ARKHAIOS

Tal como comenté en otra ocasión, la resolución de los posibles conflictos en nombres de dominio suelen seguir prácticas internacionales, especialmente las previstas en la Política Uniforme de resolución de controversias de nombre de dominio UDRP de ICANN (http://www.icann.org/udrp/) , y el Mecanismo de solución de controversias en materia de nombres de dominio de la OMPI (http://www.wipo.int/amc/es/domains/). En este último caso, no es inusual que se recurra al Centro de Arbitraje y de Mediación de la OMPI. Existen dos tipos de procedimiento, uno denominado «el arbitraje» que es el que se presenta en general, y el otro es el arbitraje acelerado (clic aquí para ver un gráfico comparativo de los dos tipos). Algunos países han creado esquemas propios, como Inglaterra, en la cual NOMINET ha creado el Dispute Resolution Service (DRS), o Chile, país que ha atendido bajo el procedimiento especial poco más de tres mil casos.

En una perspectiva histórica, pueden revisarse los siguientes documentos:

– Un caso célebre (entre los muchos posibles): HASBRO, INC. contra CLUE COMPUTING, INC. (noviembre 7 de 2000)

– Un caso interesante de captura de tráfico: el caso de WWWTOYSRUS.COM ante la OMPI.

– "The Domain Name Handbook: High Stakes and Strategies in Cyberspace" de Ellen Rony and Peter Rony, que contiene un interesante inventario de disputas desde 1998, y un glosario que merece ser tenido en cuenta.

– "TRENDS IN INTERNET LITIGATION" de Paul C. Van Slyke y Philip T. Golden, que resume el estado de cosas en 1999.

– "Domain Name Disputes Under theACPA in the New Millennium: When IsBad Faith Intent to Profit Really BadFaith and Has Anything Changed withthe ACPA´s Inception?" de Adam Silberlight (documento de 2002)

En una reciente sentencia, el Consejo de Estado examinó la naturaleza de los acuerdos de la CNTV. En ella dijo:

"a). La Comisión Nacional de Televisión no expide reglamentos constitucionales autónomos, como quiera que, por virtud de lo normado en el artículo 77 constitucional, la política en materia de televisión debe ser fijada por el legislador y es precisamente dicha política cuya dirección concierne llevar a cabo a la CNTV, por manera que este órgano autónomo e independiente despliega sus actividades de dirección y regulatorias atendiendo a los parámetros y criterios generales que señala la ley, no en desarrollo directo de la Constitución Política. Sin embargo, lo dicho no quiere significar que los reglamentos expedidos por la CNTV mantengan con la ley una relación regida exclusivamente por el criterio jerárquico, pues, como igualmente se explicó, las leyes que puede expedir el Congreso en relación con la televisión, por ministerio del citado artículo 77 constitucional, deben limitarse a «determinar la política» estatal en la materia, esto es a formular los criterios generales, objetivos y parámetros correspondientes, quedando deferida la regulación ulterior a tenor de lo dispuesto por el pluricitado artículo 77 de la Carta, a la CNTV.

En consecuencia, los reglamentos que ésta expide tampoco resultan identificables con los reglamentos proferidos en ejercicio de la potestad reglamentaria asignada por el artículo 189-11 C.P., al Presidente de la República, ni con los reglamentos de desarrollo de leyes habilitantes, los cuales se encuentran, sin más, subordinados a la ley. No. Los reglamentos expedidos por la CNTV son reglamentos de desarrollo de leyes marco, como quiera que es ésta y solamente ésta la naturaleza del contenido que, por expreso y prístino mandato constitucional, pueden tener las leyes mediante las cuales se determina la política en materia de televisión, de suerte que la dirección de la ejecución de dicha política concierne, en exclusiva, al órgano autónomo e independiente que el Constituyente quiso que se ocupara de la materia, como igualmente se refirió, con el propósito de que la regulación correspondiente fuese aprobada con suficiente autonomía respecto de las mayorías políticas predominantes en cada momento, de manera «neutral», alejada de las tensiones partidistas o de la presión de grupos de interés, como garantía del pluralismo, del derecho a la cultura, a la información transparente y objetiva y al acceso a los medios de comunicación en condiciones de igualdad, pilares sobre los cuales debe estructurarse la prestación del servicio público televisivo en un Estado constitucional como el colombiano.

b). Opera, entonces, entre tales reglamentos de desarrollo de la política en materia de televisión y la ley, la regla de reparto de competencias normativas que combina el criterio jerárquico -para explicar la relación del reglamento de desarrollo de la ley marco, con la ley de este tipo que en punto a la televisión puede expedir el Congreso- y el de distribución de materias -el cual explica las relaciones entre los reglamentos expedidos por la CNTV y las leyes de índole diversa a la de aquella(s) que determine(n) la política televisiva estatal-. En consecuencia, existe un ámbito dentro del cual la única autoridad pública con potestad regulatoria en materia de televisión dentro del Estado colombiano es la Comisión Nacional de Televisión: es el ámbito de dirección, ejecución y regulación de este servicio público, a niveles diversos -más precisos y detallados- de la «determinación de la política» que en esta materia es aquello que compete llevar a cabo al Congreso de la República." (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIí“N TERCERA, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO Gí“MEZ, Agosto 14 de 2008, Radicación No : 11001 03 26 000 1999 00012 01 (16230) , Actor : Javier Obdulio Martínez Bossa, Demandado : Comisión Nacional de Televisión, Referencia : Acción Pública de Nulidad)

Esta sentencia hace un extenso análisis de los reglamentos frente a la actual Constitución, incluyendo la de los reglamentos constitucionales.

Se ha publicado la Resolución CRT 1917 de 2008 «Por la cual se modifica la fecha de entrada en operación del sistema de presuscripción para el acceso al servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia « (Diario Oficial Año CXLIV No. 47.117).

La parte resolutiva es la siguiente:

"Artículo 1°. Modifíquense el artículo 2° el numeral 4.1 del artículo 4°, el numeral 5.1 de los artículos 5° y 6° de la Resolución CRT 1813 de 2008, así como el artículo 1° de la Resolución CRT 1815 de 2008, en el sentido de ampliar el plazo allí establecido para la implementación del sistema de presuscripción para el acceso al servicio de TPBCLD hasta el treinta (30) de junio de 2009.

Artículo 2°. Los operadores de TPBCLD y los operadores de acceso a los que hace referencia el artículo 1° de la Resolución CRT 1720 de 2007, deberán remitir a la CRT dentro de los primeros quince (15) días calendario de los meses de noviembre de 2008, enero, marzo y mayo de 2009, un informe de avance de las actividades adelantadas por cada uno de ellos en materia de implementación del sistema de presuscripción para el acceso al servicio de TPBCLD.

Los operadores de los servicios de TPBCL, TPBCLE y TPBCLD deberán remitir igualmente copia de los citados informes a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dentro de los plazos establecidos en el presente artículo. Por su parte, los operadores de los servicios de TMC, PCS y de servicios de telecomunicaciones que utilizan sistemas de acceso troncalizado -Trunking-, deberán remitir igualmente copia de los citados informes a la Superintendencia de Industria y Comercio dentro de los plazos establecidos en el presente artículo.

Artículo 3°. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y modifica en lo pertinente el artículo 2°, el numeral 4.1 del artículo 4°, el numeral 5.1 del artículo 5° y el artículo 6° de la Resolución CRT 1813 de 2008, así como el artículo 1° de la Resolución CRT 1815 de 2008."

La Constitución debe interpretarse como una totalidad. Ha señalado la Corte Constitucional sobre ello:

La Corte Constitucional en desarrollo de la función de guarda de la integridad y supremacía de la Carta Política (Art. 241 C.P.), ha reiterado el deber que tienen todos los operadores jurídicos de interpretar la Constitución como una norma dotada de unidad de sentido, esto es, que en la aplicación de las normas fundamentales del Estado debe optarse por una interpretación sistemática cuyos efectos irradian al resto del ordenamiento jurídico.» (Sentencia T-030/05, Corte Const.)

(más…)

Siempre debe sostenerse que la base de todo Estado es la estipulación de los límites de qué pueden o no pueden hacer las autoridades, lo cual -como en Colombia- se establece en la Constitución Política. Así, uno de los artículos más importantes de la Constitución es este:

"Artículo 121, C.P..- Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuye la Constitución y la ley."

Este es el principio de legalidad de las funciones de las autoridades.

Sería bueno que tanto autoridades como particulares tuvieran presente este artículo siempre, por cuanto con demasiada frecuencia las autoridades primero actúan y luego estudian cómo lo justifican normativamente.

Hay otro artículo relacionado con el 121 recién citado:

"Artículo 6, C.P..- Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones."

Eso significa, para empezar, que en toda actuación de las autoridades (administrativas, policivas, judiciales, etc.) están siempre están obligadas a dar razón precisa del respaldo legal de sus actuaciones. He visto derechos de petición respondidos simplemente así: "Su petición no es procedente conforme la normatividad vigente". Es decir, se dice NO, sin indicar el fundamento normativo. Pero es peor. Autoridades de todos los niveles obran como si los arts. 6 y 121 C.P. no existieran, y esa es una de las causas de la actual situación de conflicto en Colombia, puesto que eso significa que las ideas sobre justicia y legalidad merecen mayor reflexión en Colombia.

Este no es un tema de citación mecánica de normas (sobre ello ver "La razonabilidad en la interpretación de la ley"en este blog), sino de la grosera inaplicación de normas constitucionales, problema que se repite en todos los niveles de los operadores jurídicos que deben aplicar la ley. No hay duda que esto es consecuencia -a veces- de lo difícil que se ha tornado la interpretación de la ley, que ahora debe buscar la efectividad de los derechos garantizados constitucionalmente de todos los interesados y de la comunidad (ver por ejemplo Sentencia T-332/06, Corte Const.), pero también lo es que los operadores jurídicos no están estudiando adecuadamente sino que se han quedado en prácticas propias del derecho medieval, ignorando las modernas exigencias de la interpretación en sede de derechos.

"El respeto por criterios sistemáticos es, en materia constitucional, de obligatoria observancia. La garantía de la unidad de la Constitución se soporta sobre esta premisa. Dicha unidad tiene entre sus extremos la necesidad de conciliar y armonizar la parte dogmática y la orgánica de la Carta. Lo anterior tiene hondas consecuencias en materia de interpretación constitucional, pues obliga a sujetar la lectura de los preceptos constitucionales contenidos en la parte orgánica a la realización de los derechos constitucionales. Es decir, no basta una interpretación aislada de los preceptos de la parte orgánica, sino que ha de garantizarse que tal interpretación resulte armónica con el sistema de derechos de la Carta, así como con su diseño axiológico. Así, se tiene una triple regla de análisis sistemático: la parte orgánica debe ser interpretada de manera sistemática con los elementos estrictamente orgánicos y, a la vez, dicho ejercicio hermenéutico debe armonizarse con el sistema de derechos. Finalmente, este resultado ha de ser compatible con el sistema axiológico de la Constitución." (Sentencia T-116/04, Corte Const.)

