ARKHAIOS

La soberanía de datos es el conjunto de limitaciones impuestas legalmente en cuanto a la circulación de información de ciudadanos o empresas más allá de las fronteras del país de origen de dichos ciudadanos o empresas, o la declaración de titularidad sobre datos que reposen en servidores dentro de un país (Es el problema actual de quién tiene poder sobre información dentro de sus fronteras y cómo). Como se ve, es el problema de la computación en la nube (ver “Reglamento general de protección de datos” de Europa): sus datos (y los míos, claro) pueden estar en el extremo del mundo y en más de un país. Aspectos como este complican ciertos escenarios empresariales cuando un país se sustrae a un marco comunitario de protección de datos (un caso: “Amazon prevé abrir centro de datos en Reino Unido pese a Brexit” en Bloomberg).

Para examinar el tema, vamos a echar una ojeada a la Sentencia en el asunto C-362/14 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El caso se resumen así:

“El  Sr. Maximillian  Schrems,  ciudadano  austriaco,  es  usuario  de  F acebook  desde  2008.  Como  ocurre con los demás usuarios que residen en la UE, los datos proporcionados por el Sr. Schrems  a Facebook se transfieren total o parcialmente de la filial irlandesa de dicha red social a servidores  situados  en  territorio  de  los  Es tados  Unidos,  donde  son  objeto  de  tratamiento.  El  Sr.  Schrems  presentó  una  denuncia  ante  la  autoridad  irlandesa  de  control ,  considerando  que,  a  la  luz  de  las  revelaciones realizadas en 2013 por el Sr. Edward Snowden en relación con las actividades de los  servicios de información de Estados Unidos (en particular, la National Security Agency o «NSA»),  la  normativa  y  la  práctica  de  Estados  Unidos no  garantizaban  una  protección  suficiente  de  los  datos transferidos a ese país  frente a las actividades de vigilanc ia por las autoridades públicas.  La  autoridad irlandesa desestimó esa reclamación debido en  particular  a que, en  su Decisión de 26  de  julio  de  2000 la  Comisión  había  considerado  que,  en  el  marco  del  régimen  denominado  de  «puerto  seguro», Estados  Unidos garantiza un  nivel  adecuado  de  protección  de  los  datos  personales transferidos.“ (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, COMUNICADO DE PRENSA nº 117/15, Luxemburgo, 6 de octubre de 2015).

El caso Snowden precisamente llevó al gran público el problema de la posible intromisión del gobierno en información que circula por internet y es tratada en países distintos al del propietario (ver “Así recuperamos Internet” en TedTalk, una de las pocas charlas que dura más de veinte minutos en esa plataforma; ocurre lo mismo con la respuesta de la NSA en TedTalk).

En el asunto C-362/14 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los tribunales irlandeses (donde se encontraban los servidores de Facebook) preguntaban si la existencia de la una decisión comunitaria que declaraba a Estados Unidos como destino seguro (“safe harbor”) para tratamiento de datos personales, impedía a las autoridades nacionales europeas investigar la situación real de seguridad de la información. La directiva es la Decisión 2000/520/CE de la Comisión, de 26 de julio de 2000, y se lee en su artículo 1o parcial:

“A los efectos del apartado 2 del artÌculo 25 de la Direc- tiva 95/46/CE, para todas las actividades cubiertas por la misma, se considerar· que los principios de puerto seguro, (en lo sucesivo denominado s ́los principios, que figuran en el anexo I de la presente DecisiÛn, aplicados de conformidad con la orientaciÛn que proporcionan las preguntas m·s frecuentes (en lo sucesivo denominadas ́FAQª) publicadas por el Departa- mento de Comercio de Estados Unidos de AmÈrica con fecha 21 de julio de 2000, que figuran en el anexo II de la presente DecisiÛn, garantizan un nivel adecuado de protecciÛn de los datos personales transferidos desde la Comunidad a entidades establecidas en Estados Unidos de AmÈrica, habida cuenta de los siguientes documentos publicados por el Departamento de Comercio de Estados Unidos de AmÈrica:

(…)” (Decisión 2000/520/CE de la Comisión)

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea sostiene sin ambages:

“El régimen estadounidense de puerto seguro posibilita de ese modo injerencias por parte de las autoridades públicas estadounidenses en los derechos fundamentales de las personas, y la Decisión de la Comisión no pone de manifiesto que en Estados Unidos haya reglas destinadas a limitar esas posibles injerencias ni que exista una protección jurídica eficaz contra éstas. “ (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, COMUNICADO DE PRENSA nº 117/15, Luxemburgo, 6 de octubre de 2015)

Señala el Tribunal que una autorización de circulación de información no puede entenderse como limitante del derecho de las personas a sus datos personales.

“Finalmente, el Tribunal de Justicia declara que la Decisión de la Comisión de 26 de julio de 2000 priva a las autoridades nacionales de control de sus facultades, en el supuesto de que una persona impugne la compatibilidad de la Decisión con la protección de la vida privada y de las libertades y derechos fundamentales de las personas. El Tribunal de Justicia considera que la Comisión carecía de competencia para restringir de ese modo las facultades de las autoridades nacionales de control.” (misma fuente)

la decición es declarada inválida, y se afirma que la autoridad irlandesa de control puede examinar la idoneidad de la operación de datos de Facebook hacia Estados Unidos, y si es del caso suspender las transmisiones.

La sentencia completa del Tribunal de Justicia Europeo puede examinarse aquí.

En la tutela contra providencias judiciales, para la procedencia se requiere la presencia de defectos muy concretos, entre otros, como el defecto orgánico (ver mi nota “El defecto orgánico en trámites judiciales por precedente ilegal”) o los defectos fáctico,procedimental y el ausencia de motivación de decisiones judiciales, de los cuales trata la Sentencia T-214/12 de la Corte Constitucional.

Esa sentencia tiene que ver con presunta incorporación irregular de una prueba (lo que conduciría a un defecto procedimental según la tutelante),  falta de motivación en la sentencia y la falta de apreciación de unas pruebas (defecto fáctico) en un proceso seguido contra un senador en la Corte Suprema de Justicia. Esto es lo que invocaría la demanda de acción de tutela, entre otras cosas:

“2.2.3. Además, la Sala de Casación Penal habría incurrido en defecto fáctico por valoración contraevidente del material probatorio, consistente en (i) dar valor probatorio al CD en el que supuestamente se consignan amenazas de Javier Cáceres Leal hacia Úber Banquez Martínez, dado que las supuestas amenazas, consistentes en extraditar al señor Banquez Martínez y detener a su esposa no podrían ser realizadas por un Senador de la República, quien no tiene el poder de adoptar ninguna de esas decisiones; y (u) dar credibilidad al testimonio de Úber Banquez Martínez, pese a las contradicción en que ha incurrido en las cinco declaraciones que ha presentado en este trámite.
 
2.2.4. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia incurrió en el defecto de ausencia de motivación, al momento de decidir sobre la solicitud de nulidad presentada contra el auto de calificación del sumario, proferidos el 27 de abril de 2011, así como en el auto que resolvió el recurso de reposición presentado contra las decisiones adoptadas en la audiencia preparatoria de primero (1°) de agosto de dos mil once (2011).” (citado de la sentencia, en la parte del resumen de la demanda)

En este trámite no puede hablarse de decisiones de instancia, porque la tutela fue rechazada por la Corte Suprema de Justicia.

En general, señala la Corte Constitucional, la situación sobre acciones de tutela contra sentencias judiciales propone el siguiente marco:

“De acuerdo con las disposiciones legales y constitucionales, la Corte ha distinguido entre la jurisdicción constitucional en sentido orgánico y en sentido funcional. Desde el primer punto de vista, el único órgano que hace parte de la jurisdicción constitucional es la Corte Constitucional; sin embargo, desde el punto de vista funcional, todos los jueces de la república, individuales y colegiados, hacen parte de la jurisdicción constitucional cuando conocen de acciones de tutela, o cuando ejercen el control de constitucionalidad mediante la aplicación preferente de la Carta (excepción de inconstitucionalidad) en virtud del artículo 4º Superior.

La objeción según la cual la tutela contra sentencias afecta el orden jurídico por desconocer la posición de los tribunales de cierre de las jurisdicciones ordinaria y administrativa, y la independencia y autonomía del juez natural de cada proceso, se desvanece una vez se repara en el sentido funcional de la jurisdicción constitucional. La intervención de la Corte ante la eventual afectación de derechos constitucionales en los procesos judiciales adquiere pleno sentido si, por una parte, se asume su posición como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional pero, por otra, se entiende que su competencia se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos mencionados y no -se enfatiza- a problemas de carácter legal.

Por ello, está vedada al juez de tutela cualquier intromisión en asuntos puramente litigiosos, en la escogencia de interpretaciones legales constitucionalmente válidas; o, finalmente, en las amplias atribuciones del juez para la valoración del material probatorio, mientras su ejercicio se ajuste a la efectividad de los derechos constitucionales.” (citado de la Sentencia T-214/12)

Es decir, la perspectiva en el análisis de acciones de tutela contra sentencias judiciales ocurre dentro de la jurisdicción constitucional en perspectiva funcional.

El defecto fáctico se presenta por un error en la apreciación probatoria. Se resume así:

“2.     Breve caracterización del defecto fáctico
 
2.1 De acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, este defecto se produce cuando el juez toma una decisión sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas; de una valoración irrazonable de las mismas; de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.
 
2.2 Para la Corte, el defecto fáctico puede darse tanto en una dimensión positiva, que comprende los supuestos de una valoración por completo equivocada, o en la fundamentación de una decisión en una prueba no apta para ello, así como en una dimensión negativa, es decir, por la omisión en la valoración de una prueba determinante, o en el decreto de pruebas de carácter esencial.” (citado de la sentencia)

En cuanto al defecto procedimental, se advierte:

“3.1. La Corte ha definido el defecto procedimental absoluto, como aquella situación en la cual el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido en el trámite de un asunto específico, circunstancia que se presenta cuando: (i) el funcionario sigue un trámite por completo ajeno al pertinente (desvía el cauce del asunto, o cuando (u) –sic- el funcionario pretermite etapas sustanciales del procedimiento legalmente establecido.” (citado de la sentencia)

En cuanto al defecto ausencia de motivación señala:

“4.1. La motivación de los fallos judiciales es un deber de los jueces y un derecho fundamental de los ciudadanos, como posición jurídica concreta derivada del debido proceso. Desde el punto de vista del operador judicial, la motivación consiste en un ejercicio argumentativo por medio del cual el juez establece la interpretación de las disposiciones normativas, de una parte, y determina cómo, a partir de los elementos de convicción aportados al proceso y la hipótesis de hecho que se construye con base en esos elementos, es posible subsumir el caso concreto en el supuesto de hecho de una regla jurídica aplicable al caso. (T-247/06, T-302/08, T-868/09).

4.2. En el estado constitucional de derecho, la motivación adquiere mayor importancia. La incidencia de los derechos fundamentales en todas las áreas del derecho y la obligación de los jueces y operadores jurídicos de aplicar las reglas legales y/o reglamentarias sólo en la medida en que sean conformes con la Carta Política (aspectos conocidos en la doctrina constitucional como efecto irradiación, interpretación conforme y carácter normativo de la Constitución) exigen del juez un ejercicio interpretativo calificado que dé cuenta del ajuste entre su interpretación y los mandatos superiores, y que le permita, mediante el despliegue de una argumentación que tome en cuenta todos los factores relevantes, administrar el pluralismo de los principios constitucionales.” (citado de la misma Sentencia T-214/12 )

Es más, advierte la Corte Constitucional que vía la debida motivación, en una sentencia se pueden corregir posturas equivocadas previas.

