Archive for octubre, 2008

Caducidad de datos negativos en centrales de riesgo

miércoles, octubre 29th, 2008

En la Sentencia T-284/08, la Corte Constitucional se ocupó del reclamo de una usuaria de una empresa de telefonía móvil celular, con la cual existía una deuda de 1997. La usuaria había adquirido una terminal celular (equipo) en 1997, la cual devolvió al poco tiempo por problemas de servicio. En el trámite de devolución el operador celular nada dijo acerca de sanciones o asuntos pendientes, sin embargo, la usuaria se enteró años después de que le habían registrado una sanción por terminación anticipada del contrato. Entre los hechos relatados por la tutelante están los siguientes:

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Reestructurada la DIAN

lunes, octubre 27th, 2008

Se han publicado en el Diario Oficial los decretos de reestructuración de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN (Diario Oficial Año CXLIV No. 47.150, miércoles 22 de octubre de 2008, página 6 y siguientes):

DECRETO NUMERO 4048 DE 2008 ("por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales")

DECRETO NUMERO 4049 DE 2008 ("por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones"

DECRETO NUMERO 4050 DE 2008 ("por el cual se dictan disposiciones en materia salarial para la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales")

DECRETO NUMERO 4051 DE 2008 ("por el cual se establece la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales")

En el siglo XXI se da un fallo trascendental sobre esclavitud

lunes, octubre 27th, 2008

Uno de los últimos premios de Casa de las Américas fue un estudio sobre la esclavitud en Brasil, la cual comenzó a ser combatida en 1995. Pero por desgracia no es un asunto aislado.

Hace poco, la Corte de Justicia de la Economic Community Of West African States (ECOWAS) se ocupó de una reclamación relacionada con esclavitud. Esto debería hacernos reflexionar acerca de qué significa estar en el siglo XXI, siendo que aún la esclavitud existe y que existen diversas formas de esclavitud, como el trabajo forzado, presente en zonas remotas de Brasil y otros países de América Latina. El caso, referido a la joven Hadijatou Mani, es narrado en la nota "Histórico juicio contra la esclavitud" en el site en español de la BBC. Clic aquí para leer el briefing, en el cual se observa que la esclavitud, prohibida en el Artículo 5 de la Carta Africana, solamente fue criminalizada en Nigeria en el 2003, y que además entre musulmanes de ese país se enseña que el esclavo solamente puede ir al cielo si obedece ciegamente a su amo (lo cual es contra el Islam, que prohibe la esclavitud entre musulmanes). Es el primer pronunciamiento en un caso de esclavitud de ECOWAS.

Para leer más acerca de la esclavitud en esta era de lo tecnológico visitar Anti-Slavery International. Para leer acerca del trabajo forzoso en el sitio de la Organización Internacional del Trabajo, clic aquí.

Es inconstitucional el uso de grabaciones en teléfonos que señalan la existencia de deudas

lunes, octubre 27th, 2008

El año 2003, la Corte Constitucional se ocupó de un caso en que una grabación informaba a quien llamaba a una línea telefónica que la misma se encontraba suspendida por falta de pago. En esa sentencia, la Sentencia T-814/03, se lee:

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Circular de la DIAN sobre la nueva ley de facturas

viernes, octubre 24th, 2008

Este año se expidió la Ley 1231 de 2008 «por la cual se unifica la factura como título valor como mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario, y se dictan otras disposiciones» (ver aquí una nota sobre la ley). Pues bien, la DIAN ha expedido la CIRCULAR No. 00096 de fecha 16 de octubre de 2008 (publicada en el Diario Oficial 47148 del lunes 20 de octubre de 2008), cuyo asunto es «Consideraciones de la DIAN respecto de la Ley 1231 de 2008″.

El propósito de la circular reposa en su primer inciso:

"Con el fin de brindar orientación sobre los efectos tributarios de la Ley 1231 de 2008, que unifica la factura como título valor, a continuación se señalan los criterios para su aplicación en materia tributaria." (citado de la circular)

Sobre factura electrónica dice:

"(…)

5. La Factura electrónica para que adquiera la calidad de título valor además de las disposiciones tributarias debe cumplir con las disposiciones legales y reglamentarias de la Ley 1231 de 2008.

(…)" (citado de la circular)

Sobre facturación por computador dice en el penúltimo párrafo:

"Para la factura por computador la numeración autorizada conserva su vigencia y podrá ser utilizada para la expedición de la factura en los términos de la Ley 1231 de 2008 y el artículo 617 del Estatuto Tributario." (citado de la circular)

Concluye con este párrafo la circular:

"En conclusión quienes deseen darle el carácter de titulo valor a la factura deberán cumplir con los requisitos de la Ley 1231 de 2008, sin perjuicio de que el vendedor o prestador del servicio pueda seguir utilizando la factura de venta cuando no esté interesado en darle la connotación de titulo valor." (citado de la circular)

Circular sobre el VUCE de Mincomercio

viernes, octubre 24th, 2008

Se ha publicado en el Diario Oficial la CIRCULAR EXTERNA NUMERO 037 DE 2008 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (Diario Oficial Año CXLIV No. 47.149, martes 21 de octubre de 2008) cuyo asunto es "Trámite Electrónico para la solicitud de determinación de Origen y Calificación de Producción Nacional – FORMA 02 y 02". En esa circular, de acuerdo con lo establecido en la Circular Externa 033 del 23 de septiembre de 2008, se expide el cronograma con el cual se hace obligatorio el trámite electrónico para la solicitud de determinación de origen y calificación de producción nacional -Formas 02 y 02-A-.