Ha dicho la Corte Constitucional, refiriéndose al Congreso de la República con afirmaciones que se predican de todo intérprete:

"El Congreso debe entonces, en lo pertinente, aplicar el reglamento al aprobar una ley de referendo, o cualquier otra ley, pero dicho reglamento no puede ser interpretado aislada y exegéticamente sino de conformidad con los principios y valores constitucionales que desarrollan. " (Sent. C-551/03, Corte Const.)

En síntesis, es mandatorio en Colombia recuperar los arts. 6 y 121 C.P., sin que eso suponga el regreso a la aplicación automática e irrazonable del tenor literal de las normas, sino de ellas conforme la Constitución y la realidad social en concreto. Así se formula en el caso de procesos por constitucionalidad: "Como sucede en cualquier proceso constitucional, toda la Constitución y las normas orgánicas y estatutarias que la desarrollan, deben ser analizadas en su conjunto para determinar el alcance de un principio o una regla constitucional" (Sent. C-551/03, Corte Const.).

Por ejemplo, un caso típico es la definición del alcance de los conceptos emitidos por la Administración a petición de algún interesado, al cual se refiere el artículo 25 del Código Contencioso:

"ARTICULO 25. CONSULTAS. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.

Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días.

Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución."

¿Significa eso que todo concepto en el cual la Administración invoque el artículo 25 C.C.A. no compromete la responsabilidad, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución ni tampoco, por tanto, podrá ser objeto de acción judicial? Eso diría el tenor literal, mas la respuesta es "no", porque sí puede tener consecuencias que hagan que el concepto ya no pueda tratarse al amparo del art. 25 C.C.A.. Dijo la Corte Constitucional en una sentencia de revisión de tutela relacionada esta materia:

"La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado que como regla general los conceptos que se expiden a instancia del interesado no son obligatorios, no crean situaciones jurídicas, y por tanto, no comprometen la responsabilidad de la entidad pública que los expide. Sólo en situaciones excepcionales, cuando el concepto cree o modifique situaciones jurídicas, éste debe considerarse un acto administrativo, frente a los cuales caben las acciones contencioso administrativas. Se tiene entonces que: (i) la facultad de los administrados de solicitar conceptos a la Administración relacionados con las funciones a su cargo, es una manifestación del derecho de petición, (ii) como sucede con otras clases de derecho de petición, la obligación de la administración radica en la contestación oportuna y de fondo del derecho de petición y no en emitir un contenido específico en su respuesta y (iii) los conceptos, como se vio antes, no constituyen, en principio, una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos. En los excepcionales casos que constituya un acto administrativo, proceden las acciones contenciosas administrativas." (Sentencia T-091/07, Corte Const.)

Volviendo al tema de esta nota sobre el principio de legalidad en el ejercicio de las funciones públicas, sin abandonar el comentario que remata la anterior cita jurisprudencial, es preciso mencionar la actividad judicial, la cual frecuentemente, amparada en la autonomía judicial, termina inaplicando la ley. Dice la Constitución:

"ARTICULO 230, C.P.. Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial."

Este artículo de la Constitución ha servido para verdaderas interpretaciones por fuera de la ley, como se ha reconocido en casos fallados ante la justicia constitucional.

"La competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho. Así entonces, pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso en concreto, para determinar su forma de aplicación, y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no les es dable apartarse de las disposiciones de la constitución o la ley." (Sentencia T-284/06, Corte Const.)

Ello porque la Constitución es norma de normas.

"…la Constitución es norma de normas y constituye la base de todo el ordenamiento positivo (CP art. 4°), por lo cual los jueces ordinarios están también sometidos al imperio de la Constitución. Esto significa que los jueces ordinarios tampoco pueden dejar de lado la interpretación de las normas constitucionales al ejercer sus funciones." (Sent. C-1093/03, Corte Const.)

En aquella sentencia T-284 de 2006, se discutió como problema jurídico el hecho de que el Consejo de Estado había -en la práctica- creado una inhabilidad vía interpretación judicial:

"La Sección Quinta utilizando la ficción legal del parágrafo del art. 2° de la Ley 80 de 1993, de asimilar las cooperativas de entidades territoriales a entidades públicas sólo a efectos contratación estatal, y concordándola de manera forzada con las causales de inhabilidad del numeral 4° del art. 30 de la Ley 617 de 2000, derivó con desconocimiento del principio de legalidad, una inhabilidad electoral que conllevó a la violación del derecho a ser elegido en cabeza del actor." (Sentencia T-284/06, Corte Const.)

Es decir:

"El interprete – y, por supuesto ello es aplicable al juez constitucional- no puede hacer decir a las normas lo que no dicen, menos todavía si ello conduce a la declaración de inconstitucionalidad del precepto, pues, guardadas proporciones, ello sería tan grave como condenar a una persona por un delito en el cual no incurrió, debido a una errónea identificación de la conducta real del sujeto con el tipo penal correspondiente.

Por otra parte, las normas de la ley deben ser interpretadas y aplicadas del modo que mejor convenga a los mandatos constitucionales" (Sent. C-1093/03, Corte Const.,

La interpretación misma de la ley no es un asunto indiferente en el actual marco constitucional, es decir, puede demandarse incluso una interpretación. Se ha indicado jurisprudencialmente sobre esto:

"3.1. Esta Corporación en varios pronunciamientos ha establecido que en principio no es competencia de la jurisdicción constitucional resolver debates que se susciten respecto de la interpretación o aplicación de las normas legales, porque en esos casos no se trata de confrontar un texto legal con las disposiciones constitucionales, sino el sentido o alcance que de las mismas realicen las autoridades competentes, ya sean judiciales o administrativas. Ello por cuanto la Constitución Política establece una separación entre las distintas jurisdicciones, de ahí que los conflictos jurídicos que surjan como consecuencia de la aplicación de las normas legales han de ser resueltos por los jueces ordinarios . Con todo, este Tribunal Constitucional ha manifestado que el juicio de constitucionalidad que por mandato superior le corresponde adelantar, también es procedente cuando de la interpretación judicial o administrativa de una disposición legal surja un asunto de relevancia constitucional. " (Sent. C-1093/03, Corte Const.)

Esto aplica tanto a la justicia como a la Administración. Indica la Corte Constitucional respecto de los jueces:

"La Corte Constitucional ha admitido que la interpretación judicial violatoria de la Constitución constituye una vía de hecho y, por lo mismo, es susceptible de controlarse mediante la tutela. Así, frente a las actuaciones judiciales, la Corte ha admitido la existencia, como derecho fundamental, de un derecho al debido proceso sustantivo, que se extiende al derecho a la interpretación de la ley conforme a los parámetros generales definidos por la Corporación: conforme a la Constitución, respeto por el precedente y razonable en si misma.(Sentencia T-666/02, Corte Const.)

Afirmaciones análogas ha producido respecto de la Administración:

«Carece de fundamento objetivo la actuación manifiestamente contraria a la Constitución y a la Ley. La legitimidad de las decisiones estatales depende de su fundamentación objetiva y razonable. El principio de legalidad rige el ejercicio de las funciones públicas (CP art. 121), es condición de existencia de los empleos públicos (CP art. 122) y su desconocimiento genera la responsabilidad de los servidores públicos (CP arts. 6, 90). Una decisión de la autoridad no es constitucional solamente por el hecho de adoptarse en ejercicio de las funciones del cargo. Ella debe respetar la igualdad de todos ante la ley (CP art. 13), principio que le imprime a la actuación estatal su carácter razonable. Se trata de un verdadero límite sustancial a la discrecionalidad de los servidores públicos, quienes, en el desempeño de sus funciones, no pueden interpretar y aplicar arbitrariamente las normas, so pena de abandonar el ámbito del derecho y pasar a patrocinar simple y llanamente actuaciones de hecho contrarias al Estado de Derecho que les da su legitimidad.» (Sent. SU-1122/01, Corte Const.)

Y dijo en otra ocasión, lo cual nos sirve de conclusión:

"En un estado constitucional, todas las autoridades están sometidas al imperio de la Constitución. Tal es el mandato del artículo 4 de la Carta y está en la base de los fines previstos en el artículo 2 del mismo estatuto. Ello implica que la interpretación constitucional no es tarea reservada a las autoridades judiciales, porque el legislador y las autoridades administrativas realizan sus funciones, adecuando su comportamiento a los postulados de la Carta." (

Se ha expedido la ley 1238 de 2008 "por medio de la cual se ordena la disposición gratuita de los Certificados de Antecedentes Disciplinarios y Judiciales para todos los efectos legales" (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47060. 24, JULIO,2008. PAG. 1).

Esta ley crea la obligación a la Procuraduría de poner a disposición de todos la consulta de antecedentes disciplinarios en línea, y para el Gobierno de permitir para el 2011 la consulta electrónica y gratuita de antecedentes judiciales. El texto de la ley -que puede bajarse en el enlace del primer párrafo- es:

"Artículo 1°. La Procuraduría General de la Nación garantizará de manera gratuita la disponibilidad permanente de la información electrónica sobre Certificación de Antecedentes Disciplinarios para ser consultados por el interesado o por terceros a través de la página web de la entidad y los mismos gozarán de plena validez y legitimidad.

Artículo 2°. Adiciónese el parágrafo 2° del artículo 4° de la Ley 961 de 2005, «por la cual se regulan las tasas por la prestación de los servicios del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y se dictan otras disposiciones», el cual quedará así:

Parágrafo 2°. En atención a los principios establecidos en el artículo 2°, el DAS garantizará la eficiente prestación de los servicios de que trata la presente ley, y las tarifas de las tasas deberán reducirse proporcionalmente al ahorro que la tecnología de punta le signifique, una vez esta sea implementada. Para tal efecto, el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, propenderá por la reducción de los costos en la expedición del Certificado sobre Antecedentes Judiciales y la consecuente reducción progresiva de las tasas a que se refiere la presente ley, durante las vigencias fiscales 2009 y 2010. Al término de este período, y a partir del 1° de enero de 2011, el Gobierno Nacional prestará este servicio de manera gratuita a través de la página web.