“4.6. La motivación, por todo lo expuesto, es un derecho constitucional derivado, a su vez, del derecho genérico al debido proceso. Esto se explica porque sólo mediante la motivación pueden excluirse decisiones arbitrarias por parte de los poderes públicos, y porque sólo cuando la persona conoce las razones de una decisión puede controvertirla y ejercer así su derecho de defensa. En el caso de los jueces de última instancia, la motivación es, también, su fuente de legitimación democrática, y el control ciudadano se convierte en un valioso medio para corregir posturas adoptadas en el pasado y eventualmente injustas o poco adecuadas para nuevas circunstancias jurídicas y sociales.” (citado de la sentencia)

Ahora bien, no basta que existan defectos de algún tipo en la sentencia que se pretende controvertir vía acción de tutela para que esta prospere, sino que es preciso que tales defectos tengan trascendencia, puesto que si –por ejemplo- la falta de una prueba es irrelevante por la existencia de otros elementos de juicio que la reemplazan, la tutela torna en improcedente por ausencia de importancia constitucional frente a los derechos fundamentales, que no habrían sido entonces vulnerados. Eso es exactamente lo que ocurrió en la sentencia en comento.

En cuanto al defecto procedimental se dijo para el caso concreto, comoquiera que la acusación se refería a una incorporación irregular de un testimonio:

“La Sala observa que no es procedente el análisis de fondo de este cargo porque la demanda no cumple con la carga argumentativa de mostrar cómo la incorporación de ese testimonio tuvo una incidencia determinante al momento de proferirse la resolución de acusación contra Javier Cáceres Leal ni cómo su exclusión podría variar la calificación del mérito del sumario. Dado que la decisión de la Corte Suprema de Justicia no se basó de forma exclusiva, ni prevalente, en el testimonio de José del Carmen Gelvez Albarracín, sino en el análisis de un amplio número de declaraciones que, de forma directa e indirecta mencionaron la existencia de vínculos entre el peticionario y grupos armados al margen de la ley, resulta claro que no se cumple con este requisito, por lo que la Sala se abstendrá de estudiar este cargo.” (citado de la sentencia)

Lo mismo sucede con el defecto fáctico: no se demuestra la trascendencia constitucional, que no puede referirse a una discusión de derecho probatorio propia del juicio ante el juez natural.

“Como esta tutela se dirige contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y se basa en la supuesta existencia de defectos de carácter fáctico, para la Sala es aconsejable señalar, antes de pronunciarse sobre el contenido de las decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia en materia probatoria, que la apoderada del actor no satisfizo la carga argumentativa de demostrar la indiscutible trascendencia de los defectos alegados en el sentido de la decisión controvertida.

Esta aclaración es relevante, no sólo para dar mayor a la argumentación, sino porque el incumplimiento de ese requisito hace irrelevante un análisis ulterior de los cargos, pues ello se traduciría en una invasión de las competencias del juez natural del proceso.

La razón por la que la Sala no encuentra satisfecho el requisito de incidencia o trascendencia del defecto en la decisión de acusar a Javier Cáceres Leal por el delito de concierto para delinquir es que la investigación penal incorporó un amplio número de testimonios que, en concepto de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, vinculan, de forma directa o indirecta, al accionante con grupos al margen de la ley en un período histórico determinado.” (citado de la sentencia)

Y concluye la Corte Constitucional:

“Lo que se observa, actualmente, es que la apoderada del actor pretende utilizar la acción de tutela para presentar alegatos propios de las instancias del proceso, abriendo un debate probatorio que no es propio del escenario constitucional. En síntesis, la demanda propone que el juez de tutela adopte una valoración alternativa a la que realizó la Corte Suprema de Justicia sobre la pertinencia, utilidad, y conducencia de la práctica de algunos testimonios; y que corrija el análisis realizado por la autoridad judicial accionada sobre otros medios.

Esos argumentos no son legítimos en el trámite de la tutela contra providencia judicial, pues la tutela no es una instancia del proceso penal seguido por la Corte Suprema de Justicia contra personas que gozan de fuero constitucional, ni un escenario en el que se pueda discutir la corrección de todas las opciones valorativas en materia probatoria adoptadas por el juez natural del proceso, sino un trámite en el que se verifica –únicamente- si esas decisiones se oponen o no a los derechos fundamentales.
 
Además de lo expuesto, es importante recalcar en que, cuando la parte demandante no cumple con la carga de demostrar la incidencia del defecto en las decisiones judiciales que controvierte, lo que ocurre desde el punto de vista constitucional es que no se satisface el requisito fundamental de la tutela contra providencia judicial: que exista una violación o amenaza a un interés iusfundamental.”

Eso frente a la acusación por defecto fáctico. En cuanto al defecto ausencia de motivación, se niega igualmente el cargo dado que, en parecer de la Corte Constitucional, se hallaron suficientes elementos de argumentación para descartar tal ausencia.

“Sobre el cargo, concluye la Sala que (i) la Sala de Casación Penal no incurrió en el defecto de falta de motivación; (ii) la motivación contenida en las distintas decisiones adoptadas en el proceso responde a las inquietudes de la defensa y (iii) es consistente con las decisiones adoptadas en la parte resolutiva de cada providencia. Por ello, para esta Sala (iv) no se presenta un supuesto de ausencia de motivación, motivación insuficiente, o motivación irrazonable que justifique la intervención del juez de tutela.” (citado de la sentencia)

Se ha vuelto cada vez más común que las personas recurran a la acción de tutela como remedio de todos los males, incluso aquellos que de alguna manera han sido provocados por el tutelante. Es la situación, ya clásica, de intentar una acción de tutela a pesar de que no se ejercieron en tiempo los recursos contra un acto administrativo. ¿Y si el acto administrativo era muy posiblemente uno que podría haberse declarado nulo, y la Administración quiere ejecutarlo? No importa. Si no se ejercieron los recursos o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, así el acto administrativo tuviera visos de nulidad, la tutela es improcedente.

Un caso así se debatió en la Sentencia T-480/14  de la Corte Constitucional. En resumen, lo que ocurrió fue esto: una persona tenía dos propiedades sobre las que no pagó impuesto predial, deuda que habría sido declarada en 2008, en acto administrativo que no fue objeto de recurso por la interesada. En 2013 la administración municipal emite facturas para cobrar esas deudas, ante lo cual se ejerce acción de tutela por referirse a impuestos que –según la ley- estarían prescritos (5 años, art 817 del Estatuto Tributario). En instancia, los jueces dan la razón a la tutelante por tratarse de deudas prescritas.

El problema jurídico es presentado así por la Corte Constitucional:

“2.2. En este contexto, le corresponde a la Sala Primera de Revisión examinar si ¿el Municipio de Santiago de Tolú – Secretaría de Hacienda- violó el derecho fundamental al debido proceso de una persona (…), al cobrar los prediales causados por dos inmuebles de su propiedad, causados entre los años dos mil (2000) a dos mil trece (2013), a pesar de que parte de la deuda estaba prescrita para el momento de iniciarse el proceso de cobro coactivo?” (citado de la sentencia)

Primero se ocupa la Corte Constitucional, conforme fue planteada la defensa de la entidad demandada, a verificar la procedencia de la acción de tutela. Afirma entonces:

“Reiterada jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela solo procede cuando (i) no existan otros medios de defensa judiciales para la protección del derecho amenazado o desconocido; cuando (ii) existiendo esos mecanismos, no sean eficaces o idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales en el marco del caso concreto, evento en que la tutela desplaza el medio ordinario de defensa; o cuando (iii) sea imprescindible la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (art. 86, CP), hipótesis en la cual el amparo opera en principio como mecanismo transitorio de protección.
 
En consecuencia, la tutela debe reunir, entre otros, los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. La subsidiariedad establece que la acción constitucional es improcedente, “si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional”, pues los medios de control ordinarios son verdaderas herramientas de protección dispuestas en el ordenamiento jurídico, a los cuales debe acudirse oportunamente si no se pretende evitar algún perjuicio irremediable. Y la inmediatez, por su parte, es establece que cuando ha transcurrido un lapso irrazonable, entre el hecho que se acusa vulnerador de los derechos fundamentales y la interposición de la acción de tutela, esta última debe declararse improcedente, en tanto no se evidencia que la actuación del juez constitucional sea urgente y sus actuaciones impostergables.“ (citado de la sentencia)

Llega a la conclusión de que la tutelante no presentó el recurso de reconsideración para debatir esos montos que consideraba prescritos, de manera que la tutela se considera improcedente. Por otra, parte advierte que la posible tardanza de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no hace que la tutela deje de ser subsidiaria.

“3.1.3. Las facturas y resoluciones que la peticionaria reputa ilegales son, pues, actos administrativos controlables por la jurisdicción contenciosa administrativa mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Tales actuaciones son una manifestación del poder impositivo del Estado, y en tanto tienen la virtualidad de crear obligaciones tributarias a cargo de un ciudadano, podrían ser demandadas si es que se considera que han vulnerado algún derecho subjetivo.
 
No puede afirmarse que el tiempo prolongado que regularmente tarda un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, necesariamente conduzca a la conclusión de que ese medio es ineficaz. La jurisprudencia constitucional ha señalado que dicho mecanismo de defensa judicial es, por lo general, eficaz, y que el nivel de protección que ofrece a los intereses de los ciudadanos debe analizarse en cada caso concreto, atendiendo a las circunstancias de la persona solicitante y los derechos fundamentales invocados.“ (citado de la sentencia)

Así las cosas, se declara la improcedencia de la acción de tutela, sin que la Corte Constitucional se ocupe de la presunta ilegalidad del cobro. Sobre la actuación de los jueces de instancias, que dieron la razón a la tutelante, señaló la Corte Constitucional:

“4.2. En consecuencia, es válido afirmar que los jueces de instancia desbordaron sus funciones como jueces de tutela, en tanto ampararon el derecho al debido proceso de la actora y declararon que no existió interrupción de la prescripción de los prediales causados antes del dos mil ocho (2008). En este caso, es evidente que las órdenes impartidas por los jueces de instancia no tienen asidero en el plano constitucional, toda vez que las mismas no están dirigidas a garantizar directamente los derechos fundamentales supuestamente vulnerados por la Secretaría de Hacienda demandada.” (citado de la sentencia)

En mi post “Nueva ley sobre facturas”, advertí acerca de la inclusión en la Ley 1231 de 2008 de la factura electrónica. Pues bien, mediante Decreto 1349 de 2016, “»Por el cual se adiciona un capítulo al Decreto Unico Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, referente a la circulación de la factura electrónica como título  valor y se dictan otras disposiciones“.

El objeto del decreto es este:

“Artículo 1. Adiciónese capítulo al título 2 de la parte 2 del libro 2 del Decreto Único 1074 201 Reglamentario del Comercio, Industria y Turismo, que tendrá el siguiente texto:

Artículo 2.2.2.53.1. Objeto. presente capítulo tiene por objeto reglamentar la circulación de factura electrónica como título valor y condiciones generales del registro de facturas electrónicas, administrador del registro de facturas electrónicas y de sistemas negociación electrónica. “

Recuérdese que actualmente cada sector del gobierno tiene un decreto único, de manera que decretos nuevos se incorporan a este, por eso este decreto tiene en rigor solamente dos artículos: el primero, que contiene los artículos nuevos del decreto único sectorial, y el segundo sobre vigencia. Eso explica la numeración del artículo sobre objeto del decreto, que en realidad es el objeto del capítulo.

El decreto no está suscrito por el Ministro TIC, sino solamente por el de Hacienda y Crédito Público y la Ministra de Comercio, Industria y Turismo.