Este es un trámite relacionado con la Ventanilla de Comercio Exterior -VUCE-.

Exequible el proyecto de ley de habeas data

miércoles, octubre 22nd, 2008

Mediante comunicado de prensa No. 46, respecto de sesión de la Sala Plena celebradael día 16 de octubre de 2008, la Corte Constitucional ha anunciado que en sentencia C-1011 de 2008, cuyo texto seguramente aún no existe,

"…profirió la sentencia mediante la cual efectuó la revisión oficiosa e integral de constitucionalidad del Proyecto de ley Estatutaria No. 27/06 Senado «“ 221/07 Cámara, «por la cual se dictan las disposiciones generales del hábeas data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicio y las provenientes de terceros países y se dictan otras disposiciones» (citado del comunicado)

El texto del Proyecto de Ley Estatutaria No. 27/06 Senado «“ 221/07 Cámara (Acum. 05/06 Senado) «por la cual se dictan las disposiciones generales del Hábeas Data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones.», se encuentra dentro del comunicado.

Ahora lo que sigue es la sanción presidencial.

Profunda reforma temporal a la justicia

lunes, octubre 20th, 2008

Se han expedido otros decretos en el marco de la conmoción interior.

El Gobierno Nacional ha expedido el Decreto 3990 de 2008 "por el cual se otorgan facultades a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y se dictan otras disposiciones" (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47144. 16, OCTUBRE, 2008. PAG. 11). Es necesario estar pendiente de la aplicación de este decreto, que permite un enorme margen de maniobra al Consejo Superior de la Judicatura para buscar la descongestión de la justicia.

Ese decreto 3990 es complementario del Decreto 3955 de 2008 "por el cual se otorgan facultades a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y se dictan otras disposiciones" (DIARIO OFICIAL. Aí‘O CXLIV. N. 47139. 11, OCTUBRE,2008. PAG. 1). Este decreto contiene reglas especiales sobre notificaciones:

"Artículo 1°. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura tomará las medidas necesarias para agilizar el trámite de las notificaciones personales que se deban surtir en cualquier tipo de proceso, incluidas las acciones de tutela, con sujeción a las siguientes reglas:

1. La notificación personal podrá practicarse válidamente a través de la entidad contratada por la Dirección Ejecutiva Nacional o las Direcciones Seccionales de Administración judicial sin que sea necesaria la intervención de un empleado o servidor judicial.

2. El Director Ejecutivo de Administración Judicial y los Directores Seccionales de la Rama Judicial podrán, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 44 del Decreto 2474 de 2008, contratar empresas de mensajería para que realicen notificaciones personales y las diligencias relacionadas con las mismas.

3. En los procesos contractuales que se realicen en desarrollo de lo previsto en el numeral anterior se garantizará la transparencia de la selección de los contratistas.

4. En ningún caso las empresas contratadas para practicar notificaciones personales podrán asumir funciones judiciales al efectuar las mismas.

Artículo 2°. Facúltase a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para que adopte las medidas necesarias en materia de suspensión de términos.

Artículo 3°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición y suspende, por todo el tiempo que estuviere vigente, las normas contrarias."

Los decretos de conmoción interior

viernes, octubre 10th, 2008

Se han publicado en el Diario Oficial el Decreto 3929 de 2008 "por el cual se declara el estado de conmoción interior" y el Decreto 3930 de 2008 "por el cual se otorgan facultades a la Sala Administrativa y Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y se dictan otras disposiciones" (ambos en el Diario Oficial Año CXLIV No. 47.137, jueves 9 de octubrede 2008).

En los considerandos del Decreto 3929 de 2008 se señala, entre otras cosas, el impacto del paro judicial actual como fundamento de la declaratoria. Se dice, entre otros puntos:

"Que la gravedad de la situación descrita pone en evidente peligro la estabilidad institucional, la seguridad del Estado y la convivencia ciudadana. Estos hechos son expresión inequivoca de desestabilización y atentan de manera inminente contra el normal funcionamiento de las instituciones legítimamente constituidas, el orden público, el acceso normal a la justicia por parte de los ciudadanos.

Que en la actividad judicial y la función de administrar justicia se presentan graves problemas de congestión, impidiendo el acceso a la justicia por parte de la ciudadana para reclamar y hacer efectivos sus derechos.

Que de acuerdo al documento suministrado por la Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico del Consejo Superior de la Judicatura, la administración de justicia presenta más de 120.751 procesos que se han dejado de fallar así como 36.986 decisiones de tutela, la no realización de 25.284 audiencias, incluidas 15.983 audiencias de Control de Garantías.

Que las atribuciones ordinarias de las autoridades de policía no resultan suficientes para prevenir la salida de las cárceles de delincuentes y terroristas y para conjurar la situación de grave perturbación mencionada, frente a la parálisis judicial, por lo cual se hace indispensable adoptar medidas de excepción,"

En el Decreto 3930 de 2008 se toman algunas medidas como las siguiente:s

"ARTíCULO 1°, D. 3930/08. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, nominará y posesionará a los Magistrados, Jueces y empleados de la Rama Judicial, sin sujeción a las normas de carrera, con el fin de garantizar la efectiva prestación del servicio público esencial de Administración de Justicia en el Territorio Nacional.