Parágrafo 3°. La tasa del DAS quedará acorde con el artículo 4° numeral 2 de la Ley 961 de 2005 y todos los recursos irán directamente a la prestación del servicio de modernización, mantenimiento, sostenimiento y operación para la prestación exclusiva del servicio de Certificados de Antecedentes Judiciales del DAS.

Artículo 3°. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias."

Se ha publicado recientemente en el Diario Oficial la Resolución 1914 de 2008 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT (Diario Oficial Año CXLIV No. 47.115, miércoles 17 de septiembre de 2008) "por la cual se modifica el Título XIII de la Resolución CRT 087 de 1997, y se dictan otras disposiciones".

Esta resolución contiene modificaciones al régimen de numeración (uno de los planes técnicos básicos), en concreto, la modificación de la matriz de numeración 1XY, recuperando números no utilizados y unificando los números de información y daños de los diferentes servicios.

1. EN GENERAL

Se ha sostenido por parte de la jurisprudencia constitucional desde los inicios de la jurisprudencia bajo la Constitución de 1991:

"DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR-Núcleo esencial

La finalidad principal de este derecho es resguardar un ámbito de vida privada personal y familiar, excluido del conocimiento ajeno y de cualquier tipo de intromisiones de otros, sin el consentimiento de su titular. El núcleo esencial del derecho a la intimidad define un espacio intangible, inmune a intromisiones externas, del que se deduce un derecho a no ser forzado a escuchar o a ver lo que no desea escuchar o ver, así como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se desea ser escuchado o visto." (Sentencia No. T-530/92, Corte Const.)

En la sentencia Sentencia T-471/99 la Corte Constitucional se ocupó del derecho a la propia imagen. Se dijo:

"Cuando en virtud de un contrato se permite la explotación comercial de la imagen o de la voz de una persona, en ejercicio de una actividad profesional (modelos, actores y locutores, por ejemplo), la utilización que se haga de aquéllas es lícita. Pero, una vez concluido el término del contrato y agotado el cometido del mismo, el dueño de la imagen o de la voz recupera su derecho a plenitud y, por tanto, quien la venía difundiendo queda impedido absolutamente para seguir haciéndolo, si no cuenta con el consentimiento expreso del afectado o renueva los términos de la convención pactada. Cualquier acto que desconozca este principio constituye ostensible abuso, contrario a los derechos fundamentales del titular de la imagen, que está, obviamente, sometido a la jurisdicción y competencia del juez constitucional. Este, que tiene a su cargo velar por aquéllos, goza de competencia para impartir las órdenes necesarias, con miras a impedir que la violación de tales derechos se prolongue en el tiempo, mediante la explotación no consentida de la imagen del solicitante." (citado de la sentencia)

En esa sentencia la Corte Constitucional se ocupó de un caso de explotación de imagen de un menor por una empresa de aceites.

Se dijo en otra ocasión:

"La imagen o representación externa del sujeto tiene su asiento necesario en la persona de la cual emana y, por tanto, su injusta apropiación, publicación, exposición, reproducción y comercialización, afecta lo que en estricto rigor constituye un derecho o bien personalísimo. Una consideración elemental de respeto a la persona y a su dignidad, impiden que las características externas que conforman su fisonomía o impronta y que lo identifican más que cualquiera otro signo externo en su concreta individualidad, puedan ser objeto de libre disposición y manipulación por terceros. De ahí que con las limitaciones legítimas deducibles de las exigencias de la sociabilidad humana, la búsqueda del conocimiento y demás intereses públicos superiores, se estime que toda persona tiene derecho a su propia imagen y que, sin su consentimiento, ésta no puede ser injustamente apropiada, publicada, expuesta, reproducida o comercializada por otro." (Sentencia No. T-090/96, Corte Const.)

2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

Es el artículo 14 de la Constitución.

"Artículo 14.- Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica."

Así lo ha planteado la Corte Constitucional:

"Conforme a lo anterior, esta Corporación tiene establecido que el derecho fundamental a la propia imagen se encuentra implícito en las disposiciones del artículo 14 de la Constitución Política, el cual, al reconocer el derecho de todas las personas a la personalidad jurídica se constituye en una "cláusula general de protección de todos los atributos y derechos que emanan directamente de la persona y sin los cuáles ésta no podría jurídicamente estructurarse." Así mismo, la Corte considera que los aspectos dinámicos del derecho a la imagen, es decir, aquellas acciones de la persona dirigidas a disponer del mismo, constituyen una forma de autodeterminación del sujeto y, por ende, se enmarcan dentro del ámbito de protección que depara el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (C.P., artículo 16). Adicionalmente, si la imagen reproduce actos o sucesos propios de la intimidad de una persona, su difusión, en contra de su voluntad vulnera, en principio, el derecho fundamental a la intimidad (C.P. art. 15)." (Sentencia T-408/98, Corte Const.)

3. FOTOGRAFíAS TOMADAS SIN AUTORIZACIí“N

"La Corte ha indicado que cuando una imagen es apropiada, difundida, expuesta, reproducida o comercializada en contra de la voluntad de la persona representada, existiendo autorización de ésta, la imagen es reproducida, difundida o comercializada en detrimento de su identidad, se produce una violación del derecho fundamental a la propia imagen, cuya defensa puede ser ejercida por vía de la acción de tutela. Esta Corporación tiene establecido que el derecho fundamental a la propia imagen se encuentra implícito en las disposiciones del artículo 14 de la Constitución Política, el cual, al reconocer el derecho de todas las personas a la personalidad jurídica se constituye en una "cláusula general de protección de todos los atributos y derechos que emanan directamente de la persona y sin los cuáles ésta no podría jurídicamente estructurarse." Así mismo, la Corte considera que los aspectos dinámicos del derecho a la imagen, es decir, aquellas acciones de la persona dirigidas a disponer del mismo, constituyen una forma de autodeterminación del sujeto y, por ende, se enmarcan dentro del ámbito de protección que depara el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Adicionalmente, si la imagen reproduce actos o sucesos propios de la intimidad de una persona, su difusión, en contra de su voluntad vulnera, en principio, el derecho fundamental a la intimidad." (Sentencia T-408/98, Corte Const.)

4. VIDEOS UTILIZADOS EN FORMA DISTINTA A LA AUTORIZADA

Es otra forma de violar el derecho a la imagen.

"El derecho a la intimidad de la demandante fue claramente quebrantado. Un suceso de la vida privada, la difusión y reproducción pública del filme que captó el parto de la actora fue filmado y se autorizó su reproducción en un programa de la televisión nacional, pero no con el fin de hacer uso indiscriminado de él, sino para un propósito específico. Es evidente que la utilización del material fílmico, por fuera de la finalidad convenida, vulnera la intimidad, pues en esas condiciones no opera el consentimiento de la persona concernida que súbitamente se ve expuesta a la mirada y al abierto escrutinio público respecto de un hecho entrañablemente íntimo. Tratándose de un derecho personalísimo, como lo es la intimidad, la libertad de disposición se interpreta de manera restrictiva." (Sentencia No. T-090/96, Corte Const.)

En este caso una madre que había autorizado su parte para un programa de homenaje a la vida, interpuso acción de tutela cuando vio que en el programa se comparó el parto de una mujer burguesa (ella) con el de una persona pobre, dejando en el ambiente una idea negativa respecto de su identidad. Se dice en el fallo.

"La atribución de rasgos sociales que no se ajustan al verdadero ser social y su adscripción a un estereotipo que ella repudia – el de la madre burguesa -, pone en evidencia una clara violación de su derecho a la identidad. No puede alegarse que las características sociales de la actora no eran reconocibles. Luego, la injusta categorización de que fue objeto la demandante, trasciende el derecho de rectificación y se erige en afrenta directa a su personalidad. " (citado de la esntencia)

En esta sentencia se reconoce que el derecho a la identidad es un concepto que surge de la misma Constitución, así no se consagre expresamente:

"La Corte se pregunta si la Constitución Política ampara como derecho fundamental, la pretensión de que junto a una identidad física, pueda darse una identidad constituida por los carácteres y circunstancias concretas que de manera clara y precisa hayan trascendido en el ambiente social en el que desarrolla su existencia la persona y que sean fruto de sus experiencias, ideas, costumbres y forma de vida, que al ser grave e infielmente representada o alterada, le otorgue a ésta la facultad de reaccionar judicialmente con miras a eliminar la ofensa externa y restablecer la verdad de su ser social.

Si bien la Constitución de manera expresa no consagra un «derecho a la identidad», éste puede deducirse de sus principios y de los restantes derechos reconocidos positivamente en su texto. " (citado de la esntencia)

5. IMíGENES EN TRíMITES PENALES:

"La protección de los derechos fundamentales garantizados a través del derecho penal, permite que la fiscalía retenga documentos o fotografías en contra de la voluntad de sus titulares, cuando las mismas formen parte de una investigación penal respecto de la cual tengan una cierta relación de conexidad. En efecto, los derechos a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la propia imagen no llegan hasta el extremo de impedir que unas fotografías en las que se reproducen imágenes íntimas de una persona no puedan ser aportadas y conservadas por la Fiscalía en contra de la voluntad de su titular, cuando ellas pueden servir de elemento para la eventual definición de responsabilidad penal por la comisión de hechos punibles que están siendo investigados. Lo anterior es independiente del valor probatorio que puedan tener tales fotos y supone, necesariamente, el cumplimiento de las normas legales sobre reserva del sumario que asegura al demandado que sus imágenes no serán objeto de difusión o circulación pública. Adicionalmente, dado que se trata de imágenes íntimas respecto de las cuales ninguna otra persona parece detentar un título legítimo de propiedad, de ser devueltas sólo pueden serlo a su titular." (Sentencia T-408/98, Corte Const.)

En realidad, ese no fue un caso penal, sino de una persona que tomó unas fotos de una presunta relación homosexual que luego se usaron para solicitar una investigación a la Fiscalía y para, presuntamente, perjudicar el trabajo profesional de uno de los fotografiados sin consentimiento.

6. PERSONALIDADES PíšBLICAS

En cuanto a la imagen de personalidades públicas se ha dicho:

"Tratándose del derecho a la imagen, en personas con proyección pública, si en un debate parlamentario se resaltan o aún se exageran las facetas que hacen de ese hombre público la personificación de una idea, no se ve la violación al derecho fundamental de la imagen. Esa imagen política está dentro del ámbito político y si lo que se pone en tela de juicio está en relación con esos actos públicos, ya más que de imagen lo que se trata es de actividad política." (Sentencia T-322/96, Corte Const.)