Por estos días todo el mundo habla de la ley estatutaria “por la cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, declarada exequible salvo unos apartes por la Corte Constitucional, y que tiene que ver con la refrendación del acuerdo final entre el Gobierno de Colombia y las autodenominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC.  He visto discusiones de todo tipo sobre este proyecto de ley, en las cuales parece campear tanto la ignorancia como la emotividad, de manera que sugiero leer el texto que seguramente será el texto publicado en el Diario Oficial (aún no está la ley en la página de presidencia de la República de leyes de agosto de 2016). El hecho es que es no es claro el motivo de campañas por el “sí” o por el “no” antes de conocerse el acuerdo final; hasta ahora lo que hay son esperanzas, temores, imaginación a veces desbocada y hechos que deben sopesarse cuidadosamente. Toda discusión cabe, desde luego.

Sospecho que muchas personas no se dan cuenta que el plebiscito es únicamente para validar el acuerdo final entre Gobierno y FARC y, de ser ganador el ´”sí”, comenzar el proceso legislativo que haga falta para que ese acuerdo se implemente, no es que de la noche a la mañana entren nuevas normas al ordenamiento jurídico colombiano, o que por arte de magia en Colombia exista la Paz (con mayúscula) sino que se trata de aprobar una política para la producción normativa que se requiera, lo que por supuesto implica muchas cosas relacionadas con instituciones, operación estatal, etc.; el triunfo del “no” supone que desaparezca la posibilidad de que se inicie proceso normativo alguno para implementar el acuerdo, que por lo mismo –por el “no”- deviene en una política que termina ahí. Lo que significa que HAY que conocer y reflexionar cuidadosamente ese acuerdo final.

Al momento de publicar este post, aún no veo expedida la ley, de modo que por ahora solamente puedo identificarla como “Proyecto de Ley Estatutaria No. 94/15 Senado – 156/15 Cámara”.  Este proyecto fue objeto de examen de constitucionalidad mediante la Sentencia C-379/16, sobre la cual versa el Comunicado de Prensa No. 30 de Julio 18 de 2016.  Que aún no haya sido expedida y publicada la ley, se explica por la orden de la Corte Constitucional de retirar del texto las expresiones declaradas inexequibles, lo que debe suceder antes de la expedición y publicación. No es una ley muy extensa.

La sentencia se ocupa del trámite del proyecto de ley estatutaria también, pero de eso no trataremos aquí sino de los resultados del “Análisis del título y del articulado del proyecto de ley estatutaria” (título citado de la sentencia), y desde luego en forma resumida de las conclusiones.

La parte resolutiva de la sentencia es como sigue:

“Primero.- En lo que se refiere al procedimiento legislativo surtido, declarar EXEQUIBLE el Proyecto de ley estatutaria no. 94/15, Senado-156/15 Cámara “por el cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el título del proyecto de ley estatutaria examinado, bajo el entendido de que el Acuerdo Final es una decisión política y la refrendación a la que alude el proyecto no implica la incorporación de un texto normativo al ordenamiento jurídico.

Este condicionamiento se extiende a la expresión “refrendación” contenida en los artículos 1º, 2º y 3º del proyecto de ley estatutaria.

Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 1º del proyecto de ley estatutaria.

Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 2º del proyecto de ley estatutaria examinado, salvo el numeral cuarto que se declara EXEQUIBLE, en el entendido de que la campaña del plebiscito no podrá incorporar contenidos que promuevan un partido, movimiento político o grupo significativo de ciudadanos, o que se relacionen con la promoción de candidaturas de ciudadanos a cargos de elección popular.

Quinto.- Declarar INEXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 3º del proyecto de ley estatutaria revisado y EXEQUIBLE el resto de la disposición, en el entendido de que el carácter vinculante se predica solo respecto del Presidente de la República.

Sexto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 4º del proyecto de ley estatutaria examinado.

Séptimo.- Declarar INEXEQUIBLE la expresión “Dicha publicación se realizará de manera permanente, con mínimo treinta (30) días de anticipación a la fecha de votación del plebiscito” contenida en el inciso primero del artículo 5º del proyecto de ley estatutaria examinado y EXEQUIBLE el resto del inciso, en el entendido de que la publicación del Acuerdo Final se realizará simultáneamente con la presentación del informe del Presidente de la República al Congreso acerca de su intención de convocar el plebiscito. 

Octavo.- Declarar EXEQUIBLE el resto del artículo 5º del proyecto de ley estatutaria examinado, en el entendido de que la publicación y divulgación del Acuerdo Final debe hacerse con un criterio diferencial de accesibilidad dirigido a las personas en condición de discapacidad y aquellas comunidades que no se comunican en castellano.

Noveno.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6º del proyecto de ley estatutaria examinado.

Décimo.- A través de la Secretaría General de la Corte, ENVIAR copia auténtica de esta sentencia a los Presidentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes para su conocimiento, y con el fin de que remitan al Presidente de la República el texto definitivo Proyecto de ley estatutaria no. 94/15, Senado-156/15 Cámara “por el cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”,  eliminando el inciso y la expresión declarados inexequibles, para los efectos del correspondiente trámite constitucional.” (citado de la sentencia)

El texto del proyecto de ley, tal como queda después de la Sentencia C-379/16 es el siguiente tal como reposa en el anexo y se anuncia como definitivo tras el estudio de constitucionalidad:

“ ANEXO

Realizado el control de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 94/15, Senado-156/15 Cámara “por el cual se regula el plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, y de conformidad con lo previsto en el numeral décimo de la parte resolutiva de la sentencia C-379 del 18 de julio de 2016, el texto del proyecto de ley mencionado es el siguiente:

LEY ESTATUTARIA No. ____

POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL PLEBISCITO PARA LA REFRENDACIÓN DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

ARTÍCULO 1°. Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Presidente de la República con la firma de todos los Ministros, podrá someter a consideración del pueblo mediante plebiscito, el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, el cual estará sometido en su trámite y aprobación a las reglas especiales contenidas en la presente ley.

ARTÍCULO 2º. Reglas especiales del plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. Los procedimientos de convocatoria y votación se regirán por las siguientes reglas:

1. El Presidente deberá informar al Congreso su intención de convocar este plebiscito y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual no podrá ser anterior a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de la fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente.

2. El Congreso deberá pronunciarse en un término máximo de un mes. Si el Congreso se encuentra en receso deberá reunirse para pronunciarse sobre el plebiscito. Si dentro del mes siguiente a la fecha en la que el Presidente de la República informe su decisión de realizar el Plebiscito por la paz, ninguna de las dos Cámaras, por la mayoría de asistentes, haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarlo.

3. Se entenderá que la ciudadanía aprueba este plebiscito en caso de que la votación por el sí obtenga una cantidad de votos mayor al 13% del censo electoral vigente y supere los votos depositados por el no.

4. La organización electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad, proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el no, para lo cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones necesarias. Salvo prohibición de la Constitución Política, los servidores públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán debatir, deliberar y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Queda prohibido utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los servidores.

5. En el Plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera votarán también los colombianos residentes en el exterior a través de los consulados.

Parágrafo Primero. Las campañas lideradas por movimientos cívicos, ciudadanos, grupos significativos de ciudadanos, partidos políticos y otras colectividades que decidan participar promoviendo el voto por el “SI” y “NO” tendrán idénticos deberes y garantías, espacios y participación en los medios y mecanismos señalados en el presente artículo.

ARTÍCULO 3º. Carácter y consecuencias de la decisión. La decisión aprobada a través del Plebiscito para la Refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, tendrá un carácter vinculante para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdo.

ARTÍCULO 4º. Remisión normativa. En lo no previsto en esta ley se aplicará lo dispuesto en las Leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y demás normas concordantes.

ARTÍCULO 5°. Divulgación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. El Gobierno nacional publicará y divulgará el contenido íntegro del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

El Gobierno nacional garantizará la publicidad y divulgación del acuerdo final mediante una estrategia de comunicación que asegure la transparencia y el conocimiento a fondo de los acuerdos, con el objetivo de generar un debate amplio y suficiente, utilizando para ello los siguientes medios de comunicación masivos y canales digitales de divulgación:

a) Sitio web de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y el sector descentralizado por servicios, incluyendo las Fuerzas Militares;

b) Redes sociales de las entidades públicas de la rama ejecutiva, del sector central y el sector descentralizado por servicios, incluyendo las Fuerzas Militares;

c) Periódicos de amplio tiraje nacional;

d) Servicios de Radiodifusión Sonora Comercial de alcance nacional, que cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;

e) Servicios de Radiodifusión Sonora Comunitaria, que cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;

f) Canales de televisión pública y privada, estos últimos cederán a título gratuito en horario prime time un espacio de cinco minutos diarios;

g) Urna de cristal como principal plataforma del gobierno para la participación ciudadana y la transparencia gubernamental.

En el caso de los literales c), d), e) y f) el Gobierno nacional presentará una síntesis de los aspectos más relevantes del acuerdo final invitando a los ciudadanos a conocer el texto íntegro en sus sitios web y redes sociales.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicación verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo, respecto de los literales a), b), c), y g) La Agencia Nacional del Espectro verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo respecto de los literales d) y e) La autoridad Nacional de Televisión verificará y certificará el cumplimiento de la orden impartida en el presente artículo respecto del literal f).

Las entidades comprometidas en la verificación y certificación del cumplimiento de estas órdenes rendirán cuentas públicas con posterioridad a la votación del plebiscito sobre la gestión realizada.

Parágrafo 1°. En las zonas rurales del país el Gobierno nacional garantizará, a través de las entidades comprometidas, una mayor publicación y divulgación del contenido del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera en las zonas rurales del país.

Parágrafo 2°. La estrategia de socialización dispuesta en este artículo, también deberá estar dirigida a los colombianos que se encuentran en el exterior, especialmente para las víctimas del conflicto armado. Su ejecución estará a cargo del Gobierno nacional a través de las embajadas y consulados.

ARTÍCULO 6º. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación.” (citado de la sentencia)

Siendo este el texto final, es claro que el plebiscito (sobre el origen del término ver mi post “El origen del plebiscito: el “plebis scitum””) tendrá como propósito refrendar el “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” (art. 1o), no es un pronunciamiento general sobre el denominado proceso de paz con las FARC y todos los acuerdos (no necesariamente, al menos), sino ese punto concreto, aunque desde luego –insisto- no es materia menor el alcance de la refrendación pues está implícito el apoyo a todo lo demás que haya ocurrido en la Habana, en su relación con el futuro del país.

Las reglas sobre el desarrollo del plebiscito están en el art. 2o (vuelva a leerlo por favor, si no lo ha hecho), y son las siguientes junto con otras que se extraen del texto de la parte considerativa de la sentencia (ver mi post “Obiter dicta en las sentencias de la Corte Constitucional”; desde luego, puedo haber omitido elementos presentes en esa parte resolutiva, esto es una ilustración apenas):

1. El presidente puede, con la firma de todos los ministros, someter el acuerdo final a la refrendación popular (art. 1o). No se aprueba ley ni articulado alguno, sino que el acuerdo final con las FARC es refrendado.

