ARKHAIOS

En pasados días, el periódico El Tiempo publicó la nota “Siga estas recomendaciones para que su cuenta bancaria no se inactive”, donde habla de una ley sobre cuentas inactivas y uno queda con la impresión de que la administración especial de cuentas inactivas en el sistema financiero por primera vez se toca, cuando lo cierto es que es un tema presente hace mucho tiempo (ver “Concepto No. 1999026942-2. Junio 2 de 1999. Superintendente Delegado para Intermediación Financiera Tres.”; vea también el concepto de 2016 de Superfinanciera a que me refiero más adelante). Es decir, la inactivación de cuentas ha existido por largos años, lo que ha cambiado son diversos aspectos en esta materia y otras sobre cuentas de ahorro. También uno queda con la impresión de que es una sola ley, lo que tampoco se corresponde con la realidad. Notas similares a la de El Tiempo aparecieron en otros medios.

Al examinar la prensa, es lamentable que ni siquiera se mencione la identificación de la ley (o leyes), con lo cual se patrocina que los lectores se queden solamente con la “información” (comillas intencionales) de los medios de comunicación (un ejemplo, no dice cuál es la ley en parte alguna). En realidad para esto de cuentas inactivas hay dos leyes nuevas, no una. La primera es la que tiene que ver con cuentas abandonadas, y otra sobre cuentas de ahorro y cuentas inactivas.

Aquella sobre cuentas de ahorro y cuentas inactivas es la ley 1793 de 2016 “"POR MEDIO DE LA CUAL SE DICTAN NORMAS EN MATERIA DE I COSTOS DE LOS SERVICIOS FINANCIEROS Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES".

La ley acaba con el saldo mínimo obligatorio (art. 1o) y termina con el cobro de cargos a cuentas inactivas (60 días sin movimiento alguno). La inactividad se define así:

“Parágrafo Primero, art. 2o, L. . Para los efectos de este artículo, se considerará como inactividad la no realización de alguna operación en la cuenta de ahorros. Entiéndase por operación cualquier i movimiento de depósito, retiro, transferencia o en general cualquier débito o crédito que afecte a la cuenta de ahorros, con excepción de los créditos o débitos que la institución financiera realice , con el fin de abonar intereses o cobrar costos financieros y/o transaccionales.

En el caso de cuentas inactivas al momento de expedición de la ley, los 60 días se cuentan desde este momento.

Por último, la ley señala el deber de reconocer intereses a los usuarios de cuentas de ahorro.

La ley que tiene que ver con el destino de las cuentas inactivas que con el tiempo se consideran abandonadas, es la Ley 1777 de 2016 “POR MEDIO DE LA CUAL SE DEFINEN Y REGULAN LAS CUENTAS ABANDONADAS Y SE LES ASIGNA UN USO EFICIENTE A ESTOS RECURSOS.”.

Qué son cuentas abandonadas:

“Artículo 2°, L. 1777/16. Definición. Para el objeto de la presente ley se consideran cuentas abandofladas aquellas cuentas corrientes o de ahorro sobre las cuales no se hubiere realizado movimiento de depósito, retiro, transferencia o, en general, cualquier débito o crédito que las afecte durante (3) años ininterrumpidos en todas las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera.

No impiden considerar la cuenta como abandonada las operaciones de créditos o débitos que los establecimientos financieros realicen con el fin de abonar intereses, o realizar cargos por comisiones y/o servicios bancarios. Parágrafo. Una cuenta deja de considerarse abandonada cuando deja de cumplir con los requisitos establecidos en el presente artículo o por requerimiento de autoridad competente. “

El Gobierno tiene tres meses para reglamentar la materia (art. 3o). Esas cuentas deben pasarse al ICETEX, el cual debe crear un fondo para el manejo de las cuentas abandonadas que le pasen.

Ahora bien, no es que el ICETEX se adueñe de los recursos, sino solamente de los rendimientos generados por la administración (art. 7o).

