Archive for mayo, 2016

El Encarcelamiento para Protección Pública (Imprisonment for Public Protection) o cómo penas severas pueden no ser la solución

lunes, mayo 30th, 2016

El Encarcelamiento para Protección del Pública (Imprisonment for Public Protectio IPP) es una figura legal en Inglaterra y Gales mediante la cual, hasta 2012 y desde 2003,  una sentencia podía resultar indeterminada en aquellos casos en los cuales una persona se consideraba un peligro público más allá del término de la sentencia inicial una vez terminada esta. Es una pena severa, pero no parece una buena idea, como pasa con todas las penas severas.

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Alianza del Pacífico

viernes, mayo 27th, 2016

“La Alianza del Pacífico es un mecanismo de articulación política, económica y de cooperación e integración entre Chile, Colombia, México y Perú, establecido en abril de 2011 y constituido formal y jurídicamente el 6 de junio de 2012, con la suscripción del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico." (“Acuerdos de la Alianza del Pacífico” en http://www.tlc.gov.co/)

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La culpa in vigilando

martes, mayo 24th, 2016

La culpa in vigilando es aquella que se aplica a quien debiendo vigilar cuidadosamente a alguien que se encuentra en relación de subordinación, no lo hace, y por ello, cuando algo ocurre con quien debió vigilar, incurre el vigilante en responsabilidad. No basta una relación de tipo jerárquico, sino que se requiere una norma que demande la conducta de vigilancia.

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El derecho a discrepar de posiciones generalmente aceptadas (o sea de los dogmas pero de origen laico)

lunes, mayo 23rd, 2016

Apuesto a que usted cree que en el pasado el ser humano era más amigable con la naturaleza. Como seguramente ni ha tratado de verificar esa creencia ni tampoco se le ocurre que pueda no ser correcta, nos hallamos ante un dogma laico (no es correcta; lea «Los excrementos confirman el papel humano en la extinción de la macrofauna australiana» en Investigación y Ciencia). O cree que no se debe intervenir en las prácticas culturales con arraigo en la población, lo cual es otro dogma laico si se sigue sin pensamiento crítico (¿O acaso usted no demandaría acabar con usos culturales como el de los «hombres hiena» en Malawi?).

Un dogma, entre otras definiciones, es una “Proposición tenida por cierta y como principio innegable” (RAE, voz “dogma”). Los dogmas laicos puede ser estatales o no. Es decir, lo “aceptable” a veces es definido desde el Estado, pero no siempre; en ocasiones el Estado contribuye al mentenimiento del dogma, mas no lo crea.  Son dogmas laicos, porque no los produce una “iglesia”, sino un agente individual o colectivo de orden social.  En todo caso, quien va contra el dogma suele ser descalificado por el solo hecho de no acatarlo ciegamente.  Detrás de cada dogma laico hay una ideología. Definamos ideología:

“En su uso original, la ideología iba a ser una «ciencia general de las ideas», de sus elementos y relaciones (Destutt de Tracy, 1754-1836). Aunque el interés por la ideología en ese sentido amplio ha persistido –a veces con un carácter más a priori, y a veces más sociológico–, tal vez la utilización más importante del término en filosofía y política contemporáneas es más restringido y más normativo, designando una colección de creencias y valores que un grupo de individuos mantiene por razones distintas a las puramente epistémicas; por ejemplo, ideología burguesa, ideología nacionalista o ideología sexista:” (HONDERICH, Ted (ed.). De la política y el derecho: Compendio de entradas de la Enciclopedia Oxford de Filosofía, Tecnos, Madrid, 2013, p. 147)

Hay muchos ejemplos de ideología de base laica, como la ideología de

género, la cual pretende negar que por naturaleza existen hombres y mujeres y se escuda tras una presunta defensa de mejora de trato para no heterosexuales, cuando en realidad su propósito es la imposición de esa ideología. La ideología de género tiene algunos seguidores fanáticos como cualquier radical religioso.  Observe, entre otras muchas situaciones que se han dado, cómo se boicotea violentamente una reunión sobre el libro «Cuando nos prohibieron ser mujeres …y os persiguieron por ser hombres: Para entender cómo nos afecta la ideología de género» de Alicia Rubio, o cómo se ataca un autobús que recuerda que hombre y mujer nacen tales (que hombres y mujeres somos naturalmente diferentes es un hecho científico, ver por entre otras muchas fuentes «Si el cerebro femenino es distinto al masculino, ¿por qué estamos diseñando medicamentos solo para ellos?» en Investigación y Ciencia, la edición en español de Scientific American, o «Male and female brains wired differently, scans reveal» en The Guardian; claro que el día a día demuestra apoya a la naturaleza, ¿o ahora me dirán que la regla es un invento del machismo y que por eso no se puede legislar a favor de días libres por su ocurrencia?).