“Con base en estos argumentos, la Sala considera que la expresión “refrendación” de que trata el PLE debe ser objeto de un fallo de exequibilidad condicionada.  Esto con el fin de excluir del ordenamiento jurídico la interpretación que lleve a conferir un carácter normativo al Acuerdo Final o a la decisión popular expresada en el plebiscito especial, en caso que esta se mostrase favorable, pues ello confundiría los efectos del plebiscito especial con los del referendo.  En consecuencia, la Corte considera necesario condicionar el título del proyecto de ley estatutaria, bajo el entendido de que el Acuerdo Final es una decisión política y la refrendación a la que alude el proyecto no implica la incorporación de un texto normativo al ordenamiento jurídico.” (citado de la sentencia)

Eso de que el Presidente “puede” no es que “pueda no someter a refrendación” y entrar a desarrollar la política derivada del acuerdo, sino que es un caso de reconocimiento de competencia. ¿Quién puede someter a refrendación el acuerdo final? El Presidente, con la firma de los ministros.

“El artículo 1º del PLE establece, de acuerdo con su sentido literal, que el Presidente podrá someter a consideración del Pueblo mediante plebiscito el denominado Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. En ese sentido, lo que la norma prevé es una habilitación que confiere el legislador estatutario al Presidente para que convoque, si así lo decide, a un plebiscito que tiene por objeto la refrendación popular de un Acuerdo Final, que en la actualidad corresponde al que está actualmente en negociación con las FARC-EP, aunque, como se explicó en apartados anteriores de esta sentencia, no existe una limitación en el PLE sobre la naturaleza de los actores armados incluidos en dicho Acuerdo Final.

El alcance de la norma se refiere a instaurar un plebiscito especial, desarrollado por los demás artículos del PLE, que tiene a su vez un fin particular, el cual es someter a consideración del Pueblo un documento específico, esto es, el Acuerdo Final. A su vez, ese Acuerdo Final actualmente correspondería a la finalización de las negociaciones de paz adelantadas entre el Gobierno Nacional, representado por un equipo negociador, y los mandos del grupo armado ilegal FARC-EP. El artículo 1º del PLE denota, entonces, un instrumento especial de participación ciudadana, que tiene dicha condición en razón a que ha sido previsto como herramienta de refrendación de un documento específico, en los términos anotados.” (citado de la sentencia)

2. No hay votación en bloque de nada, sino que se refrenda una decisión política.

“Así, la prohibición de la votación en bloque es un asunto propio de los referendos, pues en ellos se somete a consideración de los electores una norma jurídica específica, que de ser aprobada se incluye automáticamente al orden jurídico legal o constitucional, según sea el caso. El plebiscito, en cambio, no consulta una disposición normativa particular, sino una decisión política del Presidente que puede ser susceptible de desarrollo legal posterior, pero sometida a las instancias y procedimientos propios de la producción normativa ordinaria, bien sea de tipo legal o constitucional.” (citado de la sentencia)

3. Sobre lo anterior, hay que advertir, para aclarar el alcance del plebiscito, que la refrendación no supone cambio normativo alguno constitucional o legal, lo cual deberá surtirse por la vía ordinaria según la Corte Constitucional, de manera que no puede decirse que ese plebiscito cambia legalmente algo:

“…el contenido del Acuerdo Final es el propio de una decisión política y, como se explicó a propósito del análisis de constitucionalidad del artículo 1º, la refrendación popular del mismo no tiene por objeto directo e inmediato la modificación de disposiciones constitucionales o legales, acciones que son propias del proceso de implementación y que deben cumplir con los requisitos previstos en la Carta Política para la producción normativa.  Bajo esta perspectiva, la Corte encuentra que las restricciones materiales antes aludidas, que identifican los asuntos que no pueden someterse a plebiscito, resultan debidamente acatadas para el caso del mecanismo de participación dispuesto por el PLE.” (citado de la sentencia)

Los cambios normativos vendrán después, en desarrollo del acuerdo final.

“109.  En conclusión, se encuentra que la noción de vinculatoriedad de que trata el artículo 3º del PLE no tiene una naturaleza normativa, sino solo de índole política. Su contenido concreto es servir de mecanismo de activación del deber de implementación del Acuerdo Final, por parte del Presidente de la República, lo cual se verificará a través de los instrumentos previstos en la Constitución y la ley para el efecto y bajo el estricto cumplimiento de los requisitos de producción normativa que prevé la Constitución.” (citado de la sentencia)

4. El presidente debe  informar al Congreso de la intención de convocar el plebiscito, entre un mes y cuatro meses antes de la fecha del mismo contada desde la recepción del informe en el Congreso (num. 1o, art. 2o)

5. El Congreso tiene un mes para pronunciarse. Si no lo hace en un mes o no hay rechazo en ninguna de las cámaras (por mayoría de asistentes), se entenderá que el Presidente puede convocar el plebiscito (num. 2, art. 2)

6. La ciudadanía se entenderá que aprueba el plebiscito si el “sí” obtiene al menos el 13% del censo electoral vigente y supere al “no”. Las dos cosas (num. 3o, art. 2o).

7. La organización electoral garantiza la participación y la publicidad tanto de las campañas por el “sí” como por el “no” (num. 4o, art. 2o), incluyendo  a los grupos ciudadanos que decidan organizarse en para el “sí” o para el “no” (parágrafo primero; desapareció por inexequible el parágrafo segundo), aunque esa posibilidad no pueda aprovecharse para campañas con otros fines.

“104.  Conforme las anteriores consideraciones, la Sala declarará la exequibilidad del parágrafo del artículo 2º del proyecto de ley estatutaria, advertido en todo caso que respecto del mismo también opera el condicionamiento acerca de la prohibición que la campaña del plebiscito sea utilizada para propósitos partidistas o de apoyo a candidaturas, de acuerdo con lo previsto en el análisis sobre el numeral cuarto del citado artículo.” (citado de la sentencia)

8. Los funcionarios públicos pueden manifestarse libremente por el “sí” o por el “no” salvo prohibición de la Constitución Política (num. 3o, art. 2o).

“La participación en el plebiscito especial no se encuadra en la categoría de participación en partidos o movimientos políticos. En contrario, lo que se deriva de los análisis precedentes y del mismo texto del PLE es que el Acuerdo Final tiene un carácter general, que busca vincular a la institucionalidad del Estado en una futura implementación del mismo, la cual depende a su vez de la refrendación popular.  Diferentes intervenciones en este proceso son coincidentes en afirmar, a juicio de la Corte de manera acertada, que el Acuerdo no tiene una característica partidista, puesto que si bien el Presidente, como es apenas natural, pertenece a determinada corriente política, ha negociado el Acuerdo Final en ejercicio de sus competencias constitucionales y en su condición de Jefe de Gobierno, depositario de la unidad de la Nación en virtud de la legitimidad democrática de su elección.  Entonces, el Acuerdo pertenece a un asunto de interés general, cobijado por los derechos generales de participación que tienen los servidores públicos.“ (citado de la sentencia)

No todo servidor público puede participar en campañas por el “sí” o por el “no”.

“94.    De conformidad con lo expuesto, la norma que establece la autorización a los servidores públicos, distintos a los integrantes de la Fuerza Pública, a hacer campaña a favor o en contra del plebiscito, así como a deliberar y expresar públicamente sus opiniones sobre la materia, es constitucional. Esto debido a que el Acuerdo Final es un asunto de interés general, distinto a la intervención en partidos y movimientos, y la participación en controversias políticas, de que trata el artículo 127 C.P.  Esto, por supuesto, sin contradecir la exclusión de participación en las campañas del plebiscito, aplicables a los servidores públicos adscritos a la Rama Judicial, los organismos de control, la organización electoral y los cuerpos de seguridad del Estado, según las razones anteriormente explicadas.” (citado de la sentencia)

9. Los ciudadanos en el exterior podrán votar a través de los consultados (num. 5o, art. 2o).

10. Hay que advertir que la abstención es irrelevante en este plebiscito.

“Por supuesto, la legitimidad de la abstención no significa, en el caso analizado, que la misma deba tener efectos jurídicos para la contabilización del umbral o, como se verá más adelante, para la justificación de una obligación constitucional de contar con una campaña que promueva la abstención activa.  Como lo ha señalado insistentemente la jurisprudencia constitucional, este grado de reconocimiento de los efectos jurídicos de la abstención activa es predicable en aquellos mecanismos de participación basados en la existencia de un umbral de participación. Esto debido a que es en dicho escenario donde abstenerse de votar tiene un efecto activo, esto es, dirigido a evitar que se complete dicho umbral. En contrario, en el caso del plebiscito especial regulado en el PLE, el legislador estatutario ha válidamente fijado un umbral aprobatorio, que prescinde de los efectos de la abstención, la cual, de presentarse, carecerá de una connotación activa, en la medida en que el umbral solo se contabiliza a partir de los votos a favor o en contra de la refrendación del Acuerdo Final.” (citado de la sentencia)

11. El uso de bienes y recursos estatales para las campañas debe atenerse al principio de legalidad del gasto público (parte final del num. 4o, art. 2o).

“99.1. Conforme el principio de legalidad del gasto público, no podrán alterarse las partidas presupuestales existentes a fin de dotar de recursos a dichas campañas, lo cual también estaría prohibido por la regla antes analizada, que prohíbe utilizar en dichas campañas bienes y recursos del Tesoro Público.
 
99.2. Adicionalmente, en virtud de dicha autorización no se puede afectar el adecuado funcionamiento de la actividad estatal, lo que implica una prohibición particular de suspender las tareas propias de la función pública con el fin de participar en el plebiscito.  Ello en razón a que el tiempo destinado al ejercicio de las actividades del Estado, las jornadas laborales y, en general, la función ejercida por los servidores públicos, tiene un significado y costo concreto en términos de recursos del Estado.  De allí que lo mismos no puedan ser desviados para su propósito específico, que es la adecuada prestación de las funciones de cada institución estatal.” (citado de la sentencia)

12. Si gana el “sí” tendrán que iniciarse, por la vía usual, los cambios normativos necesarios para implementar el acuerdo final; si gana el “no”, los mismos serán imposibles.

“115.  En ese sentido, si el efecto de una votación favorable del plebiscito especial es activar los mecanismos de implementación normativa del Acuerdo Final, la consecuencia correlativa de la votación desfavorable o de la falta de votos suficientes para la misma, es la imposibilidad jurídica para el Presidente de adelantar la implementación de ese Acuerdo en específico, puesto que fue esa decisión de política pública la que se sometió a la refrendación popular.” (citado de la sentencia)

13. En lo no previsto en esta ley se aplicará lo dispuesto en las Leyes 134 de 1994, 1757 de 2015 y demás normas concordantes (art. 4o)

Esta es una sinopsis sobre un texto legal y un pronunciamiento jurisprudencial, que desde luego puede y debe ser complementada por usted, dada la importancia de la materia.

Mediante la sentencia T-005 de 2016, la Corte Constitucional definió varios aspectos importantes relacionados con consulta previa a comunidades indígenas y presencia de infraestructura de telecomunicaciones en territorios indígenas, en concreto un cerro denominado El Alguacil, o Inarwa para las comunidades de la zona; en dicho cerro no solamente hay infraestructura de telecomunicaciones relevante como servicio público, sino relevante para la seguridad nacional y se halla tendida infraestructura eléctrica clave para esa parte de Colombia.

El cerro fue escriturado al Ejército Nacional, y allí funcionan antenas de telecomunicaciones de la antigua TELECOM (hoy Colombia Telecomunicaciones) y de otros operadores, además de antenas militares y una guarnición. La acción de tutela buscaba que se tramitara consulta con las comunidades presuntamente afectadas,  que se retiraran a los operadores de telecomunicaciones y la devolución del cerro junto con mecanismos de reparación. Por otra parte, el ejército nacional no permitía el acceso a ciertas áreas alegando seguridad.

