribunales, Altas Cortes de Justicia y Tribunales de Arbitramento.

4. Darse su propio reglamento.

5. Las demás funciones Inherentes a la naturaleza y a los fines de la Comisión."

Es una medida apropiada, dada la existencia de procesos de enorme cuantía en contra del Estado, que puedes ser enfrentados mediante estrategias unificadas de Gobierno.

Superindustria sostiene que los arts. 7, 8 y 9 de la ley 155 de 1959

lunes, julio 14th, 2008

Mediante concepto Radicación 08024220 de la Superintendencia de Industria y Comercio, esta autoridad ha sostenido que los artículos 7, 8 y 9 de la ley 155 de 1959 no están vigentes. Consta en esos artículos:

«Artículo 7, L. 155/59. Las empresas industriales que establezcan o hayan establecido sistemas directos de distribución de sus productos o por intermedio de empresas comerciales, autónomas o filiales, no pondrán vender sus artículos, mercancías, o productos por procedimientos que impliquen competencia desleal para con los comerciantes independientes que negocien con los mismos artículos o productos.

Artículo 8, L. 155/59. Las empresas comerciales no podrán emplear prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a monopolizar la distribución, ni ejecutar actos de competencia desleal en perjuicio de otros comerciantes.

Artículo 9, L. 155/59. Cuando las empresas industriales fijen precios de venta al público, ni la misma empresa, directamente, o por medio de filiales, o distribuidores, ni los comerciantes independientes, podrán venderlos a precios diferentes de los fijados por el productor, so pena de incurrir en las sanciones previstas para los casos de competencia desleal.»

Sostuvo Superindustria:

«Teniendo en cuenta que en los artículos 75, 76 y 77 del Código de Comercio se reguló íntegramente el tema de la competencia desleal, en virtud del mandato contenido en el artículo 2033 del Decreto 410 de 1971, concordante con el criterio sobre validez y aplicación de la ley establecido en el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, el artículo 7 de la Ley 155 de 1959, al igual que la segunda parte de su artículo 8, en tanto y en cuanto se refiere a los actos de competencia desleal, fueron derogados tácitamente por el Decreto 410 de 1971.

Posteriormente, se expidió la Ley 256 del 15 de enero de 1996, en cuyo artículo 33 se ordenó expresamente la derogatoria del artículo 10 de la Ley 155 de 1959 y la de los artículos 75 a 77 del Decreto 410 de 1971, con lo que dicha ley se erigió como el régimen de competencia desleal vigente actualmente.»

Agrega más adelante:

«Aunque en razón de su antinomia con la Constitución Política de 1991 la invalidez sobreviniente de los artículos 8 y 9 de la Ley 155 de 1959 no fue objeto de estudio, consideramos que posteriormente fueron derogados tácitamente , en virtud del artículo 59 del Decreto 2153 de 1992»

En el mismo concepto (rendido bajo el art. 25 C.C.A.) se reconoce que exiten diversas interpretaciones.

La irregistrabilidad de la marca «Aló»

lunes, julio 14th, 2008

Mediante sentencia del Consejo de Estado de este año, se ratificó la negativa a registrar a nombre de la una conocida empresa de medios de comunicación, la expresión "Aló". Inicialmente

"En este caso, resulta claro que la expresión «ALO» constituye la manera generalizada como las personas comienzan una comunicación telefónica; y el teléfono es una de las formas de la actividad de las telecomunicaciones, servicios éstos amparados en la clase 38 de la Clasificación Internacional de Niza. Luego, dicha expresión por sí sola no puede ser registrable, en la medida en que consiste exclusivamente en un signo de uso común, en relación con los servicios de la clase 38, pues según la Interpretación Prejudicial rendida en este proceso «»¦los signos de uso común son los que se componen exclusivamente de indicaciones que se hayan convertido en habituales para designar los productos o servicios en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio», «¦.» sin importar su origen etimológico»; y «¦»no son apropiables en exclusiva, por lo que no procede su registro». De ahí que fue ajustada a la legalidad la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio, que denegó tal registro." (Sentencia del CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, 12 de junio de 2008, Radicación número: 11001-03-24-000-2002-00352-01, Actor: CASA EDITORIAL EL TIEMPO S.A., Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, clic aquí para consultarla)

Es un caso interesante para quien desee saber cómo opera la legislación sobre propiedad industrial en Colombia.

Nuevo decreto reglamentario de contratos estatales

lunes, julio 14th, 2008

El pasado 7 de julio de 2008 se publicó el DECRETO NUMERO 2474 DE 2008 «por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección,publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones» (DIARIO OFICIAL.. Aí‘O CXLIV. N. 47043. 7, JULIO, 2008.PAG. 32.). Este decreto es en la práctica uno de los pilores del bloque legal con el cual se contrata en el Estado colombiano (los otros dos pilares básicos son la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007). El objeto del decreto es el siguiente según su art. 1:

«Artículo 1°. Objeto.El presente decreto reglamenta las modalidades de selección y señaladisposiciones generales en materia de publicidad, selección objetiva y otrosaspectos relacionados con los procesos de contratación pública.»

Este decreto deroga en su integridad el Decreto 066 de 2008 salvo su artículo 83.

Los hoax (el caso de la antorcha olímpica)

lunes, julio 14th, 2008

Si hay algo que sirve como señal de la ingenuidad en internet, es la existencia de los hoax. No importa que pasen años, no importa cuánto se escriba advirtiendo sobre ellos, en especial respecto de su finalidad usual que es coleccionar direcciones para spamming, siempre hay alguien que le termina enviando a uno un hoax.