Quienes esgrimen dogmas laicos les cuesta un enorme trabajo aceptar que otros piensen diferente. Eso incluso en ambientes supuestamente científicos, en los cuales ya existen «dogmas laicos» oficiales (vea el caso del número Vol 192, No 778 (2016) de la Revista Arbor, al cual se intentó retirar de circulación) . Pero existe el derecho a discrepar de todo dogma, incluso de los dogmas laicos. A eso se le llama libertad de conciencia.

«Artículo 18, Declaración Universal de Derechos Humanos.

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.»

¿No dice acaso la Constitución de Colombia lo siguiente, como reflejo del artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos?

“ARTICULO 18, C.P.. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia.”

Se puede entonces “pensar diferente” y manifestarlo tanto en público como en privado, incluso cuando esa discrepancia enfrente dogmas laicos del jefe (sea dogma o no, ver mi nota «Todo trabajador o funcionario tiene derecho a expresar lo que su conciencia le dicte, y a actuar en consecuencia»). Sigamos hablando de dogmas laicos. ¿Se ha preguntado alguna vez si tener más opciones de elección no es siempre bueno? Quizás no, puesto que hay un dogma laico que dice que entre más opciones mejor. Vea la charla de Barry Schwartz («Sobre la paradoja de elegir») y tal vez deje de rendirse ante ese dogma.

Hay muchos dogmas laicos. Si usted observa la forma como se manifiestan las extremas derecha o izquierda,  igual de necias en sus planteamientos e irrespetuosas del pensamiento diferente, notará que sus posiciones parecen dogmas revelados por el Espíritu Santo (o por un dios laico), lo que les permiten atacar de todas las maneras posibles a la contraparte, incluso –por desgracia- con violencia. De hecho, el uso “justificado” de la violencia es un dogma; unos se apoyan en este para la resistencia armada al Estado, y otros para acabar con esa resistencia, y todos parten de un concepto de violencia como medio para un fin “bueno”, y con eso se lavan las manos frente a las más atroces conductas de derecha o izquierda. Escribió Fukuyama sobre lo que ocurría en el siglo pasado:

«El siglo pasado se caracterizó por lo que el teórico alemán Carl Schmitt llamó movimientoscomo el nazismo y el marxismo-leninismo, los cuales se basaban en compromisos apasionados con creencias que en el fondo eran irracionales. El marxismo se mostraba como un movimiento científico, pero sus adeptos en el mundo real seguían a líderes como Lenin, Stalin o Mao, con el tipo de compromiso ciego frente a la autoridad que sicológicamente no se diferencia de la pasión religiosa. (Durante la revolución cultural en China, se debía tener cuidado con el uso de los periódicos viejos; si en una página aparecía una foto de Mao, y alguien se sentaba sobre su imagen sagrada, o utilizaba el periódico para envolver pescado, corría el peligro de que se le tildara de contrarrevolucionario.).» («LA JAULA DE HIERRO DE WEBER», publicado en el periódico El Tiempo; es una traducción de una columna de Francis Fukuyama aparecida en el New York Times; «jaula de hierro» es una expresión de Max Weber).