“Artículo 7°, L. 1777. Uso de los recursos. Los recursos del fondo a que hace referencia el artículo 10 de la presente ley, serán invertidos de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno nacional a través del MInisterio de HaCienda y Crédito Publico en concertación con el Icetex y el Ministerio de Educación Nacional, optimizando los recursos del portafolio. El Icetex solo utilizará el 100% de los rendimientos financieros generados por la administración de este portafolio de acuerdo con los fines de que trata el artículo 10 de la presente ley. ”

La Ley 1777, según el inciso 2o del art. 9o,  mantiene la vigencia del art. 36 del D. 2331 de 1998, artículo que a la letra dice:

“Artículo  36, D. 2331/98. Los saldos de las cuentas corrientes o de ahorro que hayan permanecido inactivas por un período mayor de un año y no superen el valor equivalente a dos (2) UPAC, serán transferidos por las entidades tenedoras a título de mutuo a la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público- Dirección General del Tesoro Nacional, para desarrollar el objeto del Fondo de Solidaridad de Ahorradores y Depositantes de Entidades Cooperativas en Liquidación, del Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas, el seguro de desempleo y el servicio de estos recursos en los términos y condiciones que determine el reglamento.

Los respectivos contratos de empréstito sólo requerirán para su perfeccionamiento y validez la firma de las partes y su publicación en el Diario Único de Contratación Administrativa.

Cuando el titular del depósito solicite el retiro de la totalidad o parte del saldo inactivo, la Dirección General del Tesoro Nacional reintegrará al prestamista la suma correspondiente con los rendimientos respectivos, de acuerdo con los intereses que el depósito devengaba en la entidad financiera como cuenta inactiva, de conformidad con las disposiciones actualmente vigentes. Dicho reintegro deberá efectuarse a más tardar al día siguiente al de la solicitud presentada por la entidad financiera. Igualmente procederá en ese término a entregar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar las sumas que de conformidad con la ley correspondan.”

Como complemento, sugiero encarecidamente la lectura del “Concepto 2016010463-005 del 31 de marzo de 2016” de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Ya había comentado en otra nota que “Ninguna denuncia es juego de niños” y me refería en ese momento a los delitos de injuria, calumnia y falsa denuncia, dado lo proclives que somos los colombianos en amanazar a todo el mundo con quejas o denuncias. Lo que muchas personas no saben es que una denuncia disciplinaria temeraria o falsa puede, además de provocar un proceso penal según la gravedad de lo ocurrido, ocasionar una multa. Esta es la situación, por ejemplo, en disciplinario y en las denuncias por acoso laboral (que desde luego pueden formularse frente a particulares).  La norma pertinente en discipliario es esta:

“Artículo  150, Ley 734 de 2002. Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar.

(…)

Parágrafo 2°. Advertida la falsedad o temeridad de la queja, el investigador podrá imponer una multa hasta de 180 salarios mínimos legales diarios vigentes. La Procuraduría General de la Nación, o quienes ejerzan funciones disciplinarias, en los casos que se advierta la temeridad de la queja, podrá imponer sanciones de multa, previa audiencia del quejoso, por medio de resolución motivada contra la cual procede únicamente el recurso de apelación que puede ser interpuesto dentro de los dos días siguientes a su notificación..“

La frase “…que puede ser interpuesto dentro de los dos días siguientes a su notificación” fue objeto de juicio de constitucionalidad, definido mediante la Sentencia C-1076/02 de la Corte Constitucional mediante sentencia de exequibilidad.

Nótese que la multa, de hasta 180 salarios mínimos, se puede imponer sea el quejoso funcionario público o no , ya que la norma no distingue.

Este tipo de multa también existe en las denuncias por acoso laboral.

“ARTÍCULO 14, Ley 1010 de 2006. TEMERIDAD DE LA QUEJA DE ACOSO LABORAL. Cuando, a juicio del Ministerio Público o del juez laboral competente, la queja de acoso laboral carezca de todo fundamento fáctico o razonable, se impondrá a quien la formuló una sanción de multa entre medio y tres salarios mínimos legales mensuales, los cuales se descontarán sucesivamente de la remuneración que el quejoso devengue, durante los seis (6) meses siguientes a su imposición.
 
Igual sanción se impondrá a quien formule más de una denuncia o queja de acoso laboral con base en los mismos hechos.
 
Los dineros recaudados por tales multas se destinarán a la entidad pública a que pertenece la autoridad que la impuso.”