La consulta con las comunidades indígenas es una figura prevista en el derecho internacional, y que se desprende de diferentes normas internas. Por ejemplo

“…el literal a) del artículo 6 del Convenio 169 reconoce el derecho de las comunidades étnicas a: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. A su turno, el artículo 7-1 del Convenio prevé que las comunidades tienen derecho a:
 
“(…) decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.”” (Sentencia T-693 de 2011, Corte Const.)

En primera instancia de la Sentencia T-005 de 2016, la tutela se declaró procedente; en segunda instancia, no, vista la antiguedad de la ocupación inicial del cerro, previa a la consagración de la figura de la consulta previa.

“Para la parte actora, el cerro El Alguacil está identificado como territorio ancestral indígena y principal centro de pagamento de los Arhuacos, de manera que el asentamiento militar y las obras adelantadas en ese lugar, desconocen los derechos que les han sido reconocidos por el Estado limitando el acceso a esta zona del territorio indígena.
 
Lo anterior quiere decir que para construir el Batallón de Artillería Núm. 2 La Popa, debió agotarse la consulta previa y tramitarse una licencia ambiental porque se encontraban vigentes las resoluciones Núms. 078 de 10 de noviembre de 1988 y 837 de 28 de agosto de 1995 del Ministerio del Interior, mediante las cuales se creó el resguardo indígena Arhuaco y delimitó la línea negra, respectivamente. Igualmente, el demandante advierte que para entregar la explotación del cerro a terceros para instalar “más de 480 antenas de comunicación y datos” debió haberse agotado también la consulta previa.” (Sentencia T-005 de 2016, Corte Constitucional)

Resumió así la Corte Constitucional el problema jurídico:

“Con base en lo expuesto, le corresponde a la Sala determinar si el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional, el Batallón de Ingenieros Núm. 10 Manuel Murillo González, la Policía Nacional, la RTVC, la Secretaría Distrital de Planeación de Valledupar, el municipio de Pueblo Bello, las empresas Colombia Telecomunicaciones S.A., ATC Sitios de Colombia, la Empresa Comunicaciones del Cesar y Guajira S.A.S. y la Policía Nacional vulneraron los derechos fundamentales a la consulta previa, integridad cultural, económica y social de la comunidad indígena Arhuaca, al instalar una base militar y antenas de comunicación, datos y electricidad en el cerro El Alguacil, pese a que dicho predio pertenece al territorio ancestral indígena. En caso de que fuera procedente, deberá establecer si hay lugar a ordenar la realización de dicho procedimiento para establecer medidas de compensación por el impacto cultural causado.
 
Adicionalmente, es preciso determinar si los las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta tienen derecho a acceder al predio del cerro El Alguacil como parte del territorio ancestral reconocido el Estado Colombiano.” (citado de la sentencia)

Para resolver el problema, la Corte Constitucional aborda la consulta previa a las comunidades indígenas como derecho fundamental, en el marco de las garantías a la diversidad étnica y cultural previstas en la Constitución Política y los diversos pronunciamientos de dicha corte y de otras instancias internacionales. Señala por ejemplo:

“En Colombia el Convenio 169 fue incorporado al derecho interno mediante la ley 21 de 1991 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989.” Y forma parte del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 superior, según el cual “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

La protección del derecho a la tierra, el territorio y los recursos naturales de los pueblos indígenas se ha visto reflejada en diversos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que a través del estudio de casos concretos ha desarrollado el alcance del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas y tribales, la libre autodeterminación y la consulta previa, al resolver los casos de la comunidad indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010; del Pueblo Saramaka vs. Surinam, sentencia del 28 de noviembre de 2007; comunidad indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, sentencia de 29 de marzo de 2006 Yatama vs. Nicaragua, sentencia de 23 de Junio de 2005; comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005; de la comunidad Moiwana vs. Suriname, sentencia de 15 de junio de 2005; de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia de 31 de agosto de 2001; Aloeboetoe y otros vs. Surinam, sentencia de 4 de diciembre de 1991.” (citado de la sentencia)

Se concluye luego de diversos análisis y trayendo a cuento varios precedentes

“…que dada la identidad étnica y cultural propia de los pueblos indígenas o tribales, derivada de una cosmovisión y valores particulares[67], debe garantizárseles el derecho a la supervivencia como grupo diferenciado a través del ejercicio a la libre autodeterminación, en virtud de lo cual pueden establecer sus instituciones y autoridades, darse sus propias normas, tomar decisiones y optar por formas de desarrollo o proyectos de vida[68]. Sin que ello implique que se trate de una garantía absoluta, ya que dicha prerrogativa debe ejercerse “de conformidad con sus referentes propios y conforme con los límites que señalen la Constitución y la ley, pues el pluralismo y la diversidad no son ajenos a la unidad nacional[70], ni a los valores constitucionales superiores”.” (citado de la sentencia)

Recuerda también cómo jurisprudencialmente se ha establecido todo un abanico de reglas en materia de consulta previa, y más tarde señala que hay casos en que las comunidades indígenas tienen derecho de participación (proyectos que les interesan directamente en cuanto relacionados con su comunidad) o bien deben ser consultados previamente (si son afectadas). Así, entre otras cosas, recuerda que

“…la sentencia C-063 de 2010 explicó que hay una afectación directa cuando una norma regula principalmente una o varias comunidades indígenas o cuando a pesar de ser general tiene mayores efectos sobre ellos que sobre el resto de la población, siendo en estos casos obligatorio agotar el procedimiento de la consulta previa.
 
Recientemente la sentencia T-462A de 2014 decidió la acción de tutela interpuesta por las comunidades indígenas Honduras y Cerro Tijeras, Cauca, a quienes les fueron vulnerados sus derechos fundamentales a propósito de la construcción de la represa Salvajina, que funciona desde hace 25 años. Por lo que se ordenó la consulta previa para formular diagnósticos de impacto, identificar aquellas afectaciones que fueron imprevisibles a la hora de ejecutar la obra y establecer las medidas de compensación, corrección y mitigación más acordes con los intereses de las comunidades.” (citado de la misma Sentencia T-005 de 2016)

Se ocupa a continuación la Corte Constitucional de la propiedad colectiva en resguardos, advirtiendo que incluso se ha desvinculado jurisprudencialmente del registro de las leyes civiles colombianas.

“Esta Corporación en la sentencia SU-380 de 2003 mantuvo el enfoque de derecho fundamental sobre la propiedad colectiva de las comunidades indígenas y últimamente ha avanzado al ligarlo a la noción de posesión ancestral, desvinculándolo de los requisitos de titulación exigidos por la regulación civil al interpretarlo como una protección derivada del bloque de constitucionalidad -el Convenio 169 de 1989 de la OIT- en concordancia con los artículos 58, 63 y 329 de la Carta Política, tal y como lo señalan las sentencias T-617 de 2010, T-235, T-693 y T-698 de 2011.
 
La idea de la ancestralidad como “título” de propiedad desarrollada en la sentencia T-235 de 2011 fue reiterada en los fallos T-282 y T-698 del mismo año, precisándose que: “el término “título” se utiliza entre comillas porque no es del todo posible categorizar la propiedad del territorio colectivo con un vocablo propio del derecho civil de corte romano. Los atributos del territorio colectivo se derivan de ese continuum entre cultura, autonomía y territorio que ha sido puesto de presente por la jurisprudencia”.” (citado de la sentencia)

Ligado al concepto de propiedad colectiva en el caso presente, la Corte Constitucional trae a cuento la “línea negra”, es decir:

“Según tradición heredada por los pueblos indígenas de la SIERRA NEVADA DE SANTA MARTA, nos fue dejado por Kaku Serankua (Dios creador) este territorio para ser compartido, custodiado y distribuido. Cuando la tierra se formó, se delimitó un vasto territorio en forma circular cuyo centro eran las altas montañas y llegaba hasta el mar donde se completaba el ciclo vital de las aguas. Aquí habitaríamos los hijos de la madre, aprovechando los distintos pisos climáticos, reservando y cuidando las cabeceras de los ríos, los páramos, las lagunas y los sitios sagrados.

La Línea Negra (sei-shizha), constituye nuestro Territorio Tradicional y sagrado para las comunidades indígenas existentes en la Sierra Nevada de Santa Marta. Esta línea demarca los lugares de vital importancia para hacer los pagamentos y ritos ceremoniales, que tienen importancia fundamental en el equilibrio ecológico y ambiental de la naturaleza, para de esta manera evitar sequías, terremotos, inundaciones, enfermedades etc (…)” (cita de la Sentencia T-634 de 1999 en la Sentencia T-005 de 2016, en comento),

Sentado lo anterior, la Corte Constitucional pasa al caso concreto, comenzando por examinar la procedencia de la acción de tutela en cuanto al requisito de inmediatez, y advierte

“En el asunto sub examine, las entidades demandadas afirman que la presente tutela no cumple con el requisito de la inmediatez porque desde que se instaló la base militar y las antenas de comunicaciones y datos en el cerro El Alguacil han trascurrido aproximadamente 50 años, sin que los afectados hubieren acudido al mecanismo constitucional de protección.
 
Con base en lo anterior, podría afirmarse que en efecto ha trascurrido un lapso más que razonable desde la construcción de la base militar y la instalación de las diferentes antenas y, por tanto, no hay inmediatez en el ejercicio de la acción.
 
Sin embargo, la situación planteada por la actora no solo es actual sino que se ha agravado con el paso del tiempo.” (citado de la sentencia)

Examina además la historia del pueblo arhuaco para reforzar tal tesis.

Luego entra la Corte Constitucional a revisar el requisito de subsidiariedad, que si bien pareciera operativo en este caso teóricamente, no lo es en la práctica.

“…dada la naturaleza de las pretensiones, es decir, la solicitud de que se protejan los derechos fundamentales a la consulta previa y la diversidad étnica y cultural, los medios ordinarios que ofrece el ordenamiento jurídico no constituyen herramientas que aseguren de manera eficaz la vigencia de los derechos fundamentales de la comunidad Arhuaca, razón por la cual le corresponde al Juez de Tutela adoptar las medidas necesarias y suficientes para su salvaguardia.” (citado de la sentencia)

También es procedente por esto la presente acción.

Por último, y antes de proponer la solución al caso, revisa la Corte Constitucional el tema de la legitimidad por activa, y acepta que una fundación haya tutelado a nombre de la comunidad indígena, dando por cumplido este punto.

Primero examina la ocupación del cerro.

“Del recuento se concluye que en la actualidad el cerro El Alguacil no solo está completamente ocupado por las edificaciones militares y las antenas, torres y subestaciones instaladas, sino que el acceso al predio está limitado, de manera que en este momento los indígenas no pueden subir a Inarwa para efectuar sus ceremonias y ritos de pagamento, situación que afecta la cultura Arhuaca.” (citado de la sentencia)

Advierte sobre su relación con la comunidad, después de diferentes reflexiones:

“En este contexto, la Sierra Nevada de Santa Marta y sus zonas aledañas como el cerro El Alguacil, ancestralmente han sido territorio indígena y su importancia para la comunidad Arhuaca radica en la conexión espiritual que existe entre ellos y esa tierra, porque es en ese lugar donde ellos desarrollan su cultura a través de las ceremonias y ritos de pagamento, que en su cosmovisión representa el cumplimiento de su misión en el mundo.
 