Entre los dogmas laicos encontramos posiciones de diferente tipo, es decir, formas de pensar que se asumen como verdad universal y evidente por sí misma (casi como un axioma matemático). Unos los llaman prejuicios generalizados, yo prefiero llamarlos dogmas por cuanto quienes los siguen se comportan exactamente como los fanáticos religiosos, solo que fanáticos laicos, y hasta tienen dioses y rituales (Marx, Mao, Hitler, el “capitalismo”, el “comunismo”, el “placer”, “el dinero”, etc.).  Desde luego, eso no elimina el concepto de prejuicio, puesto que algunos están bien aceptados socialmente, como la creencia en la  legitimidad de atacar ciertas comunidades por sus creencias (ver «»Si no estás de acuerdo con ellos te llaman racista o sexista»: los estudiantes conservadores que se sienten discriminados en las universidades de EE.UU» en la BBC), mientras se pide “libertad de expresión o de culto” para todos (ver por ejemplo, “The New Anti-Catholicism: The Last Acceptable Prejudice” de  Philip Jenkins, o vea el debate alrededor del tag #jenesuispascharlie en twitter). Desde luego, afirmar algo distinto a lo que plantea un dogma laico suele tener consecuencias de diferente tipo. A veces solamente provoca rechazo social  o discriminación (como sucede hoy con , otras veces las cosas pueden ser peores. En el caso de la Unión Soviética, significó millones de muertos. Un dogma laico puede terminar en violencia extrema, como sucede con dogmas religiosos extremos con aquellos que guían a los del Estado Islámico ISIS.

No todo dogma laico o religioso causa tanto daño explícito.

Un dogma laico que hace “firme” parte de la mal llamada sabiduría popular: comer zanahoria es lo mejor que hay para la salud de los ojos. Eso es falso. La zanahoria no tiene nada de especial al respecto (ver “La vista: mitos y realidades” en Kidshealth.org). Si quiere leer un libro que es un auténtica “herejía” frente a muchos dogmas laicos en materia de alimentación, lea “La mentira del gluten” de Alan Levinovitz (para un comentario en contexto, “La injustificada moda de la dieta sin gluten” en el sitio de la BBC en español); el libro no trata solamente del gluten, sino de varios alimentos diferentes que sufren de mala fama.

Dogmas laicos han existido siempre, incluso entre aquellos se precian de científicos, como recuerda el lamentable caso del doctor Semmelweis, atacado por sus colegas por demostrar que lavarse las manos antes de asistir un parto salvaría vidas en las mujeres.

“Ignaz Semmelweis, fue un obstetra húngaro que a mediados del siglo XIX, precediendo los hallazgos de Pasteur y Lister, logró descubrir la naturaleza infecciosa de la fiebre puerperal, logrando controlar su aparición con una simple medida de antisepsia. Debió luchar con la reticencia de sus colegas que no aceptaron sus observaciones que, por primera vez en la historia, fueron apoyadas con datos estadísticos.» (MIRANDA C, Marcelo  y  NAVARRETE T, Luz. Semmelweis y su aporte científico a la medicina: Un lavado de manos salva vidas. Rev. chil. infectol. [online]. 2008, vol.25, n.1 [citado  2016-05-23], pp. 54-57 . Disponible en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0716-10182008000100011&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0716-1018.  http://dx.doi.org/10.4067/S0716-10182008000100011)

Este caso debería ser igual de célebre o más que el de Galileo, pues se trató de un evento al interior de la comunidad científica, la cual debería ser ejemplo de razonabilidad. El caso de Semmelweis no es único ni aislado en la ciencia. Mencionemos otros.

Actualmente el lector tendrá claro, al menos, que existe algo llamado teoría de conjuntos, o que existe en matemáticas algo llamado “infinito” (ver aquí una historia dentro del mundo especializado de las matemáticas), y lo aceptará con naturalidad. Pues bien, el infinito matemático estuvo claro en 1874 gracias a Georg Cantor, quien jugó un papel enorme en la teoría de conjuntos. Pero Cantor fue objeto de importantes ataques, pues lo que planteaba no era, para nada, “natural”. Captemos esto con palabras de especialistas:

“El más notable logro de Cantor consistió en demostrar, con rigor matemático, que la de infinito no era una noción indife­renciada. No todos los conjuntos infinitos son de igual tamaño; por consi­guiente, es posible establecer compara­ciones entre ellos. El conjunto de todos los puntos de una recta, por ejemplo, y el conjunto de todos los números frac­cionarios son, ambos, conjuntos infini­tos. Demostró que, en un sentido bien definido, el pri­mero de tales conjuntos es de tamaño mayor que el segun­do. Resultaron tan chocantes a la intuición de sus contemporáneos las ideas de Cantor, que el eminente matemático francés Henri Poincaré condenó la teoría de números transfinitos como una ‘ enfermedad’, de la que algún día llegarían a curarse las matemáticas” (Dauben, Joseph W.. “Georg Cantor y la teoría de conjuntos transfinitos”, Investigación y Ciencia, edición online, en http://www.investigacionyciencia.es/revistas/investigacion-y-ciencia/numero/83/georg-cantor-y-la-teora-de-conjuntos-transfinitos-2918).