Parágrafo: Las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura del país, nominarán y posesionarán a los Magistrados, Jueces y empleados de la Rama’·Judicial, sin sujeción a las normas de carrera, de conformidad con la delegación que para el efecto realice la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

ARTíCULO 2°, D. 3930/08. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, podrá crear, suprimir y trasladar cargos en la Administración de Justicia, con concepto previo y favorable de laComisión interinstitucional de la Rama Judicial."

Existen otras medidas procesales.

Según un comunicado de la Casa de Nariño, gran parte del personal de la rama judicial ya regresó a trabajar.

Sobre conmoción interior pueden leerse las sentencias C-027/96, C-802/02 y C-063/03 de la Corte Constitucional, entre otras.

El fundamento de la medida es el siguiente artículo de la Constitución:

"ARTICULO 213, C.P.. En caso de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de Conmoción Interior, en toda la República o parte de ella, por término no mayor de noventa días, prorrogable hasta por dos períodos iguales, el segundo de los cuales requiere concepto previo y favorable del Senado de la República.

Mediante tal declaración, el Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos.

Los decretos legislativos que dicte el Gobierno podrán suspender las leyes incompatibles con el Estado de Conmoción y dejarán de regir tan pronto como se declare restablecido el orden público. El Gobierno podrá prorrogar su vigencia hasta por noventa días más.

Dentro de los tres días siguientes a la declaratoria o prórroga del Estado de Conmoción, el Congreso se reunirá por derecho propio, con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales. El Presidente le pasará inmediatamente un informe motivado sobre las razones que determinaron la declaración.

En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados por la justicia penal militar. "

Nueva ley de portabilidad numérica

viernes, octubre 10th, 2008

Se ha publicado la ley 1245 de 2008 "por medio de la cual se establece la obligación de implementar la portabilidad numérica y se dictan otras disposiciones" (Diario Oficial Año CXLIV No. 47.135, martes 7 de octubre de 2008, página 7). Portabilidad numérica es "la posibilidad del usuario de conservar su número telefónico sin deterioro de la calidad y confiabilidad, en el evento de que cambie de operador, de conformidad con los requerimientos prescritos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones" (art. 1, L. 1245/08).

La presentación de la norma es algo abigarrada, dado que en dos artículos desarrolla todo su contenido (el tercer artículo es el de vigencia). En realidad, es una norma de competencias regulatorias que remite a la CRT la elaboración de la regulación, según parámetros de la misma ley, para que el suscriptor pueda cambiar de operador sin perder su número.

La ley se refiere a telefonía fija y a telefonía móvil.

El texto es el siguiente, según texto del Diario Oficial:

"Artículo 1°. Portabilidad numérica. Los operadores de telecomunicaciones que tengan derecho a asignación directa de numeración se obligan a prestar el servicio de portabilidad numérica, entendida esta como la posibilidad del usuario de conservar su número telefónico sin deterioro de la calidad y confiabilidad, en el evento de que cambie de operador, de conformidad con los requerimientos prescritos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

En la telefonía fija procederá la conservación del número cuando, previamente, se determine su viabilidad técnica y económica, en términos de equilibrio financiero, por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, y de serlo, sólo cuando el usuario se mantenga dentro del distrito o municipio, en el cual se le presta el servicio.

En la telefonía móvil se facilitará la conservación del número al usuario, aún cuando modifiquen la modalidad tecnológica de la prestación del servicio.

La portabilidad numérica se desarrollará, de conformidad con el cronograma que para tal fin, elabore la autoridad competente. La plataforma tecnológica para la implementación de la portabilidad numérica, quedará sujeta a los estudios técnicos y de impacto económico a los usuarios que debe realizar la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones antes de terminar el año 2009, so pena de incurrir en causal de mala conducta. Los operadores de Telecomunicaciones tendrán la obligación de implementar la portabilidad numérica antes de terminar el año 2012.

La Comisión de Regulación de las Telecomunicaciones establecerá, en los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la presente ley, un cronograma público para la implementación de lo dispuesto en esta norma.

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones determinará:

1. Mecanismos y formas de implementación de la portabilidad numérica para los sistemas de telefonía fija, móvil e intramodal.

2. Esquema técnico que mejor se adecue a las condiciones del país.

3. Alternativas técnicas que beneficien al usuario y al servicio mismo.

4. Revisión del Plan de Numeración.

5. Plan de migración adecuado, garantizando el mejor servicio al usuario.

6. Dimensionar los costos fijos por operador para la activación de la portabilidad numérica.

7. Recomendaciones en materia de tarifación, remuneración y cobro de portabilidad numérica que aseguren que los cargos se orientaran a costos.

8. El proceso público de consultas a los operadores y la conformación de una instancia permanente de carácter consultivo, que promueva la cooperación entre agentes.

9. El diseño de manuales de procedimientos para el acceso al servicio.

10. El diseño claro y oportuno de lineamientos precisos sobre los derechos y deberes de usuarios y operadores.

11. La implementación de un mecanismo oportuno para la eliminación de los costos asociados a la incertidumbre respecto a los cargos de terminación de llamadas a números portados.

12. Los demás aspectos y medidas regulatorias que considere indispensables para que la portabilidad numérica se haga efectiva.

Artículo 2°. Los costos de adecuación de las redes y de los sistemas para implementar la portabilidad numérica, serán sufragados por sus operadores, y en ningún caso se trasladarán al usuario.