7. CíMARAS ESCONDIDAS EN INVESTIGACIONES PERIODíSTICAS

El uso de cámaras escondidas en actividades periodísticas ha sido objeto de estudio:

"La imagen y el buen nombre de la persona se viola cuando sin su consentimiento, en forma oculta y fraudulenta se publican en un programa, revista o periódico sensacionalista imágenes e informaciones que atentan contra esos derechos (en la mayoría de los casos, a través de cámaras escondidas o mediante cámaras fotográficas con teleobjetivo y otros medios electrónicos). Pero no sólo en estos casos la imagen se afecta; también el buen nombre y el honor se desconocen cuando las informaciones que acompañan las imágenes son falsas, erróneas, inexactas e indebidamente obtenidas." (Sentencia T-094/00, Corte Const.)

Agregó la Corte Constitucional en esa ocasión:

"En ningún supuesto la actividad investigativa puede adelantarse desconociendo el ordenamiento superior, como podría suceder cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de las personas investigadas. Precisamente, la vigilancia que de esa forma puede realizarse sobre una actividad que lleve aparejado un riesgo social, debe estar orientada a proteger los derechos fundamentales del investigado, como ocurriría con el debido proceso, la intimidad, el buen nombre, etc., teniendo en cuenta que estos derechos constituyen aspectos esenciales del desarrollo profesional de cualquier persona y en relación con cualquier clase de profesión. Una fiscalización extrema en pos de la defensa de un interés general en su concepción abstracta sería inaceptable si el eventual daño no logra identificarse a través de una información cierta, exacta y comprobada y ser, igualmente, imputable al investigado. Los jueces deberán analizar bajo los anteriores criterios las discusiones que se planteen a partir de una aparente invasión del espacio propio del profesional o persona que realiza una actividad con riesgo social, como lo sería por ejemplo, en el consultorio, despacho, oficina o establecimiento, en donde si bien no pueden aceptarse intromisiones ilegítimas que no tengan fundamento y respaldo en los parámetros que la Constitución acepta, no puede desconocerse que para la profesión o actividad que comporta un riesgo social, no se cuenta con el mismo reducto íntimo que presentan las actividades y profesiones que no conllevan dicho riesgo, ya que el mismo se reduce precisamente para la defensa del interés general que puede resultar lesionado." (Sentencia T-094/00, Corte Const.)

8. IMíGENES PRIVADAS EN COMPUTADORES DE TRABAJO

La imagen privada de personas individuales, así reposen en computadores del lugar de trabajo, no puede ser utilizada por terceros (Sentencia T-405/07, ver "Información privada en computadores de la empresa no significa que la misma pueda accederse por el empleador" sobre esta sentencia, en este blog). En esa sentencia se consideró el derecho a la imagen como un derecho autónomo.

El Consejo Superior de la Judicatura produjo el jueves 01 de marzo de 2007 la CIRCULAR CDJCIR07-1 cuyo asunto es "PROCEDIMIENTOS TECNICOS PARA EL USO DE CERTIFICADOS Y FIRMAS DIGITALES EN LA RAMA JUDICIAL", y está dirigida a (se cita) "Despachos del Equipo de Cambio Judicial del Proyecto de Mejoramiento en la Resolución de Conflictos Judiciales, en las ciudades de Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla y Bucaramanga". Esta circular desarrolla el Acuerdo No. PSAA06-3334 de 2006 «Por el cual se reglamentan la utilización de medios electrónicos e informáticos en el cumplimiento de las funciones de administración de justicia», expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en cuyo artículo TERCER se lee:

"ARTíCULO TERCERO, Acuerdo No. PSAA06-3334 de 2006 «“ GRADUALIDAD. Las previsiones de este Acuerdo, se aplicarán a los despachos que cuenten con la infraestructura tecnológica, iniciando en las ciudades de Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla y Bucaramanga en los Despachos del Equipo de Cambio Judicial del Proyecto de Mejoramiento en la Resolución de Conflictos Judiciales."

En el Acuerdo No. PSAA06-3334 de 2006 se incluyó la siguiente definición:

"ARTíCULO PRIMERO.- DEFINICIONES. Para efectos de aplicación del presente acuerdo se entenderá por:

a) Actos de Comunicación Procesal: Son todos aquellos actos o actividades de comunicación definidas en la ley, que ponen en conocimiento de las partes, terceros o de otras autoridades judiciales o administrativas, las providencias y órdenes del juez o del fiscal, relacionadas con el proceso, así como de éstos con aquellos;

(…)"

Se tienen en cuenta la ley 527 de 1999 "por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones" y el decreto 1747 del año siguiente "por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 527 de 1999, en lo relacionado con las entidades de certificación, los certificados y las firmas digitales".

Sobre la forma de aplicación del Acuerdo No. PSAA06-3334 de 2006 , se señala en allí:

"ARTíCULO SEGUNDO.- AMBITO DE APLICACIí“N. El presente Acuerdo se aplicará en lo pertinente, a los procedimientos civil, contencioso administrativo, laboral, penal y disciplinario, respecto de los actos de comunicación procesal, susceptibles de realizarse a través de mensajes de datos y método de firma electrónica, así como en lo relacionado con los documentos contenidos en medios electrónicos y su presentación, en los términos de los respectivos códigos de procedimiento.

ARTíCULO TERCERO – GRADUALIDAD. Las previsiones de este Acuerdo, se aplicarán a los despachos que cuenten con la infraestructura tecnológica, iniciando en las ciudades de Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla y Bucaramanga en los Despachos del Equipo de Cambio Judicial del Proyecto de Mejoramiento en la Resolución de Conflictos Judiciales."

En el acuerdo se recoje la equivalencia funcional:

"ARTíCULO QUINTO – EQUIVALENCIA FUNCIONAL. Los actos de comunicación procesal que se realicen por correo electrónico, así como los documentos que pueden ser presentados como mensajes de datos en los términos de la ley procesal, tendrán el mismo valor probatorio que la información que conste por escrito, siempre y cuando el firmante utilice una firma electrónica avalada por una entidad de certificación autorizada conforme a la ley y la información que contienen sea accesible para su posterior consulta."

Sin embargo, el Acuerdo desconoce el valor pleno de los mensajes de datos:

"ARTíCULO Sí‰PTIMO – Fí‰ PíšBLICA. El certificado que se utilice en un acto de comunicación procesal conforme a este acuerdo, no confiere la autenticidad o la fe pública que conforme a la ley procesal solo puede ser otorgada por los funcionarios públicos a los actos, documentos y certificaciones propias de su función. " (he resaltado)

La ley 527 de 1999 en cambio otorga pleno valor al mensaje de datos:

"Artículo 6º, L. 527/99. Escrito, Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que éste contiene es accesible para su posterior consulta.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en el caso de que la información no conste por escrito."

En cuanto a su aplicación según jurisdicciones, advierte el Acuerdo de 2006 que se comenta:

"ARTíCULO Dí‰CIMO Sí‰PTIMO – EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. El presente Acuerdo se aplicará en el procedimiento civil, en el procedimiento laboral, así como en el contencioso administrativo, a las comunicaciones que envíen los Despachos Judiciales; a las citaciones que para efectos de notificación personal, deban hacerse a los comerciantes inscritos en el registro mercantil y a las personas jurídicas de derecho privado domiciliadas en Colombia; a las notificaciones del auto admisorio de la demanda, que por aviso deba efectuarse a las personas jurídicas de derecho privado con domicilio en Colombia y a la presentación y recepción de memoriales.

ARTíCULO Dí‰CIMO OCTAVO. EN EL PROCEDIMIENTO PENAL. El presente Acuerdo se aplicará en el nuevo proceso penal, tratándose de las notificaciones que deban surtirse mediante correo electrónico; de las citaciones que deban surtirse en los términos de los artículos 171 y 172 de la Ley 906 de 2004.

ARTíCULO Dí‰CIMO NOVENO – EN EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO. El presente Acuerdo se aplicará en el procedimiento disciplinario, en materia de las notificaciones que pueden surtirse a través de medios electrónicos, tal como se encuentran reguladas en su artículo 10 y en el artículo 102 de la Ley 734 de 2002."

En el procedimiento disciplinario, debe advertirse que solamete puede operar notificación por correo electrónico si el disciplinado o su defensor consienten:

"Artículo 102, L. 734/02 Código íšnico Disciplinario. Notificación por medios de comunicación electrónicos. Las decisiones que deban notificarse personalmente podrán ser enviadas al número de fax o a la dirección de correo electrónico del investigado o de su defensor, si previamente y por escrito, hubieren aceptado ser notificados de esta manera. La notificación se entenderá surtida en la fecha que aparezca en el reporte del fax o en que el correo electrónico sea enviado. La respectiva constancia será anexada al expediente."

No es claro porqué el Acuerdo se refiere al art. 10 L. 734, cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 10. Gratuidad de la actuación disciplinaria. Ninguna actuación procesal causará erogación a quien intervenga en el proceso, salvo el costo de las copias solicitadas por los sujetos procesales."

En el Código de Procedimiento Civil se lee:

"ARTíCULO 315, C. de P.C.. PRíCTICA DE LA NOTIFICACION PERSONAL. Modif. art. 29 L. 794/2003. Para la práctica de la notificación personal se procederá así:

(…)

PARíGRAFO. Para efectos de las notificaciones personales, los comerciantes inscritos en el registro mercantil y las personas jurídicas de derecho privado domiciliadas en Colombia, deberán registrar en la Cámara de Comercio o en la oficina de registro correspondiente del lugar donde funcione su sede principal, sucursal o agencia, la dirección donde recibirán notificaciones judiciales. Con el mismo propósito deberán registrar, además, una dirección electrónica si se registran varias direcciones, el trámite de la notificación podrá surtirse en cualquiera de ellas."

"ARTíCULO 320, C. de P.C.. NOTIFICACIí“N POR AVISO. Modif. art. 32 L. 794/2003. Cuando no se pueda hacer la notificación personal al demandado del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, o la del auto que ordena citar a un tercero, o la de cualquiera otra providencia que se deba realizar personalmente, se hará por medio de aviso que deberá expresar su fecha y la de la providencia que se notifica, el juzgado que conoce del proceso, su naturaleza, el nombre de las partes y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando deba surtirse un traslado con entrega de copias, el notificado podrá retirarlas de la secretaría dentro de los tres días siguientes, vencidos los cuales comenzará a correr el término respectivo.

(…)

En el caso de las personas jurídicas de derecho privado con domicilio en Colombia, el aviso podrá remitirse a la dirección electrónica registrada según el parágrafo único del artículo 315, siempre que la parte interesada suministre la demanda en medio magnético. En este último evento en el aviso se deberá fijar la firma digital del secretario y se remitirá acompañado de los documentos a que se refiere el inciso tercero de este artículo, caso en el cual se presumirá que el destinatario ha recibido el aviso y sus anexos cuando el iniciador recepcione acuse de recibo. El secretario hará constar este hecho en el expediente y adjuntará una impresión del mensaje de datos. Así mismo, conservará un archivo impreso de los avisos enviados por esta vía, hasta la terminación del proceso.