Un antiguo profesor de Cantor, Kronecker, lo llamó incluso “charlatán y hasta “corruptor de la juventud” (ver “GEORG CANTOR AND THE BATTLE FOR TRANSFINITE SET THEORY” de Dauben, es el artículo original en inglés de la fuente anterior).

“Kronecker abogaba por la construcción de una Matemática fundada en los números enteros y ombinaciones finitas de ellos; por su parte, Cantor aducía que aceptar esa rígida postura era equivalente a anular prometedores desarrollos y gravar todo avance matemático. La Teoría de Cantor sobrevivió a los amargos años iniciales de dudas, denuncias y acorralamientos, fortaleciéndose vigorosamente y revolucionando el pensamiento científico de la Matemática durante los siglos XIX y XX.” (María Cristina Solaeche Galera. “La Controversia entre L. Kronecker y G. Cantor acerca del Infinito“, Divulgaciones Matemáticas 3(1/2) (1995), 115–120)

Situaciones análogas se han presentado en la paleontología. La víctima fue Mary Anning, una mujer que reportó fósiles de ictiosaurio a los 12 años y que con el tiempo se dedicó por completo a la investigación paleontológica sobre el terreno, a pesar de la pobreza y el género. Por ser mujer, sufrió discriminación a causa del dogma de que la investigación científica en terreno es asunto reservado a hombres. Aún hoy, no es muy conocida (vea una biografía en “Mary Anning (1799-1847)” en el site de la Universidad de Berkeley).

Actualmente la sociedad, plagada de dogmas laicos, reacciona de diferente manera frente a quienes se apartan o discrepan públicamente de tales dogmas. Antes de que usted incurra en la falacia del hombre de paja y me acuse de generalizar, descarte toda generalización, pues me refiere a los casos en que ocurra. Con esta frase de preámbulo, me refiero a un dogma laico: no se puede discrepar de ciertas posiciones cuando son las “oficiales” en cuanto populares. Van dos ejemplos.

El primero tiene que ver con un dogma que parece estar haciendo carrera: que si no se habla, dentro del proceso de paz del gobierno Santos en curso (aún falta saber si de veras conducirá a la paz), conforme el discurso de algunos, entonces (dependiendo) se es enemigo de la paz o se quiere llevar el país al comunismo. Esa es otra vez  la falacia del hombre de paja.

El segundo: Sucede a veces que quienes predican la “tolerancia” en ideología de género, no soportan que alguien discrepe, incluso en términos respetuosos (no toleran la “diferencia” con sus posiciones). Ocurrió, por mencionar un caso,  en Inglaterra: un hombre publicó en su facebook que no estaba de acuerdo con el matrimonio de personas del mismo género; por ello, fue degradado en su trabajo.  Más adelante, el sr. Smith (la persona afectada por la medida laboral) ganó ante la justicia el derecho a no ser discriminado por su pensamiento (Adrian Smith -v- Trafford Housing Trust, caso No: 1IR54453, Neutral Citation Number: [2012] EWHC 3221 (Ch), Manchester). Incluso un líder gay señaló que la reacción de los jefes del señor Smith fue excesiva. No todo no heterosexual es seguidor de la ideología de género.

El artículo 18 Constitucional mencionado más atrás, es el pilar de la objeción de conciencia (ver por ejemplo Sentencia T-603/12, Corte Constitucional, para el caso de servicio militar) y aplica en todos los escenarios como se ha reconocido desde los principiios de la jurisprudencia constitucional (x.ej., Sentencia No. T-421/92, para el caso de educación religiosa), a la que no queda circunscrita, sino que también toca ampliamente con lo que comentamos aquí: la libertad de conciencia y el derecho a discrepar.