En el cerro El Alguacil los Arhuacos tienen al padre Inarwa que es el “gobierno de los alimentos”, a quien le deben la germinación de las semillas y la producción de los alimentos para la población de la Sierra Nevada, siendo necesaria la compensación a través de rituales, bailes y conversación directa con los padres y madres para obtener la correspondencia entre lo físico y lo espiritual. Al padre Inarwa se le encomienda todo aquello que signifique la preservación de la humanidad, siendo el cerro el único y exclusivo espacio asignado para mantener la comunicación entre el hombre indígena y la naturaleza.” (citado de la sentencia)

Se comprueba además la pertenencia del cerro al territorio del resguardo, y se identifican construcciones que son relativamente recientes y sobre las cuales, señala desde ese momento, claramente pudo realizarse consulta con la comunidad indígena y no se hizo. Se indica entonces:

“En el asunto sub examine se encuentra demostrada la afectación directa a la comunidad indígena Arhuaca en la medida que se les ha impedido acceder libremente al territorio ancestral para realizar las prácticas culturales que garantizan su existencia como grupo diferenciado, razón por la cual el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional debieron haberles consultado la realización de las construcción de las edificaciones que conforman el Batallón de Artillería La Popa 2, así como la instalación de antenas, torres y subestaciones de comunicaciones, datos, telefonía, televisión, radio y aeronavegación; y las barreras de acceso y cerramiento.
 
Sin embargo, teniendo en cuenta que dichas edificaciones y estructuras se han instalado progresivamente desde 1965 hasta el 2014, y que la demolición de la construcción y retiro de las antenas, torres y subestaciones podrían poner en riesgo la seguridad nacional porque el cerro es un punto estratégico dentro de la geografía de la Nación y desde ese lugar se coordinan operaciones militares de gran importancia para la seguridad nacional, se monitorea el espacio aéreo, se transmite señal de televisión, radio, telefonía y datos para el norte de Colombia y, se conduce energía eléctrica para la región caribe, no hay lugar a ordenar la suspensión de actividades, ya que el impacto y eventual daño que podría causarse no solo se extendería a los habitantes del área de influencia -los departamentos de Magdalena, Cesar, Guajira y Atlántico- sino a la población del país, siendo necesario proteger y asegurar el interés general.

No obstante lo anterior, el concepto de seguridad nacional debe armonizarse con el ejercicio y respeto de los derechos fundamentales de los habitantes del territorio colombiano, como en este caso, las comunidades indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, para quienes el territorio ancestral es parte de su cultura y su existencia, de modo que su acceso y permanencia en el cerro El Alguacil también debe ser garantizada. Lo mismo ocurre con las instalaciones de tendidos eléctricos, antenas y torres de comunicaciones que si bien es cierto aseguran que la región caribe del país acceda a los servicios públicos de telefonía, radio, televisión, electricidad y datos, entre otros; también lo es que deben ser concertados con los grupos étnicos que se ven afectados.
 
Por lo tanto, es necesario que entre el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional a la Décima Brigada Blindada de Valledupar, el Batallón de Artillería La Popa Núm. 2, la Policía Nacional, a la RTVC, Movistar, Electricaribe S.A. E.S.P., el Canal Regional de Televisión Caribe LTDA. –Telecaribe- y la Empresa de Comunicaciones del Cesar y Guajira S.A.S., se construya un diálogo concertado y continuo encaminado a considerar la posibilidad futura de que en un plazo razonable, se lleve a cabo el retiro definitivo de la base militar, los tendidos eléctricos, las antenas y torres de comunicaciones.” (citado de la sentencia)

Así,

“En consecuencia, se ordenará a la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional, al Ejército Nacional, a la Décima Brigada Blindada de Valledupar y al Batallón de Artillería La Popa Núm. 2, garantizar a la comunidad indígena Arhuaca el libre acceso al cerro El Alguacil a fin de que puedan realizar las ceremonias de pagamento de acuerdo con sus costumbres ancestrales.
 
Asimismo, se ordenará a la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional, al Ejército Nacional, a la Décima Brigada Blindada de Valledupar y al Batallón de Artillería La Popa Núm. 2, a la Policía Nacional, a la RTVC, a Movistar, a Electricaribe S.A. E.S.P., al Canal Regional de Televisión Caribe LTDA. –Telecaribe- y a la Empresa de Comunicaciones del Cesar y Guajira S.A.S. realizar el proceso consultivo con los representantes de la comunidad, orientado a determinar el impacto cultural causado por la construcción y operación de la base militar y la instalación de las antenas, torres de comunicaciones, datos, telefonía, televisión, radio, aeronavegación y las subestaciones eléctricas en el cerro El Alguacil, estableciendo medidas de compensación. Además, deberán incluir un diálogo concertado y continuo entre las partes, encaminado a considerar la posibilidad futura de que en un plazo razonable, se lleve a cabo el retiro definitivo de la base militar, los tendidos eléctricos, las antenas y torres de comunicaciones. Lo anterior conforme a los lineamientos expuestos en el presente fallo.
 
Sin embargo, para efectos de dar cumplimiento a lo anterior no habrá lugar a suspender ninguna de las actividades militares ni de comunicaciones, radio, televisión, energía, telefonía, aeronavegación que se realizan en el cerro El Alguacil.” (citado de la sentencia)

Como siempre, usted es quien debe formarse su propia opinición sobre la sentencia.

En estos días existe un intenso debate en Colombia acerca de cuál es exactamente la propuesta del Ministerio de Educación para promover –según ese Ministerio- la tolerancia hacia personas con orientaciones sexuales o identidades diversas al interior de establecimientos educativos, y lo que se presenta como una sugerencia de manual en realidad parece  exceder el tema de la tolerancia y derivar hacia una cartilla ideológica de la llamada “ideología de género”. pero la discusión no puede limitarse a lo que digan otras personas o sostenga la prensa (por ejemplo “El manual contra el matoneo que dividió al país” en revista Semana, que defiende la “neutralidad” de las intenciones de Mineducación) o medios alternos (como “LAS MENTIRAS DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN Manuales de Convivencia ¡CON MI HIJO NO!”). Usted debe buscar en las fuentes. En este caso, no puede simplemente asumir que cualquier cartilla que aparezca en internet como atribuida al Ministerio de Educación  lo es, sino que debe verificar tal información.  Eso no significa que solamente por tener acceso a la fuente usted pueda sostener una u otra posición, sino que esta debe basarse en lo que objetivamente repose en la fuente.

Para el caso de las tesis de Mineducación, además de examinar sus documentos oficiales, sugiero la lectura del documento presente en http://unfpa.org.co/wp-content/uploads/2016/06/2-ORIENTACIONES-SEXUALES-E-IDENTIDAD-DE-GENERO-EN-LA-ESCUELA_-final-web.pdf: “Ambientes escolares libres de discriminación”. Tiene ISBN, de modo que es definitivo. Y sí, en efecto, por ejemplo sugiere que los niños varones usen falta si quieren:

“Si se hace lo anterior, la comunidad educativa debería reflexionar sobre el horizonte de este acuerdo y promover el uso no diferenciado de prendas; se debe permitir, por ejemplo, que las niñas y jóvenes usen pantalones y que los niños y jóvenes que así lo deseen usen faldas. Podrían establecerse dos tipos de modelo de uniforme, sin importar el género de quien lo use.” (página 38)

Allí está el logo de Mineducación (del PNUD, del UNFPA y de UNICEF, que como ve tampoco son neutrales), y la lista de quienes intervinieron en su elaboración aparecen activivistas pro ideología de ´género. Reproduzco de la página 9:

“Alba Reyes, Fundación Sergio Urrego
Alejandro Lanz, Pares en Acción-Reacción Contra la Exclusión Social (Parces)
Álvaro Ladino Paque, activista LGBTI, Neiva (Huila)
Camilo Andrés Rojas Tello, Entre-Tránsitos
Catalina Correa, Parces
Edwar Eugenio Hernández, Mesa LGBT de Bogotá
Franklin Gil Hernández, Escuela de Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia
Juan Felipe Rivera, Colombia Diversa
Lina Cuéllar, Sentiido
Martha Lucía Cuéllar, activista independiente
Marcela Salas Montaño, Enigma – Red de Mujeres Diversas”

Si esa lista fuera de organizaciones católicas o cristianas no católicas, ciertamente de inmediato la habrían censurado.

La posición entonces no tiene nada de neutro, pero es usted quien debe formarse el juicio con el materia que tiene al frente.

Las notas que tienen título “Derecho y ciudadanía” son apuntes útiles para el ejercicio de la ciudadanía.  Son consejos para quienes deseen desarrollar mejor su actividad ciudadana.

Esta doctrina tiene que ver con la prevención del abuso en los contratos en perspectiva del analiza judicial. Es decir, a la vista de cláusulas posiblemente abusivas en contratos presuntamente bilaterales, debe examinarse la situación de la parte más débil con el fin de no llevarla a una desventaja injusta.

Por ejemplo, en un contrato:

“El control judicial de las cláusulas abusivas en el contrato de concesión se lleva a cabo por medio de la acción de los jueces, quienes tienen la facultad de declarar judicialmente que una cláusula es  abusiva. Para ello, el juez utiliza la doctrina de unconscionability, que es susceptible de ser aplicada a controversias en las cuales están presentes tanto consumidores como comerciantes. Así ha sido reconocido por la jurisprudencia, la cual ha expresado que, si bien esa doctrina se aplica generalmente a contratos celebrados bajo el contexto de una relación de consumo, la misma no está restringida exclusivamente a este tipo de relaciones. “  ((Camilo A. Rodríguez-Yong. “Las cláusulas abusivas en el contrato de concesión desde la perspectiva estadounidense”, Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 122: 519-540, enero-junio de 2011.)

Aquí la expresión “contrato de concesión” se refiere a los contratos del tipo franquicia.

Y agrega el mismo autor:

“Para que pueda calificarse una cláusula como abusiva o unconscionable, esta debe ser procedimental (procedural unconscionability) y sustancialmente abusiva (substantive unconscionability).“ (Camilo A. Rodríguez-Yong. “Las cláusulas abusivas en el contrato de concesión desde la perspectiva estadounidense”, Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 122: 519-540, enero-junio de 2011.)

Es un análisis muy productivo para el caso de tantos contratos que son en la práctica de adhesión, aunque se presenten como de negociación libre. Tiene que ver con las cargas en los contratos, más que propiamente con presuntos abusos en el derecho. Aunque no se menciona mucho en la jurisprudencia colombiana (aunque sí se ha visto en la arbitral), la teoría de las cargas abusivas exsiste en el derecho colombiano. Comenta un tratadista:

“Las cláusulas abusivas injustificadas no pertenecen al campo del abuso del Derecho, pues no se está ante la teoría del riesgo potencial y mucho menos se ha presentado un daño. Las cláusulas abusivas injustificadas pertenecen al campo del principio de conmutatividad del contrato y es por medio de este que el criterio de desequilibrio normativo del contrato cobra sentido. La corrección de este tipo de cláusulas no depende de partes débiles o abusos, sino, más bien, de la existencia de un desequilibrio: la ausencia de causa en el contrato.” (Arango, M. (2016). La causa jurídica de las cláusulas abusivas. Estudios Socio-Jurídicos, 18(1), 243-266. )

En rigor

“La doctrina de unconscionability tiene la intención de evitar un proceso de negociación injusta.” (Ruiz Sutil, Carmen. (2015). El resurgimiento de los pactos limitativos en la contratación internacional: propuesta de una nueva regulación para América y Europa. Boletín mexicano de derecho comparado, 48(143), 763-798. Recuperado en 08 de agosto de 2016)

A esta doctrina se le calificado también como “la ley del pobre” (Anne Fleming. The Rise and Fall of Unconscionability as the ‘Law of the Poor ‘, Georgetown University Law Center, 102 Geo. L.J. 1383-1441 (2014)).

Ver también

COSTA-RODRÍGUEZ, JOAQUÍN, & JIMÉNEZ-VALDERRAMA, FERNANDO. (2015). ELEMENTOS DE DERECHO EUROPEO PARA LA CARACTERIZACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN. Díkaion Revista de Fundamentación Jurídica, 24(1), 12-35.