PARíGRAFO PRIMERO. El Consejo Superior de la Judicatura implementará la creación de las firmas digitales certificadas, dentro del año siguiente a la promulgación de esta ley.

(…)"

"ARTíCULO 681. EMBARGOS. Modif. art. 67 L. 794/2003. Para efectuar los embargos se procederá así:

(…)

PARíGRAFO. En todos los casos en que se utilicen mensajes electrónicos, los emisores dejarán constancia de su envío y los destinatarios, sean oficinas públicas o particulares, tendrán el deber de revisarlos diariamente y tramitarlos de manera inmediata."

Entonces, en el procedimiento civil, en el procedimiento laboral, así como en el contencioso administrativo, el Acuerdo del 2006 se aplica:

1. a las comunicaciones que envíen los Despachos Judiciales;

2. a las citaciones que para efectos de notificación personal, deban hacerse a los comerciantes inscritos en el registro mercantil, y a las personas jurídicas de derecho privado domiciliadas en Colombia;

3. a las notificaciones del auto admisorio de la demanda, que por aviso deba efectuarse a las personas jurídicas de derecho privado con domicilio
en Colombia y

4. a la presentación y recepción de memoriales.

Aquí pretendo hacer una breve referencia a la noción de orden público, tomada en sentido constitucional dentro del concepto de estado social de derecho, y no en su acepción de temas de seguridad pública, en el cual se habla, por ejemplo, de perturbación del orden público para efectos de conmoción interior(como en la sentencia C-1042 de 2002 de la Corte Constitucional), o para los fines del inc. 2 del art. 140 C.P. o el art. 296 C.P.. En cuanto al orden público en el sentido que se pretende comentar aquí, y que por cierto poco se menciona en la Constitución, se dice por ejemplo en ella:

"Inc. 1, Artículo 100, C.P..- Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros." (he resaltado)

Aquí no está hablando de asuntos de seguridad ciudadana, sino de otra cosa.

En el Código de Procedimiento Civil, se menciona que las normas procesales son de orden público:

"ARTíCULO 6o, C. de P.C. Modif. Art. 2, L. 794/03.. OBSERVANCIA DE NORMAS PROCESALES. Las normas procesales son de derecho público y orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso, podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.

Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artículo, se tendrán por no escritas." (he resaltado)

Para que una sentencia o un laudo extranjero surta efectos en el país no debe oponerse a nuestras normas de orden público (num. 2, art. 694 C. de P.C.), requisito que también se predica frente a la procedibilidad de exhortos sobre pruebas decretadas por funcionarios extranjeros del orden jurisdiccional (art. 696, C. de P.C.); en derecho laboral, las normas sustantivas son de orden público:

"ARTICULO 14, Código Sustantivo del Trabajo. CARACTER DE ORDEN PUBLICO.IRRENUNCIABILIDAD. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley."

Las normas tributarias también son de orden público, ver Sentencia T-1013/99, Corte Const.

La noción de orden público fue estudiada en la Sentencia C-1058/03 de la Corte Constitucional, allí se resume el estado de cosas de la siguiente manera:

"3.4.1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha ocupado del concepto «orden público» como límite de los derechos. Ha resaltado la vaguedad y la ambigí¼edad del concepto, advirtiendo que se trata de una condición que puede generar un uso indebido del mismo por parte de los operadores jurídicos, en detrimento de la protección y del goce efectivo de los derechos de las personas. Por esta razón, antes que tratar de establecer una definición comprensiva que dé cuenta de cada uno de los casos en los que el concepto es empleado como parámetro normativo, la Corte ha preferido fijar criterios que permitan comprender y aplicar la noción de «orden público» como una categoría propia del Estado social de derecho. Al respecto, la Corte indicó en la sentencia C-179 de 1994 que el

«(«¦) régimen de libertades, suprema ratio del Estado de derecho, tiene como supuesto necesario la obediencia generalizada a las normas jurídicas que las confieren y las garantizan. A ese supuesto fáctico se le denomina orden público y su preservación es, entonces, antecedente obligado de la vigencia de las libertades.

Formular una definición lógicamente satisfactoria de orden público es empresa desalentadora, pues el ingrediente evaluativo que en ella va implícito, impide ganar una noción objetiva, universalmente reconocible. De allí el peligro de usarla como condición o límite del ejercicio de un derecho, pues cada vez que se procede de ese modo, y en ocasiones resulta inevitable hacerlo, se libra su inmensa forma vacía a la discreción de un funcionario que con su propio criterio ha de llenarla. El único control de su evaluación, entonces, estará constituido por el telos del Estado de derecho y éste, preciso es admitirlo, es también pasible de más de una valoración. («¦)»

Así pues, el concepto de orden público debe entenderse estrechamente relacionado con el de Estado social de derecho. No se trata entonces tan solo de una manera de hacer referencia «a las reglas necesarias para preservar un orden social pacífico en el que los ciudadanos puedan vivir»; más allá de esto, el orden público en un Estado social de derecho supone también las condiciones necesarias e imprescindibles para garantizar el goce efectivo de los derechos de todos." (citado de la sentencia, clic aquí para ir a la sentencia C-179 de 1994)

Sobre el tema, también puede verse la sentencia C-800 de 2005 de la Corte Constitucional, sobre la presunta omisión legislativa en ordenar que los laudos arbitrales nacionales no se verifique el respeto a las normas de orden público, como sí ocurre en laudos arbitrales extranjeros.

Las sociedades extranjeras son definidas así en la legislación colombiana:

"ARTíCULO 469, C. de Co. Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior. "

Este artículo hace parte del "TíTULO VIII. DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS" del "LIBRO SEGUNDO. DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES" del Código de Comercio, aunque existen normas sobre ese tipo de empresas en otros lugares (como arts. 203 y 204, etc.).. Llama la atención que aunque el título se refiere a sociedades, incluye una norma sobre personas naturales (art. 477, C. de Co.). En materia de representación judicial, se encuentra lo siguiente:

"ARTíCULO 472. C. de Co.. La resolución o acto en que la sociedad acuerda conforme a la ley de su domicilio principal establecer negocios permanentes en Colombia, expresará:

(…)

5) La designación de un mandatario general, con uno o más suplentes, que represente a la sociedad en todos los negocios que se proponga desarrollar en el país. Dicho mandatario se entenderá facultado para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, y tendrá la personería judicial y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales, y

(…)" (he resaltado)

El Código de Procedimiento Civil, en materia de representación judicial de personas jurídicas extranjeras, señala lo siguiente:

"ARTíCULO 48, C. de P.C.. REPRESENTACION DE PERSONAS JURIDICAS EXTRANJERAS. Las personas jurídicas extranjeras de derecho privado con domicilio en el exterior, que establezcan negocios permanentes en Colombia, deberán constituir en el lugar donde tenga tales negocios, apoderados con capacidad para representarlas judicialmente. Con tal fin se protocolizará en la notaría del respectivo circuito prueba idónea de la existencia y representación de dichas personas jurídicas y del correspondiente poder. Un extracto de los documentos protocolizados se inscribirá en el registro de comercio del lugar, si se tratare de una sociedad, y en los demás casos, en el Ministerio de Justicia.

Las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia, estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituyan con las formalidades prescritas en este Código.

ARTíCULO 49, C. de P.C.. SUCURSALES O AGENCIAS DE SOCIEDADES DOMICILIADAS EN COLOMBIA. Las sociedades domiciliadas en Colombia, deberán constituir apoderados con capacidad para representarlas en los procesos relacionados con ellas o sus dependientes, en los lugares donde establezcan sucursales o agencias, en la forma indicada en el artículo precedente; si no los constituyen, llevará su representación quien tenga la dirección de la respectiva sucursal o agencia. "

En materia de representación de sociedad extranjera, debe recordarse la siguiente restricción:

"ARTíCULO 473, C. de Co..Cuando la sociedad tuviere por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio público o una actividad declarada por el Estado de interés para la seguridad nacional, el representante y los suplentes de que trata el ordinal 5o. del artículo anterior serán ciudadanos colombianos."

Esto es distinto a sociedades colombianas con inversión extranjera (ver "Inversión extranjera en Colombia" en este blog). Ese artículo 473 del Código de Comercio fue demandado ante la Corte Constitucional, la cual lo declaró exequible en Sentencia C-1058/03. La acusación se formuló concretamente sobre los apartes "servicio público o", "el representante y los suplentes" y "serán ciudadanos colombianos", por presunta irrazonabilidad de la limitación. La Corte Constitucional señaló, como requisitos del examen de constitucionalidad, los siguientes:

"Son dos las revisiones que ha de hacer un juez constitucional en aquellos casos en que se alegue que se desconoce el derecho a la igualdad de un extranjero. Por una parte, debe precisarse si se trata de una limitación impuesta en alguno de aquellos ámbitos en los que, por razones de orden público, pueden establecerse diferencias entre nacionales y extranjeros, tal como lo señala el artículo 100. Si la disposición acusada no se encuentra bajo una de las hipótesis anteriores, debe establecerse si este es un trato razonable constitucionalmente, en virtud del artículo 13 y lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional." (citado de la sentencia)

Y agrega más adelante en materia de igualdad:

"Si bien el derecho a la igualdad prohíbe discriminar contra los extranjeros, dicho derecho no opera de la misma manera para los nacionales y los extranjeros, pues éstos no tienen derechos políticos, salvo las excepciones constitucionales que llegue a desarrollar la ley, y sus derechos civiles pueden ver subordinados o negados por razones de orden público. Para efectos de preservar el derecho de igualdad debe precisarse si la limitación impuesta se inscribe en alguno de aquellos ámbitos en los que, por razones de orden público, pueden establecerse diferencias entre nacionales y extranjeros, tal como lo señala el artículo 100. De lo contrario, debe establecerse si la distinción establecida por el legislador es un trato razonable constitucionalmente, en virtud del artículo 13 y lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional." (citado de la sentencia)

Definidiendo el fondo del debate así:

"Si fue el propio Constituyente el que autoriza al legislador para limitar derechos y garantías de los extranjeros, la decisión política de impedir que estas personas sean designadas para desarrollar la función de representación y suplencia en las sociedades comerciales que tienen por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio público, es simplemente el desarrollo de ese mandato constitucional, puesto que la disposición materializa una de las limitaciones a que alude el artículo 100 de la Constitución Política." (citado de la sentencia)

Ese artículo de la Constitución es el siguiente:

"Artículo 100, C.P..- Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros.

Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley.

Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital."

¿Cómo se relaciona el orden público con el art. 473 C. de Co.? Para empezar, advierte la Corte Constitucional:

"Una interpretación conforme a la Constitución del precepto demandado permite colegir que es en razón del objeto social de la persona jurídica extranjera que el legislador impuso la restricción en materia de representación y suplencia, y no por el origen nacional de quienes aspiran a representar a la Sociedad Comercial o por el de ésta misma." (citado de la sentencia)

Agrega:

"Una interpretación conforme a la Constitución del precepto demandado permite colegir que es en razón del objeto social de la persona jurídica extranjera que el legislador impuso la restricción en materia de representación y suplencia, y no por el origen nacional de quienes aspiran a representar a la Sociedad Comercial o por el de ésta misma." (citado de la sentencia)

Concluyendo:

"La medida tiene entonces un fin constitucionalmente legítimo como es la protección no sólo de la soberanía nacional sino de intereses apreciables de la sociedad, de forma tal que quien represente a la sociedad comercial extranjera en la adopción de decisiones sobre la explotación, dirección o administración de los servicios públicos tenga un íntimo vínculo con el Estado «“ nacionalidad -, preferencia ésta del legislador que no transgrede los artículos 13 y 100 de la Constitución. Desde esta perspectiva, el criterio "servicio público" compromete los altos intereses de la Nación y su salvaguarda como presupuesto básico del Estado social de derecho para la realización de los fines que le fueron atribuidos por el Constituyente y esa preponderancia, en el ámbito constitucional, justifica la restricción impuesta en la norma acusada la cual impone una medida proporcionada a la finalidad buscada por el legislador, que como se explicó, es legítima a la luz del ordenamiento superior." (citado de la sentencia)

Un pronunciamiento de la Superintendencia de Sociedades sobre el art. 473 C. de Co. es el concepto 220-17951 del 3 de Abril de 2007.

La falta de técnica de muchos jueces lleva a exabruptos como sancionar con desacato al superior jerárquico que no hace cumplir al inferior una orden producida en acción de tutela. Dice la norma aplicable (Decreto 2591 de 1991, "POR EL CUAL SE REGLAMENTA LA ACCION DE TUTELA CONSAGRADA EN EL ARTICULO 86 DE LA CONSTITUCION POLITICA"):

"ARTICULO 27, D. 2591/91. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza."

Dice más adelante:

"Artículo 52, D. 2591/91. DESACATO. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo."

Quien haga una mera aplicación mecánica de estas normas, seguramente aplicará desacato tanto al responsable como al superior si ni el uno ni el otro acatan las órdenes, conforme la lamentable práctica judicial de aplicar mecánicamente las normas (ver comentario sobre esta práctica) o la más usual de sancionar irreflexivamente, hecho que puede traerles consecuencias penales o de otro tipo al juez que sanciona, como una acción por error judicial si no lo es por prevaricato, puesto que debe distinguirse entre la actividad del directamente obligado, quien ha participado en el proceso que condujo a sentencia que contiene la orden impartida, y la del superior, quien nunca fue parte en el proceso. Eso es advertido expresamente por la Corte Constitucional:

"De manera que para determinar si el Superior de «la autoridad responsable del agravio», faltó al deber funcional de propender por el acatamiento de las decisiones judiciales de amparo, haciendo cumplir la decisión y dando apertura al proceso disciplinario contra el infractor, deberá seguirse un «proceso», como lo advierte el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en el que la culpabilidad del investigado sea plenamente establecida, con total respeto de sus garantías constitucionales.

Es claro entonces que los citados artículos 27 y 52 diferencian la potestad disciplinaria del juez de tutela, cuando se deberá ejercer frente a quien es alcanzado por los efectos del fallo dada su relación con el principal obligado, del mismo ejercicio respecto de quien intervino en el proceso, fue condenado y se rehúsa a cumplir, porque mientras el desacato de éste no requiere sino la verificación del incumplimiento, en cuanto su responsabilidad descansa en la sentencia, ésta no constituye más que el punto de partida de la imputación que se formulará en contra de quien fue convocado a prestar su concurso para el restablecimiento, a la postre de toda oportunidad de ser oído, probar, contradecir y recurrir a su favor.

Siendo así los jueces de tutela deberán recurrir a los mandatos de la Ley 734 de 2003, es decir a las previsiones del Código Disciplinario Unico, para tramitar las imputaciones contra los servidores públicos requeridos para el cumplimiento de las sentencias de tutela, en los términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, sin perjuicio de su facultad de sancionar al principal obligado, previa la tramitación del incidente de desacato regulado en el artículo 52 de la misma normatividad." (Sentencia T-963/05, Corte Const.)

El caso debatido en esa sentencia es precisamente una acción de tutela ejercido por el superior jerárquico de un funcionario que no habría cumplido una orden de una sentencia de acción de tutela, superior que también sufrió sanción por desacato. La Corte Constitucional revocó la sanción por desacato, aunque dejó claro que podía ser investigada bajo el Código Disciplinario.

"Por su parte la actora, tal como lo dispone el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, estaba en el deber de hacer cumplir la sentencia y de abrir proceso disciplinario contra los infractores, en consideración a que fue requerida por el Juez accionado, mediante providencia de 4 de agosto de 2003, comunicada por Oficio 634, recibido en la Dirección Ejecutiva Nacional de la Rama Judicial el día 8 siguiente, de manera que deberá ser oída en el ámbito de un proceso sobre el cumplimiento de sus deberes y responderá disciplinariamente si faltó a ellos, como lo preceptúa la misma disposición.

No puede entenderse, en consecuencia que la señora Oróstegui de Jiménez haya sido sancionada mediante el trámite incidental previsto para hacer recaer la potestad disciplinaria del Estado sobre quienes, no obstante haber sido convocados a las acciones de amparo y vencidos en juicio, rehúsan cumplir las órdenes, demoran u obstaculizan su cumplimiento; porque como quedó explicado, la nombrada tenía derecho a conocer de la imputación en su contra, a rendir descargos, a probar a su favor y en general a ejercer su defensa con plenas garantías.

Quiere decir entonces que deberá dejarse sin valor ni efecto la sanción impuesta a la actora, sin perjuicio de que la misma pueda ser investigada y de ser preciso disciplinada, siguiendo para el efecto las previsiones de la Ley 734 de 2003. " (Sentencia T-963/05, Corte Const.)

La Corte Suprema de Justicia produjo hace poco una sentencia relacionada con el delito de fraccionamiento de contratos, figura que existía expresamente el Decreto 222 de 1983, anterior estatuto contractual:

"ARTICULO 56, D. 222/83. DE LA PROHIBICION DE FRACCIONAR LOS CONTRATOS. Queda prohibido fraccionar los contratos cualquiera que sea su cuantía. Hay fraccionamiento cuando se suscribe dos o más contratos, entre las mismas partes, con el mismo objeto, dentro de un término de seis (6) meses.

Lo previsto en el presente artículo no es aplicable a los casos en que exista un único proveedor de bienes o servicios."

La prohibición se mantuvo bajo la ley 80 de 1993, hoy modificada por la 1150 de 2007, aunque no se consagró nuevamente la figura expresa, sino que se entiende por vía de la celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales. Este es justamente el caso de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Proceso No 27395, Magistrado Ponente: Dr.ALFREDO Gí“MEZ QUINTERO, de 22 de agosto de 2008. En ella, se decide casación interpuesta por un alcalde contra sentencia condenatoria, luego de ser condenado por haber dividido lo que debió ser una licitación en tres contratos independientes, mediante los cuales logró el fin de la contratación, cual era la construcción de un ancianato, siendo que de no haber procedido a la contratación directa los recursos -por razones presupuestales- se habrían perdido. Es por tanto un caso en el cual se observa que no bastan las buenas intenciones en gestión pública.

Dice la sentencia en la parte pertinente:

"Todas estas circunstancias, según se anotó, son aducidas por el demandante para afirmar la presencia de la excluyente de responsabilidad por error sobre un elemento normativo del tipo penal de contrato sin requisitos legales, esto es, que el imputado actuó pensando que al celebrar los tres contratos no se obtenía provecho ilícito.

9. Circunscrita entonces la propuesta a un aparente error de tipo, que se dice derivado del argumento según el cual en ningún momento el actor estimó concurrente el elemento «provecho ilícito» integrado en la estructura descriptiva del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en la forma que lo contempla el artículo 146 del Código Penal (modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993), debe en primer término precisar la Sala que obedeciendo la noción de error de tipo a la conceptualización explicativa de la conducta como derivada de una discordancia entre la conciencia del agente y la realidad en cuanto a alguno de los aspectos objetivos del modelo penal que la describe, si bien cuando se está en su presencia dícese eliminar el dolo, esto solamente es admisible en la aplicación práctica de sus fundamentos teóricos, siempre y cuando el error sea invencible o inevitable, esto es, en aquellos supuestos en que dadas las condiciones en que el actor desarrolla su conducta estaba o no en posibilidad de tomar entendimiento de que su acción actualizaba la totalidad de elementos componentes del tipo penal.

10. Como emerge con absoluta claridad del caso concreto, Manlio Fidel Tejada Gutiérrez, a quien en desempeño de funciones como burgomaestre del municipio de Malambo estuvo la celebración de los contratos que se imputan viciados en sus requisitos legales, es un abogado de profesión, con especialización en derecho administrativo, esto es, en el área del conocimiento a que se contraen precisamente el cumplimiento de sus obligaciones y por ende quien revestido de tan cualificada formación profesional y jurídica no le era dable considerar que podía separarse de las normas legales que le imponían pautas de inexorable rito, fundamento legal y constitucional para la contratación estatal, sin desde luego advertir dentro de dicha forzosa sujeción que hacerlo comportaba un atentado contra la administración pública, con el consiguiente beneficio ilícito para quienes en semejantes condiciones se vieron beneficiados con la celebración de los convenios con el municipio.