“La ratio iuris de la libertad de conciencia es la inmunidad de toda fuerza externa que obligue a actuar contra las propias convicciones y que impida la realización de aquellas acciones que la conciencia ordena sin estorbo o impedimento. El derecho a la libertad de conciencia tiene un doble destinatario: de un lado la persona que pretende actuar conforme a su fuero interno y el deber de los demás de respetarle. “ (Sentencia No. T-547/93, Corte Const.)

Explica sobre libertad de conciencia posteriormente la misma corporación judicial:

“El derecho a la libertad de conciencia consagrado constitucionalmente como un derecho fundamental de aplicación inmediata, es el que tiene toda persona para actuar en consideración a sus propios parámetros de conducta sin que pueda imponérsele actuaciones que estén en contra de su razón.” (Sentencia T-332/04, Corte Const.)

Por algo la palabra «dogmatismo» viene de dogma. Sobre esto, sugiero leer «El dogmatismo: sistema cerrado de creencias, autoritarismo e intolerancia» de  Edgardo Etchezahar y otros. Si a alguien sufre del efecto Dunning-Kruger, es precisamente el seguidor ciego de los dogmas laicos.


Como ilustración complementaria, sugiero la SENTENCIA T-219/09 sobre libertad de opinión, que va en la misma línea.

La temeridad en tutela (y no es solamente la del D. 2591/91)

martes, mayo 17th, 2016

La temeridad en acción de tutela suele considerarse confinada a la causal del art. 38 del D. 2591/05, pero resulta que existen más posibilidades. Además, y esto es otra demostración de la regla de que la sola literalidad de la norma no basta, la temeridad requiere de mala fe e incluso en caso de repetición de acciones, puede que el juez deba fallar de fondo.

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La acción de grupo por el caso “pioneros” de Ola

martes, mayo 17th, 2016

Los servicios personales de comunicaciones PCS comenzaron en Colombia con un plan denominado “Pioneros”, con el cual pretendió captar un buen número de usuarios. Y lo consiguió, pero con el éxito saturaron sus redes y las de otros operadores de telecomunicaciones. Vea una noticia de El Tiempo en 2004. Ello supuso que Colombia Móvil modificara las condiciones de desarrollo del plan Pioneros, aunque no las condiciones contractuales. Con el tiempo, la marca OLA desapareció y pasó a usarse la de TIGO. Las fallas ocurridas durante el inicio de la operación bajo la marca OLA fue objeto de una acción de grupo surtida ante la jurisdicción civil. 

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Derechos de menores en procesos de insolvencia

lunes, mayo 16th, 2016

El derecho laboral es uno de esos campos donde suele aplicarse la ley como si fuera una fórmula matemática, siendo que la ley NUNCA se aplica de tal manera (ver mi nota “La ley no se aplica como una fórmula matemática”). Cuando se lee el art. 77 de la Ley 1116 de 2006 “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”, que habla de procesos de alimentos en curso, ¿qué pasa con los procesos que inician después de la apertura del proceso de insolvencia?

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La estructura del Estado Colombiano

viernes, mayo 13th, 2016

Es curioso que las personas, cuando habla de Estado, piensen solamente en la Administración Pública, es decir, en el ejecutivo de cualquier nivel, no en todas las ramas del poder público. Es más, a nadie se le ocurre que las normas que hablan de Estado sean aplicables a la Rama Judicial.  Puede que incluso actores estatales como los jueces no hayan meditado a fondo las consecuencias de esto.

Observe por ejemplo esta norma:

“La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.” (inc. 3o, art. 267, Constitución Política)

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Regreso

jueves, mayo 12th, 2016

Hace ya casi tres años, informé en un post que dejaba de hacer las notas del blog con el fin de preparar un libro con una propuesta hermenéutica. Varias cosas cambiaron el tiempo; en algún momento, consideré otro esquema para la publicación, y no solamente fue eso. El libro se convirtió en tres libros distintos que deben presentarse en orden y el plazo se extendió más de lo que pensaba. Ahora el primer libro está en estudio en la editorial, de modo que es hora de volver a publicar algunos apuntes aquí. Y la propuesta no son tres libros, sino más. Ya veremos que depara el futuro, el cual –aunque lo hacemos nosotros- no nos pertenece.