Ni en el art. 14 de la Ley 1010 de 2006 ni el par. 2o del art. 150 de la L. 734/02 se indica el criterio para tasar la multa, lo que no debe ser un problema, dado que la facultad discrecional nunca puede ser arbitraria (ver mi nota “La facultad discrecional y el deber de motivar”) sino que debe ser razonable y motivada. En el caso del art. 14 de la Ley 1010 de 2006, la Corte Constitucional en la Sentencia C-738/06 se ocupó específicamente del punto, señalando sobre la forma de tasar la multa, criterio que entiendo plenamente aplicable al  par. 2o del art. 150 de la L. 734/02 :

“La falta de señalamiento de los criterios que deben aplicarse para determinar el monto de la multa no autoriza al Ministerio Público o al Juez Laboral para imponer sanciones arbitrarias, pues los principios generales que inspiran el ejercicio del ius punendi limitan esa competencia. Así, aunque no conste explícitamente en la disposición, es evidente que la medida impositiva debe estar debidamente motivada, sustentada en los hechos que le dan origen y plenamente justificada en cuanto a la necesidad de la sanción, las circunstancias en que se presentó la queja temeraria, la calidad de la misma y las condiciones específicas del quejoso, lo cual implica evaluar su condición económica, en el contexto de cada caso.
 
La apreciación del operador sancionatorio al momento de decidir sobre la aplicación de la multa no es una figura ajena al ordenamiento jurídico y, por tanto, no puede ser descalificada por el hecho de que los criterios de graduación no estén taxativamente indicados en la ley. Incluso en materia penal, en donde la sujeción del juicio al precepto legal es estricta, el operador sancionatorio está habilitado por la ley para determinar, dentro de ciertos límites, la sanción imponible, atendiendo a las condiciones particulares del autor del ilícito y de las circunstancias concretas en que se ejecutó la conducta. Esta franja de apreciación resulta especialmente importante para el ejercicio de la potestad sancionatoria del Estado, porque permite a la Administración valorar en cada caso las circunstancias específicas de la falta, actividad que resulta imposible desplegar al legislador desde la descripción abstracta de la conducta.
 
De allí que la doctrina también sostenga que “una vez ordenadas las infracciones se advierten las sanciones dentro de un sistema consecuencialmente flexible, en forma que es la administración a la que le compete señalar la pena, atendiendo a las previsiones de gravedad o de levedad del ilícito (…) Todo lo anterior lleva a que las sanciones son el fruto de un acto reglado y no de la libre elección de la Administración, lo que implica, a su vez, que la administración debe situarse rigurosamente en el límite de la norma autorizante y obrar prudentemente, con el albedrío de la discrecionalidad racional que le brinda la ley al momento de aplicar la sanción correspondiente”.” (Sentencia C-738/06, Corte Const.)

Que la Ley 1010 de 2006 aplica en todos los campos, es evidente por lo previsto en esta:

“Artículo  1°, L. 1010/06. Objeto de la ley y bienes protegidos por ella. La presente ley tiene por objeto definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública.

Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa.

Parágrafo: La presente ley no se aplicará en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación administrativa. “ (la Corte Constitucional, al analizar la primera oración de este parágrafo en Sentencia C-960/07 y declararlo exequible, insistió en que la interpretación que debía darse era que aplicaba siempre que existiera relación laboral)

En cuanto al procedimiento a seguir en el proceso disciplinario, señaló la Procuraduría en alguna ocasión:

“…el juez disciplinario puede adelantar una actuación o trámite administrativo en el que se cite y se ponga en conocimiento del quejoso la temeridad de la queja y, posteriormente, se le dé la oportunidad – en audiencia – para que ejerza su derecho de defensa. Si el quejoso no devirtúa el cargo endilgado, el juez disciplinario podrá imponerle una multa hasta de 180 salarios mínimos legales diarios vigentes, por medio de resolución motivada contra la cual, como lo señala del artículo 150 transcrito, procede únicamente el recurso de apelación que puede ser interpuesto dentro de los dos días siguientes a su notificación, para ante el inmediato superior administrativo (artículo 50 C.C.A.).