La jurisprudencia de la Corte no ha pasado desapercibido, desde luego, que la descripción típica para el delito de contrato sin requisitos legales en el C. P. de 1980 -y sus modificaciones-, contemplaba un elemento referido al propósito que debía signar la conducta del autor, como lo era «obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero» -que no aparece en el tipo penal del artículo 410 del nuevo estatuto y en dicha medida su proceso de adecuación deviene de la celebración o tramitación de contratos sin el cumplimiento de los requisitos esenciales-, ingrediente que no obstante en momento alguno se identificó o restringió a una connotación de contenido estrictamente económico o patrimonial -bajo el clarificado entendido que si la conducta objeto de juzgamiento además comportaba menoscabo para otros bienes jurídicos, como el atinente a los bienes estatales, esto comportaba el concurso del punible de contrato sin requisitos legales con otros reatos-." (citado de la sentencia)

El tema de lo beneficioso que pueda resultar el no seguir los procedimientos de ley, es un asunto que la jurisprudencia califica como no apto como excusa. En la misma sentencia, citando otra providencia, se indica:

"El proceso de contratación administrativa, el mecanismo a través del cual el Estado y sus entes comprometen sus recursos, como función administrativa que es, «está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad»¦»(art. 209 C.N.), a través de ella «las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos» (art. 4º Ley 80 de 1.993), por eso se trata de un proceso reglado que necesariamente obedece a unos principios, a unos fines, a ciertas competencias e ineludiblemente al agotamiento de una serie de etapas y al cumplimiento de ciertos requerimientos que tienden a garantizar los fines generales del Estado y los específicos de la contratación, y a que el erario sea comprometido en un juego de oportunidades igualitarias y transparentes que garantice, ante los administrados, que no se va a arriesgar por el capricho o arbitrio del mandatario de turno; en fin, el proceso de contratación administrativa está sometido ineluctablemente al principio de legalidad, por ello el servidor público está obligado a hacer lo que en ese respecto le ordena el correspondiente estatuto, no puede, so pena de incurrir en un hecho punible, omitir tales deberes, ni inventarse, per se, un proceso de contratación, así, en últimas, resulte beneficioso de algún modo para la administración." (citado de la sentencia)

Uno de los deberes del juez es evitar toda providencia inhibitoria:

"ARTíCULO 37, Código de Procedimiento Civil. DEBERES DEL JUEZ. Modif. art. 1, num. 13 Decreto 2282/89. Son deberes del juez:

(…)

4. Emplear los poderes que este Código le concede en materia de pruebas, siempre que lo considere conveniente para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias.

(…)"

Eso no significa que no se den fallos inhibitorios. De hecho ocurren, incluso con alguna frecuencia, incluso en sede de constitucionalidad (por ejemplo, Sentencia C-013/00). Hay casos incluso en los cuales pasa de deber general a obligación sancionable en caso de incumplimiento, como ocurre en el caso de las acciones populares:

"Inc. 3, art. 5, L. 472/89 Promovida la acción, es obligación del juez impulsarla oficiosamente y producir decisión de mérito so pena de incurrir en falta disciplinaria, sancionable con destitución. Para este fin el funcionario de conocimiento deberá adoptar las medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda." (he resaltado)

Las sentencias inhibitorias fueron estudiadas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-666/96, en la cual se estudió la posible inconstitucionalidad de los artículos 91 (parcial) y 333 (parcial) del Código de ProcedimientoCivil, en la parte en que se refieren a providencias inhibitorias. Allí se indicó como noción de ese tipo de providencias:

"En lo relativo a providencias judiciales, se denominan inhibitorias aquellas en cuya virtud, por diversas causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolución de mérito, esto es, "resolviendo" apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante él ha sido llevado queda en el mismo estado inicial. La indefinición subsiste." (Sentencia C-666/96)

En cuanto a la posibilidad de que un juez opte por sentencia inhibitoria, se advirtió su absoluta excepcionalidad:

"La inhibición, aunque es posible en casos extremos, en los cuales se establezca con seguridad que el juez no tiene otra alternativa, no debe ser la forma corriente de culminar los procesos judiciales. Ha de corresponder a una excepción fundada en motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de resolución sustancial. De lo contrario, es decir, mientras no obedezca a una razón jurídica valedera, constituye una forma de obstruir, por la voluntad del administrador de justicia, el acceso de las personas a ella." (Sentencia C-666/96)

Esta posibilidad extrema, es absolutamente condenable cuando no se adopta con todo el sustento del caso:

"Mediante la inhibición infundada se lesionan los derechos fundamentales de las partes. Se configura, en tales ocasiones, una verdadera e inocultable vía de hecho, toda vez que, al inhibirse sin razón válida, el juez elude su responsabilidad, apartándose de la Constitución y de la ley; realiza su propia voluntad, su interés o su deseo, por encima del orden jurídico; atropella a quienes están interesados en los resultados del juicio y hace impracticable el orden justo preconizado por la Constitución. Si ello es así, la inhibición injustificada carece de legitimidad y pierde el sentido de una decisión judicial apta para producir cualquier efecto jurídico. Es tan sólo una providencia judicial aparente que no merece la intangibilidad normalmente atribuída a las determinaciones de los jueces." (Sentencia C-666/96)

Respecto de la inhibición misma, se dijo que era un acto en el cual sencillamente el juez se abstenía:

"De la misma esencia de toda inhibición es su sentido de "abstención del juez" en lo relativo al fondo del asunto objeto de proceso. Siempre consiste, por definición, en que la administración de justicia no se pronuncia, esto es, no falla, no decide, no juzga. Y, si no juzga, carece de toda lógica atribuir al acto judicial en que se consagra tal determinación -de no juzgar- el carácter, la fuerza y el valor de la cosa juzgada, que de suyo comporta la firmeza y la intangibilidad de "lo resuelto". Tal conclusión resulta mucho más clara y evidente en el caso de inhibiciones constitutivas de vías de hecho, por cuanto la flagrante violación judicial al ordenamiento jurídico no puede alcanzar en justicia el nivel y la intangibilidad de la cosa juzgada." (Sentencia C-666/96)

No hay que olvidar, como esa misma sentencia señala, que uno de los objetos de la administración de justicia es la definición de los asuntos que se someten a su consideración.

Un caso típico que conlleva inhibición es la falta de jurisdicción, el cual no puede confundirse con la falta de competencia, la cual se resuelve por remisión al competente.

"Desde luego, la proscripción de las inhibiciones no puede ser absoluta, ya que se dan circunstancias excepcionales, en las que resulta imposible adoptar fallo de mérito, a pesar de que el juez haya hecho uso de todas sus facultades y prerrogativas para integrar los presupuestos procesales de la sentencia.

Uno de tales eventos es el de la falta de jurisdicción, que corresponde en el fondo a la absoluta carencia de facultades del juez para administrar justicia en el caso controvertido. Lo que entonces se le exige es precisamente no resolver, ya que, al hacerlo, invadiría la órbita propia de una jurisdicción distinta, con ostensible violación del debido proceso (artículo 29 C.P.) y en clara extralimitación de funciones públicas (artículo 6 C.P.), lo que justifica la inhibición cuando la demanda no ha sido rechazada de plano.

Hipótesis distinta es la de falta de competencia del juez, si ella corresponde a otro de la misma jurisdicción, pues entonces no tiene lugar la decisión inhibitoria, en cuanto lo procedente es el envío de la diligencias al competente. Ello es posible en tal caso, a partir del concepto de economía procesal y en cuanto no se rompe la autonomía que la Constitución consagra en cabeza de las distintas jurisdicciones." (Sentencia C-666/96)

Es muy frecuente que los operadores judiciales confundan la falta de competencia con la falta de jurisdicción. La falta de jurisdicción se origina en el trámite de un asunto en jurisdicción distinta a la que le corresponde (clic aquí para un caso donde se define jurisdicción competente). La falta de competencia se predica al interior de una jurisdicción (ver TíTULO II.JURISDICCION Y COMPETENCIA en el Código de Procedimiento Civil), como cuando un asunto que debió tramitar un juez de un departamento determinado (competencia por factor territorial) se tramita en otro departamento (como en este caso, donde se trata del saneamiento, pues -a diferencia de la competencia por el factor funcional- la nulidad por falta de competencia por el factor territorial sería saneable).

En el caso en concreto de las acciones populares, en las cuales existe el deber de fallar de fondo, debe recordarse que para el trámite de las mismas debe distinguirse entre la falta de jurisdicción (que puede plantearse como excepción, en los términos del art. 23 L. 472/98) y la de falta de competencia. En el primer caso, en la sentencia debe declararse la falta de jurisdicción en la sentencia, en la segunda, debe remitirse al competente. Respecto de la falta de jurisdicción, existe la figura del Agotamiento de jurisdicción (ver caso).

El Consejo de Estado ha pronunciado sentencia respecto de la expresión «A partir del primero de enero de 2002» contenida en el Artículo 4.2.2.19 de la Resolución 87 de 1997 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones CRT, modificado por el artículo 2 de la resolución 489 de 12 de abril de 2002 (Sentencia de 21 de agosto de 2008. Exp. 2003-00047, M.P. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO).

(más…)

Se ha publicado la resolución 07941 de 2008 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales "por la cual se modifica parcialmente y se adiciona la Resolución 4240 de 2000", sobre trámites aduaneros. La Resolución 4240 de 2000 reglamenta el Decreto 2685 de 1999 "por el cual se modifica la Legislación Aduanera" (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXXXV. N. 43834. 29, DICIEMBRE, 1999. PAG. 7). En cuanto a servicios postales, se lee lo siguiente:

"Artículo 24. Modifícase el artículo 117 de la Resolución 4240 de 2000, el cual quedará así:

Artículo 117. Intermediarios de la importación bajo esta modalidad. Serán intermediarios de la importación bajo esta modalidad:

a) La Sociedad Servicios Postales Nacionales para las labores de recepción, almacenamiento y entrega de importaciones por tráfico postal, en la forma de envíos de correspondencia y envíos que lleguen al territorio nacional por la red oficial de correos;

b) Las empresas legalmente autorizadas por la Sociedad Servicios Postales Nacionales para la recepción y entrega de importaciones por tráfico postal, en la forma de envíos de correspondencia y envíos que lleguen al territorio nacional por la red oficial de correos;

c) Las empresas de transporte internacional que cuentan con licencia del Ministerio de Comunicaciones como empresas de mensajería especializada, debidamente inscritas ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para la recepción, almacenamiento y entrega, relacionadas con envíos de correspondencia y envíos urgentes.

Artículo 25. Modifícase el artículo 118 de la Resolución 4240 de 2000, el cual quedará así:

Artículo 118. Lugar para realizar los trámites de la importación. De conformidad con lo previsto en el artículo 195 del Decreto 2685 de 1999, todos los trámites de importación bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, deberán realizarse por el puerto o aeropuerto de la aduana de ingreso de las mercancías al territorio aduanero nacional. Se exceptúa de lo anterior, la obligación de pago de la declaración consolidada de pagos prevista en el artículo 202 del Decreto 2685 de 1999.

En desarrollo de lo establecido en dicho artículo, el intermediario autorizado deberá contar con un depósito habilitado para el manejo y almacenamiento de mercancías bajo esta modalidad.