Artículo 3°. Vigencia. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las normas que sean contrarias.

El Presidente del honorable Senado de la República,

Hernán Francisco Andrade Serrano.

El Secretario General del honorable Senado de la República,

Emilio Otero Dajud.

El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,

Germán Varón Cotrino.

El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,

Jesús Alfonso Rodríguez Camargo.

Republica de Colombia – Gobierno Nacional

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 6 de octubre de 2008."

Trámite para la solución de conflictos, imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión y fijación de condiciones de acceso, uso e interconexión

viernes, octubre 10th, 2008

Se ha publicado la Resolución 1941 de 2008 de la CRT (Diario Oficial Año CXLIV No. 47.135, martes 7 de octubre de 2008) "por medio de la cual se establece el trámite para la Solución de Conflictos entre Operadores de Telecomunicaciones, la Imposición de Servidumbre de Acceso, Uso e Interconexión, y la Fijación de Condiciones de Acceso, Uso e Interconexión, y se dictan otras disposiciones". Tiene los siguientes alcances:

"Artículo 1°, Res. 1941/08. Ambito de aplicación. El trámite establecido en la presente resolución se aplica a todas las actuaciones administrativas de imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión, de fijación de condiciones de acceso, uso e interconexión, y de solución de los conflictos que surjan entre los operadores de telecomunicaciones, en el marco de las competencias conferidas a la CRT."

Esta resolución deroga todas aquellas disposiciones que le resulten contrarias, especialmente los artículos 4.4.1., 4.4.3., 4.4.4., 4.4.5., 4.4.6, 4.4.7., 4.4.8., 4.4.9., 4.4.10. y 4.4.16 de la Resolución CRT 087 de 1997 (art. 15, Res. 1941/08). Esos artículos pertenecen al CAPITULO IV "NEGOCIACION DIRECTA E IMPOSICION DE SERVIDUMBRES" de la res. CRT 87/97.

Se mantienen entonces, en el cap. IV de la Res. 087/97, los arts. 4.4.2 ("CONTENIDO DE LA SOLICITUD DE ACCESO, USO E INTERCONEXION"), 4.4.11 ("CONTENIDO DE LA OFERTA BASICA DE INTERCONEXION – OBI «“ Y DE LOS CONTRATOS Y SERVIDUMBRES DE ACCESO, USO E INTERCONEXION"), 4.4.12 ("MODIFICACION FORZADA DE LOS CONTRATOS"), 4.4.13 ("INTERVENCION DE LA CRT EN LA EJECUCION Y MODIFICACION DE LA INTERCONEXION"), 4.4.14 ("TERMINO Y REVISION DE LAS INTERCONEXIONES"), 4.4.15 ("COMITE MIXTO DE INTERCONEXION -CMI"), y 4.4.17. ("TRANSFERENCIAS ENTRE OPERADORES").

La Res. 1941/08 de la CRT tiene una norma de transición:

"Artículo 14, Res. 1941/08. Transitorio. De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las actuaciones administrativas de imposición de servidumbre de acceso, uso e interconexión, de fijación de condiciones de acceso, uso e interconexión y de solución de conflictos entre los operadores de telecomunicaciones que se encuentran en curso a la fecha de la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial, se regirán por las disposiciones vigentes a la fecha de la iniciación de las respectivas actuaciones administrativas."

Se expide el Régimen Unificado de Reporte de Información de los operadores de telecomunicaciones

viernes, octubre 10th, 2008

Se ha publicado la resolución 1940 de 2008 de la CRT (Diario Oficial Año CXLIV No. 47.135, martes 7 de octubre de 2008) "por la cual se expide el Régimen Unificado de Reporte de Información de los operadores de telecomunicaciones a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones". Tiene los siguientes alcances:

"Artículo 1°, Res. 1940 CRT. Ambito de aplicación. El presente régimen aplica a los operadores de TPBC, TMC, PCS, servicios de telecomunicaciones que utilicen sistemas de acceso troncalizado -Trunking-, servicio de valor agregado de acceso a Internet, servicio de IPTV y aquellos que ofrezcan mensajería de texto (SMS) o mensajería multimedia (MMS)."

El propósito de la resolución es unificar el reporte de información solicitada a los operadores de telecomunicaciones con el fin de realizar las funciones a su cargo (así consta en los considerados).

La resolución crea tres tipos de informes.

"Artículo 2°, Res. 1940 CRT. Clases de reportes. Los operadores de telecomunicaciones deberán presentar tres clases de reportes: Un reporte anual, un reporte trimestral y reportes no periódicos de novedades."

En el articulado se desarrolla lo relativo a cada uno de esos tipos de informes.

Sentencia de la Corte Constitucional sobre «contaminación electromagnética» (el principio de precaución)

lunes, octubre 6th, 2008

Mediante sentencia T-299/08, la Corte Constitucional se ocupó de una acción de tutela de una habitante de un edificio contra la empreas CODENSA, debido a la presunta contaminación electromagnética provocada por un transformador de la misma.