Finalmente, ha de advertirse que aunque la actuación en la audiencia está revestida de oralidad, todo debe quedar por escrito; y, además, la actuación o trámite que se surta – se repite- debe realizarse conforme a lo previsto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 y no por el procedimiento verbal consagrado en los artículos 175 a 181 ibídem.” (oficio C-052-2004 del Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios)

La Procuraduría General de la Nación presenta una guía para el procedimiento contra el quejoso temerario.

Si usted desea ser proveedor de de redes y servicios de telecomunicaciones en Colombia, debe primero inscribirse en el registro TIC. No es un caso de habilitación, sino un requisito legal que debe cumplirse.  En realidad, se denomina en la ley “Registro de TIC”, pero en la práctica se conoce como “Registro TIC”.

El registro aparece con la Ley 1341 de 2009, la cual crea la figura de la habilitación general, de algún modo análoga a la autorización de la Ley 142 de 1994 para prestación de servicios públicos domiciliarios, en cuanto permitía la operación de empresas siempre que se constituyeran como tales:

“Artículo  22, Ley 142 de 1994. Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.”

La previsión de la ley 1341 de 2009 sobre habilitación general es la siguiente:

“Artículo  10, Ley 1341 de 2009. Habilitación general. Reglamentado por el Decreto Nacional 542 de 2014. A partir de la vigencia de la presente ley, la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, que es un servicio público bajo la titularidad del Estado, se habilita de manera general, y causará una contraprestación periódica a favor del Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Esta habilitación comprende, a su vez, la autorización para la instalación, ampliación, modificación, operación y explotación de redes de telecomunicaciones, se suministren o no al público. La habilitación a que hace referencia el presente artículo no incluye el derecho al uso del espectro radioeléctrico.”

De esa habilitación general puede hacerse uso mediante el Registro TIC, creado en el artículo 15 de la Ley 1341 de 2009:

“Artículo  15, L. 1341/. Registro de proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones. Creación del registro de TIC. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones llevará el registro de la información relevante de redes, habilitaciones, autorizaciones y permisos conforme determine el reglamento. Deben inscribirse y quedar incorporados en el Registro los proveedores de redes y servicios, los titulares de permisos para el uso de recursos escasos, indicando sus socios; que deberán cumplir con esta obligación incluyendo y actualizando la información periódicamente.

En el caso de las sociedades anónimas sólo se indicará su representante legal y los miembros de su junta directiva. Este registro será público y en línea, sin perjuicio de las reservas de orden constitucional y legal.

Con el registro de que aquí se trata, se entenderá formalmente surtida la habilitación a que se refiere el artículo 10 de la presente ley.

La no inscripción en el registro acarrea las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo 1°. Todos los proveedores y titulares deberán inscribirse en el registro dentro de los noventa (90) días hábiles a partir de la vigencia de la reglamentación que sea expedida, sin perjuicio del cumplimiento de sus obligaciones en su calidad de proveedores y titulares, en particular del pago de contraprestaciones.

En todo caso los nuevos proveedores y titulares deberán inscribirse de forma previa al inicio de operaciones.

Parágrafo 2°. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, creará un sistema de información integral, con los datos, variables e indicadores relevantes, sobre el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que facilite la fijación de metas, estrategias, programas y proyectos para su desarrollo.”

La operación en la práctica del Rgistro de puede consultarla en la página oficial del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, de modo que no nos ocupamos de aquella. El valor de la contraprestación por la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones depende de varios parámetros como puede constatarse al examinar, por ejemplo, el Decreto 542 de 2014.

Actualmente, usted puede encontrar la reglamentación del Registro de en el Decreto 2433 de 2015, con el cual se subroga el título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1078 de 2015, Decreto Único Reglamentario del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Allí se lee, por ejemplo, que el Registro de TIC contiene la “… la información que determine el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. “ Así mismo, se indica en el artículo 1 que

“Artículo 1°, D. D. 2433/15. Subrogación de las disposiciones sobre el Registro de TIC. Subróguese el título 1 de la parte 2 del libro 2 del Decreto número 1078 de 2015, Decreto Único Reglamentario del sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por el siguiente texto:

(…)

Artículo 2.2.1.4.2. Reglamentación y adecuaciones tecnológicas. Con el fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones de este Título, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones reglamentará lo pertinente y efectuará los ajustes tecnológicos necesarios en la plataforma del Registro de TIC".”