La notificación por correo es válida en materia de procedimientos administrativos. La pregunta es desde qué momento empiezan a correr términos. ¿Desde la introducción al correo? No. Desde cuándo es recibida por el destinatario, y por supuesto hay prueba de ello.

Tres situaciones fueron fue objeto de pronunciamiento este año 2016, mediante la Sentencia T-051/16 de la Corte Constitucional relacionadas con notificaciones por correo de comparendos, y permitió a la misma pronunciarse sobre el tema de este post.

Sostuvo la Corte Constitucional:

“Sobre la base de admitir que la notificación por correo es constitucionalmente admisible, la jurisprudencia constitucional ha hecho algunas precisiones en torno a su alcance y efectividad, destacando al respecto que la misma se entiende surtida solo cuando el acto administrativo objeto de comunicación ha sido efectivamente recibido por el destinatario, y no antes. En ese sentido, la eficacia y validez de esta forma de notificación depende de que el administrado haya conocido materialmente el acto que se le pretende comunicar, teniendo oportunidad cierta para controvertirlo e impugnarlo. La notificación por correo, entendida, de manera general, como la diligencia de envío de una copia del acto correspondiente a la dirección del afectado o interesado, cumple con el principio de publicidad, y garantiza el debido proceso, sólo a partir del recibo de la comunicación que la contiene. En virtud de esa interpretación, la sola remisión del correo no da por surtida la notificación de la decisión que se pretende comunicar, por cuanto lo que en realidad persigue el principio de publicidad, es que los actos jurídicos que exteriorizan la función pública administrativa, sean materialmente conocidos por los ciudadanos, sin restricción alguna, premisa que no se cumple con la simple introducción de una copia del acto al correo.“ (citado de la sentencia)

Esta sentencia acumula varios expedientes sobre lo mismo. Aunque la Corte Constitucional insiste en la tesis anterior, no declara protección en ninguno por existencia de otros medios de defensa. Aquí, sin embargo, nos interesa la contabilización de términos suponiendo una correcta remisión y recepción de la comunicación.

Luego de analizar la procedencia de la acción de tutela y otros elementos, como el debido proceso y el principio de publicidad en las actuaciones sancionatorias, la Corte Constitucional arriba al análisis de la notificación.

“En cuanto a su marco legal, el principio de publicidad se encuentra regulado en el numeral 9º del Artículo 3º, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de cuyo texto se extrae que para su aplicación: (i) las autoridades deben dar a conocer al público y a los interesados sus actos, contratos y resoluciones; (ii) la publicación debe ser sistemática y permanente, es decir, sin que haya una solicitud previa y (iii)  la publicidad se debe hacer a través de comunicaciones, notificaciones y publicaciones.
 
No está demás destacar que el principio de publicidad es de obligatorio ejercicio para las autoridades administrativas y que su forma de ejecución dependerá del contenido del acto o de la decisión que se tome. En efecto, si el acto es de carácter general, la publicidad se debe hacer por medio de comunicaciones y cobra gran importancia para que los interesados adelanten las acciones reguladas en el ordenamiento jurídico para lograr un control objetivo; si se trata de un acto administrativo particular, la publicidad debe hacerse efectiva por medio de una notificación, después de la cual los interesados podrán ejercer un control subjetivo a través del derecho de defensa y contradicción.
 
El caso bajo estudio, se centrará en la publicidad ejercida a través de la notificación, ya que los procesos surtidos con motivo de una infracción de tránsito implican la imposición de obligaciones particulares y concretas a personas individualizadas. De ahí que, en el Código Nacional de Tránsito, se determine que los comparendos deben notificarse por medio de correo. Es pertinente resaltar que la finalidad de la notificación es poner en conocimiento del particular afectado el inicio de una actuación en su contra, de tal forma que pueda participar integralmente en cada etapa del procedimiento administrativo y, de ser pertinente, ejercer su derecho de defensa y contradicción.

Se advierte que la notificación por correo no puede entenderse surtida con el simple envío de la comunicación, pues se debe constatar que el administrado conozca realmente el contenido del acto en cuestión; ya que no se pretende cumplir con un simple requisito de trámite para continuar la actuación, sino que el administrado conozca las decisiones que lo afectan y pueda defender sus intereses de forma oportuna.” (Sentencia T-051/16, Corte Constitucional)

En un expediente, la tutela no procedió por falta de inmediatez y porque la remisión del correo se hizo a la dirección registrada por la tutelante, de manera que no se podía predicar fallas.

En otro, si bien hubo errores en la notificación –no se probó su realización- se sostuvo que la tutela no era procedente por la existencia de otros medios de control. En este caso

“…se desprende que existe una violación al derecho fundamental al debido proceso, por ende, en principio la tutela es procedente. No obstante, como se analizó, cuando existan otros medios ordinarios de defensa judicial idóneos para la protección de las garantías fundamentales y no se avizore un eventual perjuicio irremediable, se debe acudir a estos de manera preferente.” (citado de la misma sentencia)

En el tercero, no se remitió el comparendo con la notificación, lo que la invalidaba.

“A diferencia del anterior caso, en el que no existió prueba sumaria que demostrara la notificación del comparendo, en el presente asunto, a folio 20, obra una constancia entregada el 10 de julio de 2014 por la empresa Contruseñales Arjona, en la que se puede ver el número de guía y de orden de servicio, así como el nombre del destinatario, esto es, de la señora Luz Alma Osorio, su dirección, la indicación: “comparendo digital ARJ 0008034”, la fecha, el municipio, el departamento, la zona, así como en su parte inferior se puede evidenciar la firma de recibido. Se destaca que no se alegó ninguna irregularidad relacionada con la dirección de la demandante. 
 
En este sentido, es preciso traer a colación el inciso 3º del Artículo 67, de la Ley 1437 de 2011, por medio del cual se encuentra regulada la notificación personal, en el que, después de haberse establecido los requisitos de la notificación, se precisa que “[e]l incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación”. Igualmente, en el Artículo 72 ibídem, se determina, frente a los requisitos de notificación que “[s]in el lleno de [esos] requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales. Todo, en aras de que el interesado conozca la motivación de la actuación que se adelanta en su contra, el procedimiento que debe seguir y los recursos procedentes, lo que se constituye como una garantía del derecho de defensa y contradicción. “ (citado de la misma sentencia)

No obstante, como igualmente existe otro medio de defensa judicial como la acción de nulidad, tampoco procede la tutela.

Nótese que aunque puede trata de afectaciones al debido proceso y al derecho de defensa, la existencia de otros medios hace impróspera la acción. Desde luego, de haber existido perjuicio irremediable, otra hubiera sido la historia.

Ningún funcionario puede actuar sino conforme las normas que regulan su cargo. Es lo que se denomina el principio de legalidad de las actuaciones públicas, de modo que nadie sin importar cuán alto sea su cargo en el Estado puede actuar como le plazca. Consta en el art. 6o de la Constitución:

“ARTICULO   6, C.P.. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” (resalté)

Es decir, si un pronunciamiento estatal, cualquiera que sea, no se sujeta a normas especíificas que validen lo que hace, puede incurrir en extralimitación de la ley, infracción a esta o responsabilidad por omisión. Es sorprendente cómo la ciudadanía suele quedarse con pronunciamientos de las autoridades sin indagar sobre el fundamento legal de los mismos, que puede no existir (ver por ejemplo mi nota “La facultad discrecional y el deber de motivar”). En el lado del funcionario, siempre es preciso verificar que la decisión o actuación tienen fundamento legal. Así lo ha planteado la jurisprudencia constitucional:

“La definición jurisprudencial resalta el carácter secuencial y reglado de la actuación de los poderes públicos para la consecución de los fines legal y constitucionalmente establecidos. Estas actuaciones deben ajustarse al principio de legalidad  y atender otros principios constitucionalmente relevantes como la buena fe y la confianza legítima de los administrados” (Sentencia SU-339/11, Corte Constitucional)

Son dos aspectos entonces a estudiar en toda respuesta o actuación estatal:

1. Si el fondo de la respuesta o actuación atiende la legalidad, y

2. La  respuesta o actuación es producida por funcionario competente.

Aquí nos referimos al segundo aspecto, sin dejar de llamar la atención sobre el primero como elemento igualmente relevante.

Veamos un caso, y por favor concéntrese en la parte de la discusión a que se refiere esta nota. Otra cosa es el contenido del debate a que se refieren las noticias. Nos referimos a la situación de que trata la nota “Las 60 preguntas del Procurador al Presidente sobre los acuerdos en Cuba” de RCN Radio y a esta otra nota: “La respuesta de la Presidencia a las 60 preguntas del Procurador“ en El Tiempo. Resumo lo que nos concierne:

1. El Procurador General de la Nación remite una comunicación al Presidente de la República.

2. El Secretario Privado de la Presidencia de la República responde dicha comunicación.

La pregunta, para los fines de esta nota y el ejercicio que sugiero realizar a todos los ciudadanos es, ‘’¿cuál es el fundamento legal por el cual el Secretario Privado de Presidencia contesta una comunicación del Procurador General dirigida originalmente al Presidente? Personalmente lo desconozco, lo que por supuesto no significa que no exista. Hubiera sido conveniente que se hubieran invocado las normas que fundamentan la respuesta, y no solamente en ese punto sino en todos, con el fin de ilustrar a la ciudadanía en tan importante materia como es la búsqueda de la paz en Colombia. Esto se extiende a cualquier respuesta por parte del Estado, que –como hemos visto- tiene respaldo Constitucional, legal y jurisprudencial.

Una forma de resolver la pregunta es formular la consulta a Presidencia de la República. Otra es tratar de averiguar la respuesta, lo que a veces no es tan fácil. En este caso, el ejercicio procedería buscando la ubicación funcioinal de la Secretaría Privada, y luego localizar la norma pertinente.

Al examinar la lista de funcionarios del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, según la página pertinente de la Presidencia, no se encuentra la secretaría privada, pero puede ser una omisión; realizado examen análogo en el organigrama, tampoco se observa, pero en esta página se ve mencionado el  Decreto 724 del 02 de mayo de 2016 como norma más reciente sobre estructura de la Presidencia. No conozco la versión publicada en el Diario Oficial, así que me sujeto a la versión publicada por la Presidencia.

En el artículo 2o del Decreto 274 de 2016 se dice que

“…el  artículo  5  del  Decreto  1649  de  2014,  modificado  por  el  artículo  1  del  Decreto  2594  del  16  de  diciembre  de  2014,  el  artículo  2 del  Decreto  2145  del  4 de  noviembre  de  2015  y por  el  artículo  1 del  Decreto  125  del  26  de  enero  de  2016,  quedará  así:

(…)

3. Despacho del Director del Departamento:

(…)

3.8 Secretaría Privada

(…)”

Es un cargo de planta entonces.

El director del Departamento Administrativo se denomina “Secretario General” (art. 3, D. 274/16). En El Decreto 274/16 no están las funciones de Secretaría Privada. Observemos los decretos anteriores: Decreto  1649  de  2014, Decreto  2594  del  16  de  diciembre  de  2014, Decreto  2145  del  4 de  noviembre  de  2015, Decreto  125  del  26  de  enero  de  2016. Debería poderse responder fácilmente una consulta sobre funciones en la página del Departamento Administrativo de Presidencia, lo que no ocurre aquí. Quizás usted tenga otra suerte cuando lo intente.