El problema jurídico se aborda de la siguiente manera:

"Con base en los antecedentes expuestos, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, deberá indagar (i) si existe algún riesgo para la salud, la integridad física o la vida de los peticionarios, debido a la presencia de una subestación eléctrica en el cuarto que se encuentra ubicado bajo su vivienda, bien sea por motivo de los campos electromagnéticos (en adelante, CEM); bien sea por cualquier otra irregularidad presentada en la instalación eléctrica mencionada; y, en caso de respuesta afirmativa, determinar (ii) si la acción de tutela es el medio judicial idóneo y procedente para la protección de los derechos presuntamente vulnerados por Codensa S.A." (citado de la sentencia)

El derecho en juego sería, según la sentencia, el derecho a un ambiente sano, para cuya protección no es procedente por regla general la acción de tutela por tratarse de un derecho colectivo.

"En cuanto a la regulación constitucional del derecho al ambiente sano, resulta que éste parte de los derechos colectivos, cuya característica fundamental consiste en que su titularidad trasciende al individuo -y, en consecuencia, al concepto de derecho subjetivo- para radicarse en el ser humano como ser social; de forma correlativa, la protección de estos derechos no se radica en cabeza de un actor social o estatal específico, sino que incumbe a cada una de las esferas que componen el entramado social, de forma que su conservación impone deberes a los particulares , las empresas , el Estado , y la comunidad internacional. " (citado de la sentencia)

Así:

"1.2. Ahora bien. Más allá de la indudable relevancia constitucional que posee el derecho a un ambiente sano, su protección a través de la acción de tutela se encuentra seriamente restringida, pues el constituyente previó la existencia de acciones especialmente diseñadas para la protección de los derechos colectivos, como son las acciones populares.

Estas acciones, por una parte, superan en idoneidad a la acción de tutela, pues su legitimidad radica en cabeza de cualquier persona; ofrecen un escenario amplio de discusión probatoria y normativa; permiten la imposición de medidas preventivas, y son acciones de carácter principal que pueden coexistir con otras acciones judiciales. Por otra parte, se trata de acciones con una efectividad próxima a la de la acción de tutela, pues comparten características de ésta como el carácter preferente, la celeridad y la prevalencia del derecho sustancial . " (citado de la sentencia)

Pero es posible que la violación al derecho colectivo se convierta en una infracción a un derecho fundamental particular.

"Con la expedición de la Ley 472 de 1998 , el legislador finalmente reguló las acciones populares, lo que llevó a la Corte a redefinir los criterios de procedencia y alcance de la acción de tutela, consignando en la sentencia T-1451 de 2000 los siguientes elementos: (i) la protección de los derechos colectivos debe realizarse, en principio, mediante la acción popular; (ii) el requisito esencial para la procedencia de la acción, es la conexidad o relación directa entre la vulneración de un derecho colectivo, y uno fundamental; (iii) el peticionario debe ser la misma persona que alega una vulneración a sus derechos fundamentales, por conexidad; (iv) debe probarse la pretendida vulneración a un derecho fundamental; (v) la orden del juez debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental vulnerado, más que la protección del derecho colectivo.

Estas subreglas fueron, finalmente, sintetizadas y sistematizadas por la Sala Plena en la sentencia de unificación SU-1116 de 2001. " (citado de la sentencia)

Clic aquí para consultar la ley 472 de 1998 aquí para consultar la sentencia T-1451 de 2000 y aquí para consultar la SU-1116 de 2001.

En cuanto al problema de la presunta contaminación electromagnética y la aplicación del principio de precaución, que también se ha alegado en acciones constitucionales relacionadas con antenas de telecomunicaciones sobretodo de operadores móviles, empieza indicando la sentencia:

"3.1 Como se ha expresado (supra, Fundamentos, 2.1.), la protección al medio ambiente es una preocupación constitucional de primer orden. Sin embargo, la realización de este objetivo puede resultar problemática cuando una «sospecha» sobre un daño potencial al ambiente o la salud pública, recae en elementos producidos por la ciencia o la tecnología que, por otra parte, se consideran valiosos por contribuir a la satisfacción de necesidades humanas concretas, fomentar el comercio, la iniciativa y la inventiva privadas, o por enmarcarse en el ejercicio de profesiones liberales." (citado de la sentencia)

Se pregunta entonces con razón la Corte Constitucional:

"Surge entonces el siguiente dilema: si bien las decisiones públicas adoptadas dentro del marco de la certeza científica serán siempre responsables, y resultarán beneficiosas para la iniciativa privada, la seguridad en las relaciones, a la vez que fomenta el desarrollo de estudios científicos rigurosos, una defensa absoluta de este enfoque puede retardar la protección de derechos constitucionales, al punto de hacerla inefectiva.

Desde la perspectiva opuesta, una intervención de las autoridades en las actividades científicas, en ausencia de la certeza de afectación al medio ambiente o la salud, implica un estancamiento de las actividades científicas, conlleva un mensaje negativo al desarrollo de investigaciones rigurosas, y obstaculiza el ejercicio de algunas profesiones liberales y el intercambio comercial." (citado de la sentencia)

Pero, ¿qué es el principio de precaución?

"El Estado colombiano comenzó a manifestar su interés por asumir el principio de precaución en el ámbito de la protección ambiental, al suscribir la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo . Este documento incorporó, en su artículo 15, el principio de precaución, bajo la siguiente fórmula: «Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme con sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente»

Poco después, el principio de precaución adquirió carta de ciudadanía plena en el ordenamiento legal colombiano con la expedición de la Ley 99 de 1993 , en la cual se incorporaron los principios de la Declaración de Río a la legislación interna." (citado de la sentencia)

La norma que incorporó al derecho interno tal principio, dentro de la ley 99 de 1993, es esta:

"ARTíCULO 1o, L. 99/93. PRINCIPIOS GENERALES AMBIENTALES. La Política ambiental colombiana seguirá los siguientes principios generales:

(…)

6. La formulación de las políticas ambientales tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.

(…)"

Nótese que se trata de la incorporación al derecho interno de un principio contenido en una norma que, para Colombia, no tiene naturaleza de tratado internacional, sin embargo, la Corte Constitucional avaló tal inclusión en la sentencia C-528 de 994.