El temor supersticioso a las antenas de telefonía móvil celular y los presuntos riesgos a la salud por radiaciones no ionizantes, que son las que emiten y pertenenecen a la misma clase de radiaciones de  televisores y muchas otras fuentes naturales y artificiales, hace que las personas recurran una y otra vez ante los jueces de la República, confiando en que estos –por falta de información y por apresuramiento- fallen a su favor. Que no existen los riesgos que pregonan las personas, puede ser ilustrado con mi nota “Principio de Precaución, Salud, Antenas y OMS”. Que la posición de la Corte Constitucional por fin está fallando acorde con los hechos científicos, es algo que merece examinarse con la sentencia que procedo a examinar.

Se trata de la Sentencia T-149/15, en la cual una persona pretende que se retire una antena por el presunto riesgo a la salud que provocaría una antena de telefonía móvil celular. La solicitud que da origen al caso es la siguiente:

“El 16 de octubre de 2013, la señora María Mercedes Rodríguez, actuando como agente oficioso de su madre María Oliva Rodríguez presentó acción de tutela contra la empresa Telefónica Móviles Colombia S.A. y el señor Rafael Enrique Castro, con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales de su agenciada a la salud y a un ambiente sano, presuntamente vulnerados por los demandados al querer instalar una antena de telefonía móvil al lado de su residencia.” (citado de la sentencia)

Antes de seguir adelante, es preciso recordar que una cosa es la antena frente a presuntos riesgos a la salud, y otra cosa son los permisos locales de construcción de la antena y su soporte (la torre, mástil, etc., en que se soporte una antena es una obra como cualquier otra, sujeta a los permisos de construcción de cualquier otra obra); en cuanto al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las antenas de telefonía móvil tienen un permiso general de instalación y operación, de modo que no existe un acto administrativo individual por antena. Por otra parte, aunque suene curioso, es necesario recordar igualmente que una torre o un mástil o cualquier soporte de antena, al no ser infraestructura irradiante, son irrelevantes para el Ministerio, son estructuras físicas como cualquier otra, esto se menciona porque se observa que con frecuencia las preocupaciones de las personas aparecen por el solo hecho de ver una torre, siendo que las mismas no son nada distinto –en términos de emisiones de radiofrecuencia- a una pared, y sin embargo hasta declaran padecer efectos por exposición, que desde luego son inventados y que tampoco existen científicamente frente a una antena operativa.

Volviendo a la sentencia, se encuentra que la parte tutelante señaló entre los hechos el siguiente:

“2.3. Advierte que la instalación de la antena de telefonía móvil, en el barrio Monterredondo, constituye una amenaza para la salud de los niños y ancianos que allí residen, en especial para su madre, pues por la enfermedad que padece las ondas electromagnéticas le afectarían más que al resto, es por ello, que la comunidad presentó varias peticiones ante la Curaduría Urbana de Bucaramanga número 2, la Defensoría del Pueblo, las Secretarias de Planeación y Salud de la Alcaldía de Bucaramanga, entre otras entidades, con el fin de que se impidiera su colocación, sin embargo, hasta el momento, los trabajos continúan.” (citado de la sentencia)

Cuando se examina el aparte “4. Pruebas que obran en el expediente”, se nota que no hay prueba alguna que respalde el riesgo por “ondas electromagnéticas”, como ocurre siempre en todas las acciones de tutela por materia similar que han llegado al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y no podría ser de otro modo porque la literatura científica descarta la existencia de riesgos siempre que se atiendan las recomendaciones nacionales e internacionales, que es lo usual según ha comprobado dicho ministerio.

En primera instancia, la decisión fue la siguiente:

“El Juzgado Primero Civil Municipal de Mínima y de Menor Cuantía en Descongestión de Bucaramanga, mediante providencia proferida el treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013), denegó el amparo solicitado y ordenó a la Secretaria de Planeación de Bucaramanga iniciar el trámite administrativo correspondiente para determinar si la antena de telefonía móvil que está siendo instalada en la carrera 32W # 63ª -1 del barrio Monterredondo cuenta con los permisos y lineamientos territoriales requeridos.