Los hoax son mensajes de correo anunciando un nuevo y potente virus que no tiene solución, por lo cual es preciso avisar del mismo con urgencia a todos los conocidos. Lo peor es que cada cierto número de años regresa el mismo hoax porque algún conocido de uno vuelve a enviarlo.

Hace poco me llegó un mensaje con el siguiente texto:

"En los próximos días, debes estar atent@: No abras ningún mensaje con un archivo anexo llamado: Invitación ,
independientemente de quien te lo envíe. Es un virus que abre una antorcha olímpica que quema todo el disco duro C de la computadora. Este virus vendrá de una persona conocida que te
tenia en su lista de direcciones. Es por eso que debes enviar este mensaje a todos tus contactos .

Es preferible recibir 25 veces este correo que recibir el virus y abrirlo. Si recibes el mensaje llamado: Invitación , aunque sea enviado por un amigo, no lo abras y apaga tu maquina inmediatamente . Es el peor virus anunciado por CNN. Un nuevo virus ha sido descubierto recientemente que ha sido clasificado por Microsoft como el virus mas destructivo que haya existido . Este virus fue descubierto ayer por la tarde por Mc Afee. Y no hay arreglo aun para esta clase de virus. Este virus destruye simplemente el Sector Zero del Disco Duro, donde la información vital de su función es guardada."

El mismo mensaje con «ayer en la tarde»¦antorcha»¦ (etc.)» circula por internet desde hace años. Es lo que se llama un «hoax», es decir, una broma. Sobre hoax: http://www.vsantivirus.com/hoaxes.htm , sobre este hoax en particular http://www.vsantivirus.com/hoax-invitation.htm.

Si quieren estar al día en amenazas de virus, revisen periódicamente http://www.symantec.com/es/mx/norton/security_response/index.jsp . Si quieren recibir alertars diarias de Symantec (el fabricante de las diferentes utilidades NORTON) http://nct.symantecstore.com/0184/security_alert.html.

En lugar de poner atención a correos para colectar direcciones para spamming (como ese de la antorcha, por eso pide que se lo envíen a otros) o para perder el tiempo, tengan un buen antivirus al día, además de también actualizar el sistema operativo para no tener «holes» en el sistema.

Y no seamos tan ingenuos por favor.

Reglamentado por la Policía el suministro de información de suscriptores y autorizados para uso de redes y equipos

miércoles, julio 9th, 2008

La Dirección de Investigación Criminal de la Policía Nacional de Colombia ha expedido la RESOLUCION NUMERO 00194 DE 2008 "por la cual se reglamenta el suministro de información de suscriptores, personas autorizadas para el uso de las telecomunicaciones, de los equipos y redes de las compañías" (DIARIO OFICIAL 47.040 del 04/07/2008, páginas 4 a 6).

Es una resolución, que además reglamenta la autorización para el uso de los equipos conocidos como scanners, interceptores, goniómetros o receptores de banda abierta, crea reglas aplicables a todos los concesionarios y licenciatarios que presten los servicios de telecomunicaciones a nivel nacional. Además de las reglas sobre suministro de información, se incluye un mandato sobre conexión remota al sistema de administración, control y supervisión de suscriptores.

Se lee por ejemplo en el inciso 1o. del art. 1 de la resolución:

"Artículo 1°. Los concesionarios y licenciatarios que presten los servicios de telecomunicaciones a nivel nacional, permitirán a la Dirección de Investigación Criminal DIJIN, realizar una conexión remota al sistema de administración, control y supervisión de suscriptores, de acuerdo con la tecnología que en cada caso se maneje, debiendo prestar la asesoría técnica necesaria que permita la consulta de informaciónlas 24 horas, de acuerdo con los anexos 1y 2 que se adjuntan a la presente resolución.

(…)"

La norma puede consultarse directamente en el Diario Oficial (Clic aquí para ver el Diario).

El último simposio en Colombia sobre derecho de autor

lunes, julio 7th, 2008

En Bogotá, el pasado 28 de abril, se realizó el SIMPOSIO INTERNACIONAL SOBRE DERECHO DE AUTOR, cuyas memorias pueden consultarse en el website de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor, en la página "MEMORIAS DEL SIMPOSIO INTERNACIONAL SOBRE DERECHO DE AUTOR". El temario y los ponentes es este:

  1. Alberto Castañeda Cordy, Consultor OMPI – Dirección Nacional de Derecho de Autor: "El impacto económico de las industrias de derecho de autor y los derechos conexos en Colombia"
  2. Francesca Toso, OMPI, Suiza: Industrias Culturales y El Derecho de Autor: Los retos y oportunidades en la era de la globalización.
  3. Peter Shepherd, IFRRO, Inglaterra : "Nuevas tendencias de los modelos de negocio en la publicación y licenciamiento del derecho de autor como componentes de acceso a obras protegida".
  4. Tarja Koskinen-Olsson, IFRRO, Finlandia : "La iniciativa i2010 sobre Bibliotecas Digitales, de la Comisión Europea"
  5. Milagros del Corral, Biblioteca Nacional de España , España : "La iniciativa i2010 sobre Bibliotecas Digitales, de la Comisión Europea"
  6. Milagros del Corral, Biblioteca Nacional de España, España: "El papel de las bibliotecas digitales en la preservación de la Cultura."
  7. Tarja Koskinen-Olsson, IFRRO, Finlandia : "El papel interrelacionado del licenciamiento y la observancia del derecho de autor."
  8. Geidy Lung, OMPI, Suiza Panel: "Limitaciones y excepciones a los derechos exclusivos en instrumentos internacionales y regionales: Equilibrio entre derechos reconocidos y el acceso a la educación y a la información. "
  9. Francisco Galindo Villoria, SGAE, España: "Proyecto de Informe del Parlamento Europeo sobre las Industrias Culturales en el marco de la Estrategia de Lisboa y los Acuerdos Olivennes"
  10. Juan José Marín, Universidad de Castilla-La Mancha UCLM, España : "Modelos de negocio en el comercio electrónico: producción y comercialización de obras y prestaciones protegidas en el entorno digital, el futuro del derecho de autor."