Con posterioridad a la ley 99 de 1993, se aprobó en Colombia la ley 164 de 1994 "por medio de la cual se aprueba la "Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático", hecha en Nueva York el 9 de mayo de 1992", declarada exequible mediante sentencia C-073 de 1995.

En la sentencia T-299/08 la Corte Constitucional hace un resumen del estudio jurisprudencial del principio de precaución, recordando especialmente, entre otros fallos, el estudio del num. 6 del art. 1 de la ley 99 de 1993 en concreto, por su contenido, producido en la sentencia C-293 de 2002. Luego de este estudio, indica la sentencia:

"En relación con el alcance del principio en el ordenamiento interno, se presentan las siguientes conclusiones: (i) el Estado colombiano manifestó su interés por aplicar el principio de precaución al suscribir la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo; (ii) el principio hace parte del ordenamiento positivo, con rango legal, a partir de la expedición de la Ley 99 de 1993; (iii) esta decisión del legislativo no se opone a la Constitución; por el contrario, es consistente con los principios de libre determinación de los pueblos, y con los deberes del Estado relativos a la protección del medio ambiente ; (iv) el Estado ha suscrito otros instrumentos internacionales, relativos al control de sustancias químicas en los que se incluye el principio de precaución como una obligación que debe ser cumplida de conformidad con el principio de buena fe del derecho internacional; (v) de acuerdo con recientes pronunciamientos , el principio de precaución se encuentra constitucionalizado pues se desprende de la internacionalización de las relaciones ecológicas (art. 266 CP) y de los deberes de protección y prevención contenidos en los artículos 78, 79 y 80 de la Carta ;

Ahora bien. De acuerdo con lo expuesto en la introducción al examen del principio de precaución, su aplicación genera temores en algunos sectores que consideran que: (i) el principio de precaución implica una renuncia a la certeza científica, por lo que afecta la investigación y estanca las actividades científicas; (ii) las medidas derivadas del principio de precaución resultan caprichosas e injustificadas, por no tener claridad sobre el carácter del daño que se pretende precaver; por último, (iii) los costos derivados de la aplicación del principio son demasiado altos, en relación con los beneficios obtenidos, toda vez que son beneficios supuestos o potenciales." (citado de la sentencia T-299/08)

Concluye así:

"El principio de precaución, entonces, no necesariamente implica la intervención Estatal. Cuando los peligros potenciales son leves, o cuando el nivel de certeza científica es mínimo, o por completo inadecuado, la mejor decisión, puede ser no adoptar ninguna medida.
Por último, los costos derivados de la intervención, así como la interferencia en los derechos e intereses de otros grupos sociales, deben ser evaluados por el operador jurídico o administrativo que pretenda hacer uso del principio de precaución. En este sentido, la «adopción de medidas», debe inscribirse en el marco del principio de proporcionalidad. Es decir, las decisiones deben ser idóneas para la protección del medio ambiente y la salud; necesarias, en el sentido de que no se disponga de medidas que causen una menor interferencia; y los beneficios obtenidos de su aplicación, deben superar los costos (constitucionales) de la intervención" (citado de la sentencia)

Después comienza la Corte Constitucional a estudiar el caso concreto:

"Para determinar la amenaza a los derechos fundamentales de los peticionarios, la Sala deberá, en primer término, examinar si el temor por la interferencia en el medio ambiente producida por los equipos ubicados en la instalación eléctrica del primer piso del edificio Ester se basa en una amenaza cierta a los derechos fundamentales; y, en segundo lugar, verificar si existen riesgos para la integridad física del grupo familiar de los peticionarios, debido a irregularidades en la instalación.

Para el análisis del primer aspecto, la Corte acude a los criterios expuestos por la OMS, en el Manual de la OMS relativo a los CEM: «Estableciendo un diálogo sobre los riegos de los campos electromagnéticos» , y al dictamen pericial realizado por expertos de la Universidad Nacional; el segundo interrogante puede ser absuelto mediante un análisis del dictamen referido:

– En relación con los adultos, de acuerdo con la información científica disponible, no existe evidencia confiable sobre la relación entre los CEM y afecciones a la salud de los adultos . Siguiendo los resultados obtenidos por la OMS, los datos relativos a posibles riesgos para la salud de personas adultas humanos han sido descartados por ser inadecuados.

En relación con los menores de edad, la situación es, sin embargo diferente: los estudios desarrollados por la OMS, y por la IARC (internacional Agency for Research on Cancer), a pesar de no ser concluyentes, mantienen la calificación de los CEM como posible carcinogénico en relación con la leucemia infantil. Esta clasificación sin embargo, indica que los estudios científicos presentan poca evidencia en humanos sobre la relación de causalidad, de manera que debe considerarse que existe una evidencia científica limitada de un peligro potencialmente grave.

(L)a clasificación de posible carcinogénico, indica que «(E)s una clasificación usada para denotar un agente para el cual hay una evidencia limitada de carcinogenicidad en humanos y menos que suficiente evidencia para carcinogenicidad en experimentos con animales».