Así mismo, ordenó a la Secretaria de Salud y de Medio Ambiente de Bucaramanga emitir un concepto en el que determine si la antena de telefonía móvil que está siendo instalada en el referido sector residencial cumple con las condiciones para la exposición de las personas a campos electromagnéticos.

El fundamento de la decisión de negar el amparo consistió en que la accionante no agotó los mecanismos ordinarios que tenía a su alcance para la defensa de sus derechos y la resolución del conflicto planteado. De igual manera, que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo de forma transitoria.” (citado de la sentencia)

En segunda instancia la decisión se confirmó.

No me voy a ocupar aquí del debate respecto de los permisos locales, sino a los otros aspectos de la tutela.

Al momento de decretar pruebas una vez llegado el expediente a la Corte Constitucional, se ordenó la siguiente, entre otras:

“Además, se ordena a la Agencia Nacional del Espectro que, en cumplimiento de las funciones otorgadas en el artículo 26 de la Ley 1341 de 2009[4], dentro del mismo término indicado en este numeral, practique y allegue a esta Sala de Revisión una inspección de la antena de Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, sociedad absorbente por fusión de Telefónica Móviles Colombia S.A. ubicada en la calle 32 # 63ª – 01, del barrio Monterredondo en la ciudad de Bucaramanga, con el fin de determinar:
 
(i) Qué clase de antena es y cuáles son sus principales características
 
(ii) Cuál es la distancia entre la antena y la residencia de la accionante y su madre, ubicada en la carrera 33W # 63-04 de la ciudad de Bucaramanga.
 
(iii) Si la antena cumple con las normas nacionales e internacionales relativas a los límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos. Para resolver este interrogante se deberán realizar las mediciones correspondientes en el área de influencia.” (citado de la Sentencia T-149/15)

Según lo que se lee en la sentencia, la Agencia Nacional del Espectro ANE determinó que en el área los niveles de exposición son muy bajos y confirmó los niveles dentro de la vivienda de la parte tutelante como inferiores a los límites mínimos establecidos en los estándares internacionales y nacionales (sobre esto, ver la regulación existente en el Decreto 195 de 2005, incorporado al Decreto Unico Sectorial 1078 de 2015 a partir del ARTíCULO 2.2.2.5.1.1., y la resolución de la ANE que desarrolló lo previsto en el Plan Nacional de Desarrollo).  Desde luego, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones intervino manifestando entre otras cosas lo siguiente:

“…solicita a la Corporación abstenerse de regular la exposición de las ondas electromagnéticas que emiten las antenas de telefonía celular por distancia, pues lo que ello ocasiona es que se deba aumentar la potencia de los teléfonos móviles para que estos puedan conectarse con las estaciones base generando mayor riesgo de que se presenten personas con cáncer por exposición a radiofrecuencia.”

Lo cual es rigurosamente cierto, tal como expongo mi nota “Principio de Precaución, Salud, Antenas y OMS”, que ya he mencionado .

La Corte Constitucional señala como problema jurídico a resolver lo siguiente:

“Con fundamento en la reseña fáctica expuesta y las decisiones de tutela adoptadas por los jueces de instancia, en esta oportunidad, le corresponde a la Sala de Revisión determinar, si en el caso objeto de estudio, la acción de tutela es procedente para suspender las obras que se adelantan para instalar una antena de telefonía móvil celular en el predio ubicado en la Calle 32 # 63ª-01 del barrio Monterredondo, en la ciudad de Bucaramanga, con el fin de proteger los derechos a la salud y a un ambiente sano de los residentes del sector.
 