La Sociedad Servicios Postales Nacionales verificará el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 193 del Decreto 2685 de 1999 en su central de clasificación.

Artículo 26. Modifícase el artículo 119 de la Resolución 4240 de 2000, el cual quedará así:

Artículo 119. Procedimiento para la presentación de Documentos a la Aduana. Cuando en el medio de transporte procedente del exterior lleguen mercancías importadas bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, el transportador, deberá entregar el Manifiesto de Carga dentro de la oportunidad prevista en el artículo 96 del Decreto 2685 de 1999.

Dentro del mismo término, la empresa de mensajería especializada, entregará a través de los servicios informáticos electrónicos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el manifiesto expreso que comprende la relación total de las guías de mensajería especializada, así como la siguiente información de cada una de las guías:

«“ Número y fecha de expedición.
«“ Identificación del remitente y consignatario.
«“ Peso en kilogramos.
«“ Número de bultos.
«“ Descripción de la mercancía.
«“ Valor FOB en dólares conforme a la factura que exhiba el remitente o de acuerdo al valor que el mismo declare en el lugar de despacho.
«“ Valor de los fletes.

Las empresas de mensajería especializada verificarán el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 193 del Decreto 2685 de 1999 al momento de recibir la carga en la zona primaria aduanera.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, podrá verificar el valor declarado, con el fin de determinar correctamente los tributos aduaneros. Esta actuación podrá realizarse antes de que se produzca la entrega del envío al destinatario.

Para el traslado de las mercancías importadas bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, el transportador debe expedir la planilla de envío de que trata el artículo 74 de la presente resolución, debiendo ser recibida por el intermediario directamente en el puerto o aeropuerto dentro del término establecido en el inciso cuarto del artículo 113 del Decreto 2685 de 1999. Recibida la mercancía informarán los detalles de la carga efectivamente descargada y las inconsistencias frente al manifiesto expreso al momento de presentar la planilla de recepción.

La Sociedad de Servicios Postales Nacionales o quien haga sus veces presentará a través de los servicios informáticos electrónicos dispuestos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, dentro de los dos (2) días siguientes al ingreso de la mercancía a su central de clasificación, la información específica sobre remitente, consignatario, peso en kg, número de bultos, descripción de la mercancía, valor FOB y valor de los fletes y seguro de cada una de las guías que amparan los envíos.

Parágrafo. Las guías emitidas por las empresas de mensajería especializada, que hacen las veces de documentos de transporte de cada paquete o envío, deberán venir completamente diligenciadas desde el lugar de origen, con inclusión del valor de la mercancía conforme a la factura que exhiba el remitente, o de acuerdo al valor que el mismo declare en el lugar de despacho en concordancia con lo previsto en el inciso 4° del artículo 196 del Decreto 2685 de 1999."

Se ha publicado la Resolución 001667 de 2008 del Ministerio de Comunicaciones "por la cual se adoptan medidas para el uso correcto, eficiente y racional del espectro radioeléctrico en la banda de 1900 MHz y se dictan otras disposiciones" (Diario Oficial Año CXLIV No. 47.101, miércoles 3 de septiembre de 2008).

El articulado es muy breve:

"Artículo 1º. Atribuir, en todo el territorio nacional, las bandas de frecuencias 1890 a 1895 MHz y 1970 a 1975 MHz, para la operación de los Servicios de Comunicación Personal -PCS-, y se ordena su inscripción en el Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencias.

Artículo 2º. Esta resolución rige a partir de su publicación y deroga la resolución 0908 de 2003."

Se ha publicado la Resolución 1652 de 2008 del Ministerio de Comunicaciones "por medio de la cual se regula la administración del ccTLD .co y se establece la política de delegación de nombres de dominio bajo el ccTLD .co" (Diario Oficial Año CXLIV No. 47.101, miércoles 3 de septiembre de 2008).

Es particularmente relevante lo señala en la parte motiva de la resolución:

"Que conforme la exposición de motivos del Proyecto de ley número 81 de 2004 Senado, que más tarde se convirtió en la Ley 1065 de 2006, publicado en la Gaceta del Congreso 460 del lunes 23 de agosto de 2004; Ley que tiene como propósito insertar a Colombia en el contexto global de internet conforme las prácticas internacionales aplicables, así:

«Finalmente, cabe señalar que un asunto como el que nos ocupa, de naturaleza electrónica, asociado a Internet y objeto de profunda globalización, es esencialmente dinámico, razón por la cual es imperioso que la ley que lo regula, sea corta y sencilla, de tal forma que el órgano regulador pueda adoptarlo cuando las circunstancias tecnológicas lo requieran, de conformidad con las prácticas y definiciones formalmente adoptadas por la Internet Assigned Numbers Authority, IANA, y la Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, ICANN, o las entidades internacionales que las sustituyan, tal y como lo plantea el artículo 1º del proyecto. En efecto, no puede prescindir el ordenamiento jurídico colombiano de lo dispuesto por tales organismos, toda vez que son ellos los que a nivel mundial desarrollan la gestión de las direcciones IP, desarrollan estándares, crean nuevos dominios, controlan y habilitan a los registradores locales, funciones estas que no dependen de la voluntad del legislador colombiano, pues escapan a su alcance y al de cualquier país en el mundo;

Prescindir de las anteriores consideraciones y desarrollar una ley larga y detallada, no sólo sería ir en contra de la corriente mundial -que observa este tema como una actividad eminentemente particular-, sino poner en peligro el desarrollo del Internet en nuestro país, y con él, el acceso a la masificación de las tecnologías de la Información y la comunicación, como escenario de desarrollo y crecimiento económico de nuestro país»;

Que las regulaciones del Ministerio de Comunicaciones en relación con el ccTLD .co deben tener en cuenta las prácticas y definiciones de los organismos internacionales competentes, debiendo interpretarla de tal forma que no se corra el riesgo de aislarla del sistema global de nombres de dominio, lo cual constituiría una infracción de la Ley 1065 de 2006;"

El próximo 10 de septiembre se lanzará en la European Organization for Nuclear Research CERN, donde -entre otras cosas- nació la WEB, el experimento de física más ambicioso de la historia: el gran colisionador de hadrones (Large Hadron Collider LHC), el cual al menos sobre el papel puede llevar a los científicos a explicar el origen del universo. Es física de partículas de la más alta tecnología imaginable, salvo que puede suponer riesgos a escala planetaria, exactamente como ocurre en algunas películas de ciencia ficción; para decirlo en concreto, algunos científicos creen que la descomunal máquina, con la cual se busca el bosón de Higgs, puede crear un agujero negro que se trague la tierra; los mismos científicos del LHC reconocen que se pueden crear "agujeritos negros" allí, aunque dudan que tengan la potencia gravitacional suficiente para crear problemas a la Tierra, en lo cual discrepa el Dr. Otto E. Rí¶ssler de la Universidad de Tubinga (ver su artículo "A Rational and Moral and Spiritual Dilemma" ), entre otras voces autorizadas que no han tenido eco alguno ni en los medios populares ni en los científicos.

El asunto ha tenido eco en muchas partes del mundo (ver, por ejemplo, "El Colisionador no se va a tragar a la Tierra"), por eso el 5 de septiembre el CERN publicó una nota titulada "CERN reiterates safety of LHC on eve of first beam". Lo interesante para el derecho, es que el caso fue llevado ante el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, y no por cualquiera, sino por científicos como el mencionado dr. Rossler. Hasta donde sé, no existe un caso similar en que científicos de verdad hayan tratado de llevar un caso contra un experimento por un presunto peligro inmediato a escala planetaria de semejante calibre; el intento de bloqueo judicial del experimento fracasó (ver el blog "LHC Facts: Large Hadron Collider Safety Facts"). No sobra recordar ya en la construcción del LHC ocurrió un accidente por un error de ingeniería.

Para los que gustamos de la física de partículas, sugiero "The Large Hadron Collider: Countdown" en Scientific American. Respecto de los peligros del LHC, sugiero "LHC Concerns: A Rational Voice to a Rational Argument: The LHC Safety Assessment Group has published the LSAG Report, discussion on LHC and Particle Physics News.". Una revisión científica reafirmando la seguridad del LHC es el artículo "Review of the safety of LHC collisions" en el Journal of Physics G: Nuclear and Particle Physics.

En cuanto al proyecto de ley 112 de 2007 Cámara por la cual se crea la Agencia Nacional del Espectro y se dictan otras disposiciones (ver nota anterior sobre el mismo tema) sugiero a los interesados leer la Gaceta del Congreso No. 317 del miércoles 4 de junio de 2008, donde reposa el informe de ponencia para segundo debate.

En cuanto al texto definitivo en plenaria, ruego leer la Gaceta del Congreso No. 408 del lunes 7 de julio de 2008.

La norma de derogatorias expresas del texto definitivo es la siguiente:

"Artículo 75. Vigencias y derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y reglamenta de manera integral el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

Sin perjuicio del régimen de transición previsto en esta ley, quedan derogadas todas las disposiciones que le sean contrarias y, en especial, la Ley 74 de 1966, la Ley 51 de 1984, la Ley 72 de 1989, el Decreto-ley 1900 de 1990, la Ley 37 de 1993, lo pertinente de los artículos 33, 34, 35 y 38 de la Ley 80 de 1993, la Ley 422 de 1998, la Ley 555 de 2000, el artículo 11 de la Ley 533 de 1999 y el artículo 6º de la Ley 781 de 2002, todos exclusivamente en cuanto hagan referencia a los servicios, las redes, las actividades y los proveedores, y en cuanto resulten contrarios a las normas y principios contenidos en la presente ley."

La Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG ha expedido la Resolución 071 de 2008 "Por la cual se regula el acceso a la infraestructura del servicio de energía para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, de conformidad con lo establecido en el Artículo 151 de la Ley 1151 de 2007 "POR LACUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2006-2010".

"Artículo 151, L. 1151/07. Para acelerar y asegurar el acceso universal a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) en todos los servicios de Telecomunicaciones incluidos la radiodifusión sonora y la televisión, los propietarios de la infraestructura (Postes, Ductos y Torres) de los Servicios Públicos Domiciliarios y las Empresas Prestadoras del Servicio de Televisión por Cable, deberán permitir su uso siempre y cuando se tenga la disponibilidad correspondiente, sea técnicamente viable y exista previo acuerdo entre las partes sobre la contraprestación económica y condiciones de uso.

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones o la Comisión de Regulación de Energía y Gas, según el caso regulará la materia. Las Comisiones Regulatorias en un término de 6 meses, definirán la metodología objetiva, que determine el precio teniendo como criterio fundamental la remuneración de costos más utilidad razonable."