Ahora bien. Aunque no se discute la gravedad del peligro, el riesgo efectivo de que éste se produzca, es directamente proporcional a la intensidad o densidad de los CEM. En el presente caso, a pesar de que no hay un dato concreto sobre la intensidad del campo eléctrico, sí existe un dato sobre el campo magnético, que indica que se encuentra en un nivel realmente bajo, en relación con los estándares de la regulación nacional, e internacional.

La instalación eléctrica, además, no es la única generadora de tales campos. De acuerdo con el dictamen pericial, los mismos son producidos por todos los elementos eléctricos que rodean la habitación de la familia Ospina Rodríguez. Además, el transformador eléctrico, que pudo ser, en algún momento la mayor fuente de CEM en el entorno del apartamento 201 ya no se encuentra en la subestación eléctrica.

En consecuencia, tres elementos de juicio deben tomarse en cuenta, en aplicación del principio de precaución, para determinar la necesidad de adoptar medidas de precaución a favor de los menores: (i) la posible ocurrencia de un daño grave, sobre la cual (ii), la evidencia científica es en extremo limitada y, lo que resulta de mayor relevancia: (iii) la intensidad del riesgo es mínima, pues la intensidad de los campos es en extremo baja, y la fuente de CEM ubicada en la instalación eléctrica es sólo uno de muchos factores que generan campos electromagnéticos en el entorno del apartamento. En síntesis, el riesgo tiene una entidad considerablemente superior a la de los electrodomésticos comunes.

Por lo tanto, no se da por comprobada la vulneración al derecho a la salud, por efectos de los campos electromagnéticos." (citado de la sentencia)

Frente a la posibilidad de que se ordene una protección simplemente por la ausencia de certeza del peligro, ello también resulta desproporcionado.

"Sobre el tema de los campos electromagnéticos, la Sala encuentra pertinente señalar que no es posible exigir a los peticionarios una prueba absoluta, pues no existe certeza en la comunidad internacional sobre la misma. En tal sentido, debe señalarse que ni el fallo de primera instancia, ni el de segunda instancia, realizaron un manejo probatorio adecuado de este extremo.

Así, si bien el juez de primera instancia muestra un respeto absoluto por los derechos fundamentales, órdenes de protección sin sustento probatorio resultan por completo inocuas, pues no tiene sentido proteger un derecho sin tener claridad sobre su amenaza o vulneración. Por otra parte, el juez de segunda instancia se mostró por completo pasivo frente a la posibilidad de obtener pruebas pertinentes, y validó los resultados de un dictamen pericial realizado en otro proceso.
Resulta pertinente, frente al análisis de temas técnicos, la práctica de pruebas científicas para el caso concreto, así como el recurso a organismos internacionales como la OMS para determinar la existencia de algún riesgo a los derechos fundamentales. El principio de precaución puede ser utilizado también frente a amenazas graves, en ausencia de certeza científica, siempre que su uso se ajuste a los lineamientos de esta providencia. (supra, Fundamentos, 3) " (citado de la sentencia)

Dado que en el apartamento de la tutelante vivían niños, tal circunstancia hacía procedente la acción de tutela de preferencia a la acción popular.

Una sentencia relacionada con el síndrome de túnel carpial

lunes, octubre 6th, 2008

Este año 2008 se produjo, por parte de la Corte Constitucional, una sentencia de acción de tutela relacionada con el Síndrome del túnel carpiano. Se trata de la Sentencia T-011/08, en la cual una trabajadora en tratamiento por ese mal, en una época relacionado directamente con malos hábitos en el uso del teclado del computador y hoy a otras causas, fue despedida de su trabajo alegando reestructuración empresarial. La tutelante pide reintegro al lugar de trabajo y continuidad en su tratamiento, el cual se ha visto interrumpido por la imposibilidad de seguir cotizando.

Señala la sentencia como problema jurídico el siguiente:

"Corresponde a la Sala determinar, en primer lugar si la acción de tutela resulta procedente con el fin de obtener el reintegro de la accionante a la empresa donde laboraba y, en segundo lugar, si existe vulneración a los derechos fundamentales de la accionante, ante la imposibilidad de continuar cotizando al régimen de Seguridad Social Integral, y como consecuencia de ello, por el impedimento para continuar con el tratamiento que se le venía adelantando." (citado de la sentencia)

Respecto del reintegro, dice la Corte Constitucional que por lo general ello no es materia de acción de tutela:

"La Corte Constitucional, a través de sus distintas salas de revisión de tutelas, ha sostenido de manera reiterada que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el reintegro laboral, independientemente de cual hubiese sido la causa por medio de la cual se dio la terminación del contrato. Este principio general de improcedencia de la acción de tutela encuentra sus excepciones cuado se trata de dar protección a sujetos que, por su condición de debilidad, son considerados como de especial protección constitucional. Así pues, en casos como en los que una mujer embarazada es despedida, conociendo el empleador previamente de su situación, la Corte ha determinado que es idónea la vía constitucional para ello." (citado de la sentencia)

Agrega más adelante:

"En conclusión, el carácter subsidiario de la acción de tutela impide al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la jurisdicción ordinaria y, sólo en los casos en los que sea necesario dar protección constitucional a ciertos sujetos que directamente establece la Carta Fundamental, el juez de tutela podrá entrar a conocerlos." (citado de la sentencia)

En cuanto a la continuidad en la prestación de servicios de salud, se lee:

"En reiteradas oportunidades la Corte se ha pronunciado respecto de la suspensión de los servicios de salud al momento de la terminación de los contratos de trabajo. En este sentido se ha dicho que la garantía de la continuidad en los servicios de salud no puede estar sujeta a una relación laboral sobre todo si a la persona que se le ha desvinculado laboralmente se le viene llevando a cabo un tratamiento con el fin de tratar una dolencia determinada.