A efecto de resolver la cuestión planteada, previamente, la Sala de Revisión realizará un análisis jurisprudencial sobre (i) el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y (ii) la improcedencia de la acción de tutela para la protección de derechos colectivos. “ (citado de la sentencia)

En cuanto al primer punto, además de proceder a la ilustración de rigor de la materia “subsidiariedad”, resume finalmente la Corte Constitucional advirtiendo de nuevo que

“ la tutela no puede utilizarse para desplazar al juez ordinario de la resolución de los procesos que por ley le corresponde tramitar, y que solo subsidiariamente, en casos de inminente perjuicio para los derechos fundamentales, aquella puede invocarse para pedir una protección transitoria, o una protección definitiva, en eventos excepcionales definidos por la jurisprudencia. Cuando se invoca el perjuicio irremediable, el actor debe acreditarlo o aportar mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia de este elemento.” (citado de la sentencia)

Algo similar hace con el segundo pundo, y arriba al siguiente párrafo:

“En conclusión, el orden constitucional establece de manera diferenciada mecanismos específicos para la protección de derechos fundamentales (la acción de tutela), y de derechos e intereses colectivos (las acciones populares) frente a su vulneración o amenaza. No obstante, la jurisprudencia de esta corporación ha desarrollado unos criterios para determinar si la acción de tutela resulta procedente, para la protección de derechos fundamentales vulnerados en contextos de afectación colectiva. Para el efecto el juez constitucional debe analizar si se acredita de manera cierta y fehaciente, que la afectación actual o inminente del derecho colectivo también amenaza o vulnera un derecho fundamental que ha sido individualizado en la persona que interpone la acción de tutela o a nombre de quien se encuentra impedida para defender en forma directa sus propios intereses, cuya protección no resulta efectiva mediante la acción popular sino que requiere la intervención urgente e inmediata del juez de tutela.” (citado de la sentencia)

Pasa entonces al caso concreto, procede la Corte Constitucional a confirmar las sentencias de instancia y advertir que la carencia de evidencias de afectación a la salud evita la protección del derecho pretendido:

“Ahora bien, el hecho de que se pretenda la protección de un derecho colectivo no implica, per se, la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que pueden existir circunstancias que hacen necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, eventos en los cuales se debe verificar:
 
(v)              Que exista conexidad entre la vulneración del derecho colectivo y la violación o amenaza de un derecho fundamental, de tal forma que el daño o amenaza del mencionado derecho sea consecuencia inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo.
 
(vi)            El demandante debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho fundamental, pues la acción de tutela es de carácter subjetivo.
 
(vii)         La vulneración o la amenaza del derecho fundamental debe estar plenamente acreditada.
 
(viii)       La orden judicial que se imparta en estos casos debe orientarse al restablecimiento del derecho de carácter fundamental y “no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su decisión resulte protegido, igualmente un derecho de esa naturaleza”.
 
Advierte la Sala que en el caso objeto de estudio no se probó que la instalación de la antena de telefonía móvil en el predio ubicado en la Calle 32 # 63ª-01 del barrio Monterredondo, de la ciudad de Bucaramanga, vulnere, en términos de configurar un perjuicio irremediable, el derecho a la salud de la agenciada, tampoco, hay certeza de los perjuicios adicionales que podría ocasionar la colocación de la misma. De igual manera, no se allegó prueba específica alguna que permita validar el ejercicio de la acción de amparo bajo la modalidad de mecanismo transitorio en los términos ya reseñados.” (citado de la sentencia)

Esta es, por tanto, la situación vigente jurisprudencialmente en la materia.

Muchas personas creen lisa y llanamente lo que les da la gana, y con eso gobiernan, crean reglamentos, invierten fortunas, obran en su vida diaria, etc.. Han desterrado la razonabilidad de su vida y, lo más grave, es que en ocasiones eso lleva a desaciertos enormes que afectan otras personas, como en caso de funcionarios estatales que hacen tonterías porque se creen expertos, o personas que matan a otros porque creen que Dios lo manda o porque el laicismo lo quiere (como en la Revolución Francesa o en la Revolución Cultural China). Y se creen más inteligentes que todo el mundo: es el denominado efecto Dunning-Kruger, un sesgo en el conocimiento que campea hoy como nunca.

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Aunque presentar una demanda de inconstitucionalidad de una norma de nivel de ley es un derecho político, eso no significa que pueda hacerse de cualquier manera. Se requiere alguna técnica, aunque pueda presentarla cualquier ciudadano. Para revisar este tema, examinemos el Auto 005/13 de la Corte Constitucional, que decide un recurso de súplica por rechazo de demanda de inconstitucionalidad, y luego echemos una ojeada a la jurisprudencia constitucional que desarrolla la misma materia.

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