En el enlace indicado más arriba puede consultarse cada ponencia.

Registros en el Registro Nacional de Derecho de Autor

lunes, julio 7th, 2008

Mediante Resolución 112 de 2008 de la Unidad Administrativa Especial Dirección Nacional de Derecho de Autor (Diario Oficial Año CXLIV No. 47.012 viernes 6 de junio de 2008, p. 6) "…se establecen pautas para el registro de obras, prestaciones, contratos y demás actos en el Registro Nacional de Derecho de Autor" (citado del encabezado). Con dicho acto administrativo, se trata del "…"Sistema de Registro en Línea" de derecho de autor, gracias al cual los ciudadanos pueden presentar a través de Internet las solicitudes de registro de obras, actos o contratos y fonogramas" (considerando 5). Esa agencia del gobierno tiene 122 años de existencia, y recientemente completó el registro número 300.000. El Sistema de Registro en Línea está disponible en este enlace.

Derecho de petición ante entidades privadas

jueves, julio 3rd, 2008

Consta en la Constitución Política:

"artículo 23.- Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales."

Este es el llamado derecho de petición. Hay abundante jurisprudencia constitucional sobre el tema, sin embargo, llama poderosamente la atención el hecho de que todavía existan discusiones frente a su aplicabilidad frente a entidades privadas, siendo que existe jurisprudencia de la Corte Constitucional muy temprana sobre el tema (es decir, jurisprudencia muy cercana a la entrada en operación de la misma), en concreto, la sentencia T-507 de 1993, en la cual se indicó que el derecho de petición es procedente contra entidades privadas que prestan servicios públicos. Recientemente, la Corte Constitucional volvió a ocuparse del punto de derecho de petición ante entidades privadas en la Sentencia T-251/08. El debate se relacionaba con la entrega de copias de contratos de trabajo de la parte tutelante, negada por la parte demandada, antes empleadora de aquella. En primera instancia se concedió el amparo, medida revocada en segunda instancia. Avocada la sentencia por la Corte Constitucional, antes de decidir, repasó el problema jurídico en la jurisprudencia en particular lo referente a la indefensión, entre lo cual cabe destacar:

"En atención a laconsideración anterior, la jurisprudencia constitucional ha reconocido demanera general la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicialválido para obtener amparo judicial de derechos fundamentales, cuando quieraque éste sea empleado por un trabajador con el objetivo de corregir aquellas trasgresiones que sean llevadas a cabo por parte del empleador dentro de la relación laboral que se encuentra a la base de su vínculo." (citado de la sentencia)

Esa situación de indefensión se extiende más allá de la culminación de la relación laboral:

"En sentencia T-374 de 1998 la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió una solicitud de amparo presentada por un trabajador que había prestado sus servicios a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, quien interpuso dos derechos de petición mediante los cuales había solicitado a la entidad el reconocimiento de su pensión legal de jubilación. En dicha oportunidad el problema jurídico de fondo planteado a la Corte consistía en que al momento de interponer la acción de tutela el demandante no se encontraba laborando para la Federación, razón por la cual la procedibilidad de la acción se encontraba en duda debido a la supuesta inexistencia de la condición de subordinación de la cual dependía la viabilidad de la iniciación de la tutela contra particulares. Al respecto, la Sala señaló que los principios de justicia, dignidad, equidad y demás postulados que, según el artículo 53, presiden el derecho del trabajo, imponen una conclusión diferente, pues bajo el influjo de tales máximas el empleador no podría de manera legítima «abstenerse arbitrariamente de responderle acerca de si tiene o no derecho a una reclamación laboral suya, ya sea por salarios, prestaciones o derechos, legales o extralegales, y aun invocar ante los jueces, para persistir en su displicente actitud ante el solicitante, un supuesto derecho "a guardar silencio" acerca del reclamo». A juicio de la Sala, dado que el reconocimiento de este tipo de prestaciones depende de la voluntad del empleador, respecto del cual aún se presenta una situación de debilidad, al menos en este asunto específico, resulta procedente la acción." (citado de la sentencia)

La Corte Constitucional estudia si la pretensión de obtención de copias puede obtenerse en proceso, en lugar de recurrir a la acción de tutela, a lo cual responde negativamente la corporación, declarando finalmente procedente la tutela.

"Por las razones ampliamente anotadas en esta providencia, los accionantes se encuentran en estado de indefensión frente a su antiguo empleador en el contexto específico de la solicitud presentada, en la medida en que, en primer lugar, no cuentan con instrumentos judiciales mediante los cuales puedan requerir de manera eficiente el cumplimiento de la obligación legal contenida en el artículo 57.7 del Código Sustantivo del Trabajo; según la cual los patronos han de ofrecer este tipo de información, relacionada con el contrato de trabajo, una vez ha concluido la relación laboral. En segundo término, como ha sido señalado hasta ahora, la Sala encuentra evidente que una decisión contraria a la solicitud de los Ciudadanos no sólo traería consigo una irremediable violación del derecho de petición sino que, por la misma vía, supondría la violación de otros derechos fundamentales de quienes actúan en el proceso como demandantes, tal como ocurre con sus derechos al trabajo, la seguridad social, el acceso a la justicia entre otros.