Evidentemente que la afirmación anterior no implica que de manera indefinida las Empresas Promotoras de Salud tengan que atender cualquier dolencia que desde la vinculación laboral afecte al afiliado.

Por lo anterior, será necesario tener en cuenta que para que se garantice la continuidad de los servicios de salud a un afiliado cuya relación laboral ha terminado y no tiene otro vínculo que le permita seguir vinculado al régimen contributivo, es necesario que se demuestre que con anterioridad a la terminación contractual se le venía llevando a cabo un tratamiento médico y que dicho tratamiento se hace necesario con el fin de aliviar la dolencia, puesto que, de otro modo, se afectaría su derecho fundamental a la vida o a la integridad personal." (citado de la sentencia)

Eso es lo que llama la Corte Constitucional el principio de continuidad. Luego de citar diversos fallos, se indica:

"Es de resaltar en estas sentencias que el principio de continuidad en los servicios de salud se encuentra ligado a la existencia de una amenaza de violación de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad personal del actor, de lo contrario, en caso de cese de la amenaza o de la violación, resulta constitucionalmente aceptable que se le suspenda la prestación de los servicios de salud. Lo anterior no obsta para que de no poder seguir cotizando en el régimen contributivo, el actor solicite su afiliación al régimen subsidiado." (citado de la sentencia)

Al desarrollar el caso concreto, advierte la sentencia que

"… de los hechos narrados por la accionante, la contestación de Cablecentro S.A y las pruebas que se aportaron al expediente, no se deduce a simple vista que exista conexidad entre la enfermedad que padece la accionante y el motivo por el cual fue despedida, sin embargo, tal y como se anotó anteriormente, esa evaluación no es de competencia de la jurisdicción constitucional sino que deberá ser analizada por los jueces competentes." (citado de la sentencia)

En cuanto al segundo problema, se indica:

"Respecto a la segunda parte del problema jurídico planteado que tiene que ver con la desatención en salud por haber sido desvinculada la accionante de la empresa para la que prestaba sus servicios, la Sala estima que, tal y como se expuso en el numeral cuarto de la parte considerativa de la presente providencia, la continuidad de los servicios de salud no puede estar sujeta a la relación laboral que venía sosteniendo la accionante con CABLECENTRO S.A., esto quiere decir que a pesar de que la entidad accionada haya decidido dar por terminado de manera unilateral el contrato de trabajo con la accionante, esto no implica que el tratamiento que se le venía adelantando por parte de la EPS SALUDCOOP, no deba continuar ejecutándose.

En este sentido la EPS llamó la atención respecto de lo que denominó la pérdida de la capacidad de pago, al respecto la Sala estima que, a pesar de que la accionante no haya podido continuar cotizando a esa Entidad, el tratamiento que se le venía adelantando debe continuar siendo prestado. Evidentemente, que como dicho tratamiento genera unas erogaciones para la EPS, sin que éstas puedan llegar a ser reembolsadas, como de ordinario se haría si continuara cotizando, la Sala advierte la posibilidad que ésta tiene de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA).

El amparo anotado se hace sobre la base de la vulneración del derecho a la salud en conexidad con los derechos a la integridad personal y a la vida en condiciones dignas que resultan conculcados en este caso puesto que de conformidad con los antecedentes médicos que obran como prueba en el expediente, su enfermedad no le permite desarrollar normalmente sus actividades cotidianas. Evidentemente, que el amparo que se otorga se circunscribe al tratamiento del síndrome del túnel del carpo bilateral, tenosinovitis de quervain derecha, servicalgia secundaria y lumbago mecánico que fueron diagnosticados mientras laboraba para la empresa accionada y mientras se encontraba afiliada como cotizante a la EPS Saludcoop." (citado de la sentencia)

Este es un caso en el cual las normas se interpretan directamente desde los derechos constitucionales en juego, tal como se desprende de la moderna metodología de interpretación constitucional (ver mi artículo "La interpretación constitucional" en este blog). En esta sentencia, y en lo que tiene que ver con el síndrome de túnel carpial, es interesante la discusión que se presenta respecto de la naturaleza profesional o no de la discapacidad resultante, la cual queda abierta, ante lo cual señala la Corte Constitucional, después de ordenar que se continúe el tratamiento:

"Finalmente, en lo que tiene que ver con la solicitud que hace la EPS Saludcoop, en cuanto a que sea vinculada como litisconsorte necesario la ARP SURATEP, la Sala estima que no se hace necesario puesto que hasta el momento, y de conformidad con la evaluación que ha hecho la Junta Calificadora de Invalidez del Huila, no se encuentra que la enfermedad que padece la accionante, haya sido consecuencia del trabajo que realizó en Cablecentro S.A. Evidentemente, que si en segunda instancia la Junta Nacional de Calificación de Invalidez considera que se trata de una enfermedad profesional, será a la mencionada ARP a la que le corresponda prestar atención a la accionante, pero dicho trámite, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, aún no se ha surtido." (citado de la sentencia)