En consecuencia, esta Sala de Revisión habrá de amparar el derecho de petición de los accionantes y ordenará a la entidad demandada dar respuesta de fondo a la solicitud por ellos elevada el día 27 de abril de 2007, debiendo para tal efecto expedir copia de los documentos requeridos y llevar a cabo la certificación solicitada." (citado de la sentencia)

Cruce de cuentas entre empresas y municipios por subsidios de servicios públicos

jueves, julio 3rd, 2008

En Concepto SSPD 120 de 2008 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se atiende el siguiente tema:

"Se basa la consulta objeto de estudio en resolver los siguientes interrogantes: (i)¿es posible realizar un contrato de cartera morosa e incluir el cobro de los subsidios que debe el municipio?; (ii) ¿se puede convenir obtener como pago de honorarios de su gestión el 20% más IVA de los efectivamente recaudados?; es decir ¿se puede cancelar con dineros de subsidios los honorarios antes expuestos?" (citado del concepto)

Luego de realizar un apretado resumen del esquema de subsidios y contribuciones, responde Superservicios:

"Concretamente respecto de deudas que tengan los municipios por concepto de subsidios, la Oficina Asesora Jurídica mediante concepto 590 de 2005 señaló la viabilidad de hacer cruces de cuentas con las empresas prestadoras con las obras de infraestructura que aquellos hayan construido, es decir aun cuando el municipio se constituya en deudor de la empresa siempre debe observarse la finalidad social que tiene la naturaleza de la obligación."

Es un importante concepto, visto el delicadísimo problema de la financiación del déficit de subsidios y contribuciones.

Para ir al concepto 590 de 2005 clic aquí.

Control y vigilancia de las asociaciones prestadoras de servicios públicos

jueves, julio 3rd, 2008

Mediante CONCEPTO SSPD-OJ-2008-127 de la Superintendencia de Servicios Públicos se absolvió la pregunta, entre otras, de cuál es la entidad competente para ejercer control y vigilancia de las asociaciones prestadoras de servicios públicos. Luego de analizar la naturaleza jurídica y régimen legal de las asociaciones de usuarios, advierte el concepto:

"Ahora bien, de conformidad con la Constitución Política, artículo 370, y la Ley 142 de 1994, corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos ejercer el control, inspección y vigilancia de los entes prestadores de servicios públicos domiciliarios, entre ellos las asociaciones de usuarios o comunidades organizadas, las cuales deben cumplir las normas del Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios contenidos en la Ley 142 de 1994.

Sin embargo, tal como lo señaló esta Oficina mediante conceptos 20011300000452 y SSPD OJ 2003 098, la vigilancia y control de los actos de administración de las asociaciones de usuarios, tales como la realización de las asambleas, la elección de órganos de dirección, la modificación de estatutos, entre otros actos, es de competencia de la Superintendencia de Economía Solidaria, de conformidad con la Ley 454 de 1998."

También se preguntó a la Superservicios cuál de dos asociaciones tenía autorización para prestar el servicio público de acueducto, se dijo:

"Por último, sobre la solicitud de definir cuál de las dos asociaciones es la autorizada para prestar servicio público de acueducto, debe precisarse que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos.

De conformidad con el artículo 73.9 la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, a petición de parte deberá resolver los conflictos que surjan entre empresas, y que no correspondan decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en que regiones deben prestar sus servicios."

Ese artículo de la ley 142 de 1994 es el siguiente, y se refiere a todas las comisiones de regulación:

"Artículo 73, L. 142/94. Funciones y facultades generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales:

(…)

73.9. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad. La resolución debe atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio.

(…)"

Control fiscal en telefónicas locales

jueves, julio 3rd, 2008

Mediante concepto 188 de 2008, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ha recordado la normatividad vigente sobre control fiscal en el nivel municipal frente a la empresa local de telecomunicaciones, en este caso la Contraloría Municipal de Popayán, sobre la Empresa de Telecomunicaciones de Popayán EMTEL S.A E.S.P.. La conclusión es (se cita conforme documento disponible en el site de Superservicios):

"Conforme a lo expuesto por la Corte Constitucional, particularmente en la Sentencia C-290 de 2002, corresponde a la Contraloría definir que información es pertinente y necesaria para efectos de ejercer el control fiscal en los términos del artículo 50 de la Ley 142 de 1994, para lo cual debe tenerse en cuenta que el control no se ejerce sobre la empresa. "

Reglamentada la vigilancia de sucursales de sociedades extranjeras

miércoles, julio 2nd, 2008

Se ha publicado el DECRETO NUMERO 2300 DE 2008 "por el cual se reglamenta el artículo 124 de la Ley 1116 de 2006, sobre la vigilancia de las sucursales de sociedades extranjeras y la aprobación del inventario del patrimonio social, y se dictan otras disposiciones" (Diario Oficial Año CXLIV No. 47.031, miércoles 25 de junio de 2008). El artículo 124 de la Ley 1116 de 2006 "por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones" es del siguiente tenor:

"Artículo 124. Adiciones, derogatorias y remisiones. Adiciónese el siguiente numeral al artículo 2502 del Código Civil Colombiano:

«7. Los de los proveedores de materias primas o insumos necesarios para la producción o transformación de bienes o para la prestación de servicios».

A partir de la entrada en vigencia de esta ley, se deroga el artículo 470 del Código de Comercio, en cuanto a la competencia que ejerce la Superintendencia de Sociedades frente a las Sucursales de las Sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia, la cual se regirá por lo establecido en el artículo 84 de la Ley 222 de 1995.

Salvo aquellos casos que expresamente determine el Gobierno Nacional, en razón a la conservación del orden público económico, no habrá lugar a la intervención de la Superintendencia de Sociedades respecto de lo establecido en los artículos 233 a 237 del Código de Comercio.

En los casos no regulados expresamente en esta ley, se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil."

El artículo 1 del Decreto 2300 de 2008 señala:

"Artículo 1°. Quedarán sometidas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades las sucursales de sociedades extranjeras cuando:

a) Incurran en alguna de las causales de vigilancia previstas para las sociedades comerciales en los artículos 1°, 2° y 4° del Decreto 4350 de 2006;

b) Tramiten actualmente ante la Superintendencia de Sociedades un proceso concursal, o adelanten un acuerdo de reestructuración, o sean admitidas a un proceso de reorganización o de liquidación judicial en los términos de la Ley 1116 de 2006.

La vigilancia iniciará en la fecha de promulgación del presente decreto para las que se encuentren adelantando el respectivo trámite. En los casos de admisión a un proceso de reorganización o de liquidación judicial, la vigilancia iniciará una vez quede ejecutoriada la providencia o acto de apertura del proceso.

La vigilancia se extenderá hasta el cierre del fin de ejercicio correspondiente al año siguiente a aquel en que hubiere sido celebrado el acuerdo, salvo que se halle incursa en otra de las causales de vigilancia previstas en el presente decreto, en cuyo caso continuará. Tratándose de la liquidación obligatoria o judicial, la vigilancia permanecerá hasta cuando culmine el respectivo proceso;

c) La sociedad extranjera que estableció la sucursal se encuentre en situación de control o forme parte de un grupo empresarial inscrito en el país, siempre que se presente alguno de los siguientes casos:

1. Uno o algunos de los entes económicos involucrados en la situación de control o de grupo empresarial tenga a su cargo pasivo pensional y el balance general consolidado presente pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del setenta por ciento (70%) del capital consolidado.

2. Hagan parte entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia o la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

3. Hagan parte sociedades comerciales o empresas unipersonales cuyo objeto sea la prestación de servicios de telecomunicaciones no domiciliarios.

4. Hagan parte sociedades mercantiles o empresas unipersonales en acuerdo de reestructuración o en procesos concursales.

5. Sea comprobada por parte de la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 265 del Código de Comercio, modificado por el artículo 31 de la Ley 222 de 1995, la irrealidad de las operaciones entre las sociedades vinculadas, o su celebración en condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado.

Parágrafo 1°. Para el evento del numeral 1, la vigilancia iniciará el primer día hábil del mes de abril del año siguiente a aquel al cual corresponda el respectivo cierre contable y cesará a partir del primer día hábil del mes de abril del año siguiente a aquel en que el patrimonio neto quede restablecido por encima de la proporción indicada.

Parágrafo 2°. En las situaciones establecidas en el numeral 5, la vigilancia iniciará desde el momento en el cual la Superintendencia de Sociedades establezca la irregularidad o irregularidades y cesará cuando esta lo determine por haber desaparecido la situación que dio origen a la vigilancia.

Parágrafo 3°. En los casos señalados en los demás numerales, la vigilancia iniciará desde el momento en que se presente la respectiva causal y finalizará cuando desaparezca el presupuesto bajo el cual quedó incursa en vigilancia.

Parágrafo 4°. En las situaciones descritas en el literal c), del presente artículo, la vigilancia será ejercida sobre todas las sociedades comerciales, empresas unipersonales o sucursales de sociedades extranjeras que se encuentren en situación de control o que hagan parte del Grupo Empresarial, salvo aquellas vigiladas por otra Superintendencia."

El decreto está compuesto de cinco artículos. En los otros reglamenta deberes de los mandatarios generales de todas las sucursales de sociedades extranjeras (art. 2), equiparación para efectos de inspección a sociedades colombianas (art. 3), aplicación del Título VIII del Libro Segundo del Código de Comercio (art. 4) y modificación del artículo 3°, literal b), numeral 1, del Decreto 4350 del 4 de diciembre de 2006 "por el cual se determinan las personas jurídicas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones" (art. 5).

La teoría del derecho viviente

martes, julio 1st, 2008

Un caso muy interesante respecto del principio de confianza legítima relacionado con el espinoso tema de la contabilización de plazos, es aquel del cual se ocupa la Sentencia T-248/08. El hecho de partida era la contabilización del plazo para una pensión:

"El actor aduce que, para hacer frente a la objeción que impedía el reconocimiento de su pensión, cotizó desde julio de 2003 hasta diciembre de 2004, esto es, por el término de 77 semanas, por lo que, bajo la convicción de haber cumplido con el requisito de tiempo de cotización al sistema, el 5 de julio de 2006, el accionante dirigió derecho de petición al Seguro Social persiguiendo la misma pretensión que, de nuevo, fue resuelta desfavorablemente mediante resolución No. 047916 del 17 de noviembre de 2006, bajo el argumento de que no se encontraba cumplido el requisito de tiempo de cotización al sistema, por cuanto sólo se registraban 994 semanas válidas, equivalentes a 5799 días cotizados al servicio del Estado, contando para tal efecto 360 días por año y no los 365 días calendario." (citado de la sentencia)

El problema jurídico se resuelve así:

"Corresponde a la Sala determinar si el Seguro Social ha vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y la seguridad social en conexidad con el mínimo vital y la vida digna del señor Gabriel Darío Echeverri Ossa, como consecuencia de la negativa en el reconocimiento de la pensión de vejez, bajo el argumento de que no se encuentra acreditado el cumplimiento del requisito de semanas mínimas de cotización al sistema de pensiones." (citado de la sentencia)

La primera materia de estudio es el reconocimiento de pensiones vía de tutela.

"De acuerdo con la jurisprudencia reiterada precedentemente, puede sostenerse que para que proceda el reconocimiento, reajuste o pago de prestaciones pensionales en sede de tutela, el juez constitucional debe verificar: i) Que la falta de reconocimiento o reajuste de la pensión de jubilación o vejez se origine en actuaciones que, prima facie, desvirtúen la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; ii) que se encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para que proceda el reconocimiento, pago o reajuste de la pensión o que, sin que ello se encuentre plenamente demostrado la reunión de los mismos, exista un alto grado de certeza respecto de la procedencia de la solicitud, iii) que la falta de reconocimiento, reajuste o pago de la pensión vulnere o amenace un derecho fundamental y iv) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable .

La verificación de los últimos dos requisitos, en el caso concreto, resulta sencilla, habida cuenta que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la vulneración del derecho a la pensión compromete los derechos al mínimo vital y la vida digna de las personas de la tercera edad que no cuentan con otra fuente de ingresos, como es el caso del accionante, quien aduce que no percibe ningún tipo de remuneración desde el año 2001, por lo que no cuenta con los recursos para atender sus necesidades y las de su familia.

De igual forma, en el caso particular del actor, la Sala encuentra que las acciones ante la jurisdicción contencioso-administrativa no constituyen un mecanismo idóneo y oportuno para que tome lugar el debate jurídico planteado dada la dilación de los procesos judiciales ordinarios, por lo que el sometimiento a los mismos resultaría desproporcionado y excesivamente gravoso para el actor, en atención a su avanzada edad y a la prolongación del trámite administrativo de reconocimiento de la pensión de vejez al que ha sido sometido, que se extiende desde el 6 de junio de 2001 hasta la actualidad." (citado de la sentencia)

Después, la Corte Constitucional repasa el estado normativo frente al reconocimiento de pensiones en el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y se ocupa del problema en concreto, señalando antes que el principio de favorabilidad en materia laboral se aplica aunque se trate solamente de una sola norma en la cual se puedan predicar dos interpretaciones. En desarrollo de este punto, procede la Corte a señalar cómo la teoría vigente en interpretación normativa en Colombia es la del "derecho viviente":

"7. Teoría del Derecho Viviente

Esta Corporación ha establecido que, en materia de interpretación de las normas del ordenamiento jurídico colombiano, es necesario atender a la teoría del derecho viviente, la cual comporta un reconocimiento de que el ámbito de aplicación de éstas no sólo se determina por su tenor literal sino por el uso que de ellas han realizado los operadores jurídicos y el entendimiento que de las mismas tienen la jurisprudencia y la doctrina .

En efecto, esta Corte ha precisado que el juez constitucional, cuando -en sede de tutela o de constitucionalidad- tiene que fijar el alcance de una norma, debe atender a la forma como ha sido aplicada en la realidad, de manera que se tenga en consideración el contexto en que fue creada y aquél en que ha tenido aplicación, existiendo, entonces, una sujeción del juez constitucional a la interpretación dominante que ha sido consolidada por parte de la jurisprudencia y la doctrina autorizada, no obstante lo cual conserva la autonomía de separarse de ella cuando quiera que la encuentre contraria a la Constitución .

La jurisprudencia constitucional ha reconocido el papel neurálgico que desempeñan los máximos tribunales de cada jurisdicción en la definición del sentido de una norma jurídica, en atención a que son ellos los que, con autoridad, han interpretado los conceptos técnicos que ésta contiene y han desentrañado, para efectos de aplicarla en cada caso que conocen, sus sentidos literal, histórico, natural, sistemático y sociológico . Así, la jurisprudencia que los órganos de cierre de cada jurisdicción profieren, constituye un referente indispensable para apreciar el significado viviente de las normas jurídicas.

Sobre el particular, esta Corporación ha señalado lo siguiente:

«Es así como el tribunal «límite» de la jurisdicción confiere a la normatividad legal el desarrollo práctico que le otorga una vida real en el mundo concreto de los conflictos jurídicos. La doctrina constitucional ha denominado esta dinamización de la norma, el derecho viviente -por oposición al estatismo que reposa en la descripción abstracta del canon-, y ha considerado que cuando la interpretación que la jurisprudencia y la doctrina hacen de la ley representa una orientación predominante y definida de la norma, es deber del juez constitucional -en principio- el de acogerla, a menos que resulte palpable su oposición con los preceptos superiores».

La Corte Constitucional ha establecido una serie de requisitos que debe verificarse para efectos de determinar si se ha conformado el derecho viviente respecto de la interpretación de una norma jurídica, que atiende a la necesidad de consolidación de una línea jurisprudencial consistente y relevante en la materia objeto de estudio. Tales requisitos son los siguientes:

«Con el fin de que el derecho viviente en la jurisprudencia se entienda conformado, se deben cumplir varios requisitos que muestren la existencia de una orientación jurisprudencial dominante, bien establecida. Entre ellos, son requisitos sine qua non los siguientes: (1.) la interpretación judicial debe ser consistente, así no sea idéntica y uniforme (si existen contradicciones o divergencias significativas, no puede hablarse de un sentido normativo generalmente acogido sino de controversias jurisprudenciales); (2.) en segundo lugar, la interpretación judicial debe estar consolidada: un solo fallo, salvo circunstancias especiales, resultaría insuficiente para apreciar si una interpretación determinada se ha extendido dentro de la correspondiente jurisdicción; y, (3.) la interpretación judicial debe ser relevante para fijar el significado de la norma objeto de control o para determinar los alcances y efectos de la parte demandada de una norma» .

Así las cosas, la Corte ha establecido que la doctrina del derecho viviente comporta la comprensión de la norma jurídica a la luz de su interpretación doctrinaria y jurisprudencial, y dentro del contexto de su creación y aplicación, de manera que si el criterio hermenéutico que se predica respecto de aquélla se encuentra meridianamente establecido y ofrece rasgos de coherencia y unidad, deba el juez, en principio, admitirlo como el sentido en que la preceptiva objeto de análisis debe ser interpretada ." (citado de la sentencia)

Luego pasa la Corte Constitucional a tratar del principio de Buena Fe y sus Dimensiones de Confianza Legítima y Respeto por el Acto Propio. Advierte, entre otras cosas:

"El principio de buena fe tiene, entre otras, dos manifestaciones concretas cuales son el respeto por el acto propio y la confianza legítima que, conjuntamente, previenen a los operadores jurídicos de contravenir sus actuaciones precedentes y de defraudar las expectativas que generan en los demás, a la vez que compelen a las autoridades y a los particulares a conservar una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos adquiridos y una garantía de estabilidad y durabilidad de las situaciones que objetivamente permitan esperar el cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico .

El principio de respeto por el acto propio comporta el deber de mantener una coherencia en las actuaciones desarrolladas a lo largo del tiempo , de manera que deviene contraria al principio aludido toda actividad de los operadores jurídicos que, no obstante ser lícita, vaya en contravía de comportamientos precedentes que hayan tenido la entidad suficiente para generar en los interesados la expectativa de que, en adelante, aquéllos se comportarían consecuentemente con la actuación original. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que, en desarrollo de este principio, se sanciona «como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto» .

Por su parte, el principio de confianza legítima busca proteger al administrado frente a las modificaciones intempestivas que adopte la administración , que afecten situaciones respecto de las cuales, si bien el interesado no tiene consolidado un derecho adquirido, sí goza de razones objetivas para confiar en su durabilidad , de manera que no le es dado a las autoridades desconocer abruptamente la confianza que su acción u omisión había generado en los particulares, máxime cuando ello compromete el ejercicio de sus derechos fundamentales.

Esto, sin embargo, no significa que las autoridades administrativas se encuentren impedidas para adoptar medidas que modifiquen las expectativas de los individuos, como quiera que, se reitera, no se trata de derechos adquiridos, sino que implica que la adopción de tales medidas no puede darse de forma sorpresiva e intempestiva y que, por el contrario, debe permitir la transición de los interesados de un escenario a otro .

El desconocimiento, dentro del marco de un proceso administrativo, del principio de buena fe, en sus dimensiones de confianza legítima y respeto por el acto propio, comporta una vulneración del derecho al debido proceso, como quiera que éste comprende la garantía de que las decisiones que se profieran en su curso atenderán a las reglas de juego previamente establecidas así como a las expectativas que la administración, en virtud de sus actos, generó en un particular ." (citado de la sentencia)

El debate en concreto se plantea de la siguiente manera:

"Según el demandante, la vulneración de sus derechos se concreta en el desconocimiento que el Seguro Social hace del principio de favorabilidad en materia laboral, por cuanto para efectos de contabilizar las semanas de cotización al sistema atendió a una interpretación de las normas relativas al régimen de aportes en el sistema de pensiones según la cual el año de cotización se contabiliza con 360 días de aportes, en desmedro de una interpretación más favorable de la misma, según la cual deben tenerse anualmente para efectos de pensiones, los días realmente laborados, esto es 365 ó 366, según sea el caso." (citado de la sentencia)

Para resolver el problema de la contabilización de días, la Corte Constitucional lo aborda desde el principio de favorabilidad laboral. Así, luego de un prolijo análisis que debe ser consultado en la Sentencia T-248/08, concluye que "…el año, para efectos de reconocimiento de lapensión de vejez, debe ser contabilizado por 360 días". Frente a la interpretación propuesta por el actor, sostiene:

"En relación con la interpretación propuesta por el accionante, la Sala advierte que su fundamento no tiene la entidad suficiente para ofrecer duda sobre su aplicación sino que, por el contrario, deviene acomodaticia para el caso particular del actor. Si bien el demandante basa su postura jurídica en dos conceptos emitidos por el Seguro Social, éstos no resultan aplicables al caso concreto, como quiera que el primero -Oficio GNAP No. 011979 del 4 de septiembre de 2002- se encuentra superado por conceptos ulteriores proferidos por dicha entidad y que el segundo -Memorando GNAP No. 7354 del 4 de septiembre de 2006- hace alusión al tiempo que debe tenerse en cuenta en materia de fidelidad al sistema en tratándose de pensiones de invalidez y de sobrevivientes.

Así, la interpretación propuesta por el actor constituye una aproximación revaluada y superada frente al problema de contabilización de días por año de cotización o de servicio, por lo que mal haría el juez constitucional en darle aplicación prevalente, bajo el prurito de la realización del principio de favorabilidad, sobre la interpretación consolidada desde 1982 por el Consejo de Estado y aplicada reiteradamente por las autoridades públicas que tienen a su cargo el reconocimiento de la pensión de vejez.

La jurisprudencia constitucional ha establecido en reiteradas providencias que no puede desplazarse una interpretación consolidada por una valoración personal, aislada, emergente y dirigida exclusivamente a la extensión de los efectos de una norma al caso particular de una persona." (citado de la sentencia)

Y agrega más adelante, descartando que pueda existir la interpretación del año de 365 días:

"De esta forma, como quiera que la interpretación en el sentido de que el año de cotizaciones al sistema de seguridad social debe contabilizarse en 360 días, ha sido consolidada en la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado y en los conceptos emitidos por las autoridades públicas que tienen a su cargo el reconocimiento de la pensión de vejez, y en atención a que la interpretación propuesta por el accionante no ofrece duda seria y objetiva por cuanto se fundamenta en conceptos actualmente revaluados, la Sala no encuentra que la negativa del Seguro Social en el reconocimiento de la pensión de vejez obedezca al desconocimiento del principio de favorabilidad, por lo que, al no acreditarse una manifiesta contradicción entre la resolución acusada y las normas de raigambre legal y constitucional, no resulta procedente, por esta vía, el reconocimiento de la pensión de vejez." (citado de la sentencia)

Sin embargo, ahora la Corte Constitucional se ocupa del problema de unas determinaciones del ISS comunicadas al tutelante, por las cuales se le hizo creer que le faltaban menos semanas de cotización de las que creía:

" En el caso que nos ocupa, se tiene que desde el 6 de junio de 2001 el accionante inició un trámite ante el seguro social para el reconocimiento de la pensión de vejez, en curso del cual se profirieron resoluciones del 14 de abril y 7 de julio de 2003 y 17 de noviembre de 2006, en las que, por falta de acreditación de las semanas cotizadas se negó la prestación solicitada.

Del análisis del contenido de estas resoluciones, la Sala considera que el Seguro Social actuó en contravía del principio de confianza legítima, habida cuenta que en las resoluciones 6113 y 13090 de 2003 informó al accionante que tenía 924 semanas de cotización, por lo que el actor, confiando en la información brindada, cotizó 77 semanas al sistema, en calidad de independiente, con la expectativa objetiva de reunir los requisitos de ley, no obstante lo cual, en la resolución 47916 de 2006, el Seguro negó nuevamente el reconocimiento de la prestación por cuanto éste sólo contaba con 994 semanas cotizadas.

La Corte advierte que en esta última resolución, el Seguro Social modificó el cómputo de las semanas de cotización que había realizado en el año 2003. En efecto, en las resoluciones 6113 y 13090 de 2003, la entidad demandada había encontrado que, en el período comprendido entre el 16 de octubre de 1968 y el 1 de diciembre de 1976, el actor había efectuado aportes equivalentes a 2955 días, esto es, a 422,14 semanas. Sin embargo, en la resolución 47916 de 2006, el Seguro Social, indicó que en dicho período tan sólo se reportaron 2932 días de aportes, correspondientes a 418,85 semanas.

En este orden de ideas, la Corte considera que la resolución del 17 de noviembre de 2006, proferida por el Seguro Social va contra sus propios actos emitidos en el año 2003 y defrauda la confianza legítima que tales resoluciones generaron en el accionante, quien adecuó su comportamiento a la información brindada. Efectivamente, tras la negativa en el reconocimiento de la pensión, el actor proyectó el número de cotizaciones que tenía que realizar para completar el tiempo mínimo exigido por la ley 100 de 1993, por lo que actuó en consecuencia y realizó aportes durante el período comprendido entre julio de 2003 y diciembre de 2004, sin solución de continuidad, según consta en los formatos de autoliquidación de aportes allegados al expediente .

De esta forma, con posterioridad a la negativa de la pensión de vejez y con base en la información en el sentido de que tenía acreditadas 924 semanas, el actor realizó aportes por 18 meses, equivalentes a 540 días, es decir, a 77 semanas que sumadas a las 924 validadas por el Seguro Social, ascendían a un total de 1001 semanas cotizadas, suficientes para acceder a la prestación pretendida." (citado de la sentencia)

Finalmente, se ocupa la Corte Constitucional de analizar un presunto allanamiento a la mora por parte del tutelante, la cual fue rechazada.

Certificados de Antecedentes de Responsabilidad Fiscal

martes, julio 1st, 2008

Mediante Circular 005 del 25 de febrero de 2008 de la Contraloría General de la Nación, esa entidad ha señalado en su portal que el Certificado de Antecedentes de Responsabilidad Fiscal (se cita)

«…sólo se expedirá presencialmente en el CAIC para los eventos no contemplados en el Art. 60 de la Ley 610 de agosto de 2000, en atención a lo señalado en la Circular 005 del 25 de febrero de 2008, expedida por esta Entidad, es decir los:

  • Certificados con destino a Embajadas.
  • Certificados para Licitaciones.
  • Certificados con destino a Entidades Privadas.

Los ciudadanos, representantes legales, nominadores y demás funcionarios, podrán obtenerlo como resultado de la consulta al Boletín de Responsables Fiscales vigente, publicado en este portal. » (fuente de la cita)

Clic aquí para bajar la circular 005 del 25 de febrero de 2008. A la fecha no he encontrado constancia de la publicación de la misma en el Diario Oficial. Para bajar la ley 610 de 2000 clic aquí.