Si uno va al Decreto 1694 de 2014, art. 9, se encuentran las funciones de Secretaría Privada (ver aquí). Se lee allí, entre otras cosas:

“ARTíCULO 9. Secretaria Privada. Son funciones de la Secretaría Privada:

(…)

11.Atender  la  correspondencia  dirigida  al  Presidente  de  la  República,  que  sea  de  su  competencia,  y coordinar  las  respuestas.

(…)”

En el Decreto 2594 de 2014 se modifica el Decreto 1694 de 2014, sin alteración del art. 9 del D. 1694/14. Lo mismo ocurre con el D. 2145/15, o el 125 de 2016. ¿Es esa la norma que respalda legalmente el hecho de que el Secretario Privado de Presidencia haya respondido directamente al Procurador? Si lo fuera, aún falta saber si esa respuesta está “dentro de su competencia”. Por eso es siempre mejor la mención directa de facultades en las respuestas producidas por la Administración, ya que una búsqueda individual puede no arrojar el resultado correcto. Pero si legalmente no hay competencia en quien responde, dejando aparte –repito- el fondo y la suficiencia de la respuesta como en el escenario de derechos de petición, aún no hay respuesta. En el caso presente, honestamente no sé cuál es el fundamento legal por el cual el Secretario Privado produjo la respuesta, y no el Presidente directamente.

Estos son algunos de los elementos generales para el ejercicio de la ciudadanía y la correcta operación de la Administración.

Los colombianos poco conocemos la Ley 70 de 1993 “Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política”. Es sobre “comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva, de conformidad con lo dispuesto en…”  esa ley (art. 1o, parcial).

El texto del art. 55 transitorio de la Constitución:

“ARTICULO TRANSITORIO 55, COnstitución de 1991. Dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley.

En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades involucradas.

La propiedad así reconocida sólo será enajenable en los términos que señale la ley.

La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social.

PARAGRAFO 1. Lo dispuesto en el presente artículo podrá aplicarse a otras zonas del país que presenten similares condiciones, por el mismo procedimiento y previos estudio y concepto favorable de la comisión especial aquí prevista.

PARAGRAFO 2. Si al vencimiento del término señalado en este artículo el Congreso no hubiere expedido la ley a la que él se refiere, el Gobierno procederá a hacerlo dentro de los seis meses siguientes, mediante norma con fuerza de ley.”

La expresión “comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico” reposa por tanto en la misma Constitución. Lo que es “cuenca del Pacífico” quedó definido en la Ley 70 de 1993:

“Cuenca del Pacífico. Es la región definida por los siguientes límites geográficos: desde la cima del volcán de Chiles en límites con la república del Ecuador, se sigue por la divisoria de aguas de la Cordillera Occidental pasando por el volcán Cumbal y el volcán Azufral, hasta la Hoz de Minamá; se atraviesa ésta, un poco más abajo de la desembocadura del río Guáitara y se continua por la divisoria de aguas de la Cordillera Occidental, pasando por el cerro Munchique, los Farallones de Cali, Los cerros Tatamá, Caramanta y Concordia; de este cerro se continua por la divisoria de aguas hasta el Nudo de Paramillo; se sigue en dirección hacia el Noroeste hasta el alto de Carrizal, para continuar por la divisoria de las aguas que van al Río Sucio y al Caño Tumarandó con las que van al río León hasta un punto de Bahía Colombia por la margen izquierda de la desembocadura del río Surinque en el Golfo. Se continua por la línea que define la Costa del Golfo de Urabá hasta el hito internacional en Cabo Tiburón, desde este punto se sigue por la línea del límite internacional entre la República de Panamá y Colombia, hasta el hito equidistante entre Punta Ardita (Colombia), y Cocalito (Panamá), sobre la costa del Océano Pacífico, se continúa por la costa hasta llegar a la desembocadura del río Mataje, continuando por el límite internacional con la República de Ecuador, hasta la cima del volcán de Chiles, punto de partida.” (num. 1o, art. 2o, L. 70/93)

Más adelante, luego de identificar cuáles son los ríos de esa cuenca, se ordena al Estado adjudicar tierras a las comunidades de esa ley:

“ARTICULO 4, L. 70/93. El Estado adjudicará a las comunidades negras de que trata esta ley la propiedad colectiva sobre las áreas que, de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo segundo, comprenden las tierras baldías de las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico y aquellas ubicadas en las áreas de que trata el inciso segundo del artículo 1o. de la presente ley que vienen ocupando de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción.

Los terrenos respecto de los cuales se determine el derecho a la propiedad colectiva se denominarán para todos los efectos legales "Tierras de las Comunidades Negras".”

Y es allí donde entran los Consejos Comunitarios:

“ARTICULO 5, L. 70/93. Para recibir en propiedad colectiva las tierras adjudicables, cada comunidad formará un Consejo Comunitario como forma de administración interna, cuyos requisitos determinará el reglamento que expida el Gobierno Nacional.

Además de las que prevea el reglamento, son funciones de los Consejos Comunitarios: delimitar y asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas; velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales; escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurídica, y hacer de amigables componedores en los conflictos internos factibles de conciliación”

La propiedad colectiva no incluye bienes de uso público y otros elementos (art. 6o), y es “inalienable, imprescriptible e inembargable” (art. 7o).

La ley establece diversas protecciones a este tipo especial de tierras, inlcuyendo la presunción de posesión de mala fe si alguien llegara a ocuparlas (art. 15), todo buscando a que la propiedad permanezaca dentro del mismo grupo.

La función de propiedad de estas tierras es eminentemente ecológica, en cuanto al uso que puede dársele. Se sostiene por ejemplo:

“ARTICULO 20, L. 70/93. Conforme lo dispone el artículo 58 de la Constitución Política, la propiedad colectiva sobre las áreas a que se refiere esta ley, debe ser ejercida de conformidad con la función social y ecológica que le es inherente. En consecuencia, los titulares deberán cumplir las obligaciones de protección del ambiente y de los recursos naturales renovables y contribuir con las autoridades en la defensa de ese patrimonio.

ARTICULO 21. De conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, los integrantes de las comunidades negras, titulares del derecho de propiedad colectiva, continuarán conservando, manteniendo o propiciando la regeneración de la vegetación protectora de aguas y garantizando mediante un uso adecuado la persistencia de ecosistemas especialmente frágiles, como los manglares y humedales, y protegiendo y conservando las especies de fauna y flora silvestre amenazadas o en peligro de extinción.

PARAGRAFO. El Gobierno Nacional destinará las partidas necesarias para que la comunidad pueda cumplir con lo dispuesto en el presente artículo.”

En cuanto a minería, existe un capítulo especial (arts. 26 a 31).

La misma ley, además de establecer reglas de protección de las comunidades de la Ley 70 de 1993, ordena lo siguiente:

“ARTICULO 49, L. 70/93. El diseño, ejecución y coordinación de los planes, programas y proyectos de desarrollo económico y social que adelante el gobierno y la Cooperación Técnica Internacional para beneficio de las comunidades negras de que trata esta ley, deberá hacerse con la participación de los representantes de tales comunidades, a fin de que respondan a sus necesidades particulares, a la preservación del medio ambiente, a la conservación y cualificación de sus prácticas tradicionales de producción, a la erradicación de la pobreza y al respeto y reconocimiento de su vida social y cultural. Estos planes, programas y proyectos deberán reflejar las aspiraciones de las comunidades negras en materia de desarrollo.”

Aunque no existiera esa norma, debe recordarse que la Corte Constitucional “…ha reconocido el carácter de “pueblo tribal” de las comunidades afrocolombianas para efectos de la aplicación del Convenio 169 de la OIT sobre los pueblos indígenas y tribales” (Sentencia T-823/12, Corte Const.), lo que ha llevado por ejemplo a una extensión del concepto de comunidad negra de la Ley 70 de 1993.

“Teniendo en cuenta estas disposiciones, la jurisprudencia ha resaltado que las comunidades afrocolombianas son un grupo culturalmente diferenciado titular de derechos grupales especiales y que puede clasificarse como “pueblo tribal” para efectos de la aplicación del Convenio. La Corte ha rechazado que criterios raciales, espaciales –ubicación geográfica- o jurídico formales –existencia de una organización legalmente reconocida- sean criterios determinantes de la existencia de las comunidades negras como grupo étnico diferenciado. Para la Corporación, siguiendo el Convenio 169 de la OIT, los factores que ayudan en mayor medida a la identificación de “los pueblos tribales” –como las comunidades negras- son, en primer lugar, uno objetivo relacionado con la existencia de rasgos culturales y sociales compartidos por los miembros del grupo y que lo diferencian de los demás sectores sociales; y uno subjetivo que hace referencia a la existencia de una identidad grupal que lleva a sus integrantes a asumirse como miembros de la colectividad. En este orden de ideas, la Corte ha resaltado que el concepto de comunidad negra es mucho más amplio que el contemplado por la Ley 70 de 1993; este último es sólo aplicable a los supuestos previstos en la disposición y, en todo caso, no es condición de acceso a otras medidas de protección.” (Sentencia T-823/12, Corte Const.)

En ese Convenio 169 de la OIT “Convenio sobre pueblos indígenas y tribales”, fundamental para los derechos de los pueblos indígenas, entre otras cosas se establece el deber de consulta en los asuntos que les atañen, de modo que el tema adquiere una importancia enorme. Eso explica que en esa Sentencia T-823/12, se inaplicara el reglamento de Gobierno sobre representatividad para los Comités Consultivos de Alto Nivel en cuanto se refirió a unas organizaciones de base, que no correspondían con la representación de la Ley 70 de 1993, que establecía lo siguiente:

“ARTICULO 46, L. 70/93. Los Consejos Comunitarios podrán designar por consenso los representantes de los beneficiarios de esta ley para los efectos que se requiera.”

Los comités consultivos son los siguientes:

“ARTICULO 45, L. 70/93. El Gobierno Nacional conformará una Comisión Consultiva de alto nivel, con la participación de representantes de las comunidades negras de Antioquia, Valle, Cauca, Chocó, Nariño, Costa Atlántica y demás regiones del país a que se refiere esta ley y de raizales de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para el seguimiento de lo dispuesto en la presente ley.”

Actualmente, el reglamento sobre esa representatividad y operación de las instancias del caso se encuentra en el  Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior Decreto 1066 de 2015, Parte 5 “Grupos Etnicos”, Artículo 2.5.1.1.1.  y siguientes.  Esa es el TÍTULO 1 “Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras” de la  la PARTE 5 “GRUPOS ÉTNICOS” del decreto.

Por ejemplo, en el Artículo 2.5.1.1.14 se crea el Registro Único de “Consejos Comunitarios y Organizaciones de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras” y en el Artículo 2.5.1.1.15. se señala el procedimiento para registro de Consejos Comunitarios.

En ese mismo decreto y título de la Parte 5, en el capítulo 2 “Procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las tierras de las Comunidades Negras”, se indica cómo se conforma un consejo comunitario:

“Artículo 2.5.1.2.3 Definición. Una comunidad negra podrá constituirse en Consejo Comunitario, que como persona jurídica ejerce la máxima autoridad de administración interna dentro de las Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho propio de cada comunidad.

En los términos del numeral 5o., artículo 2o. de la Ley 70 de 1993, Comunidad Negra es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia e identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.

Al Consejo Comunitario lo integran la Asamblea General y la Junta del Consejo Comunitario “

Existe toda una suerte de instancias alrededor del Consejo Comunitario, como la asamblea general (Artículo 2.5.1.2.4 y Artículo 2.5.1.2.5 ) que es la máxima autoridad del Consejo Comunitario y la Junta del Consejo Comunitario (Artículo 2.5.1.2.7 ), que es la autoridad administrativa. Cada consejo comunitario tiene un representante legal.

“Artículo 2.5.1.2.12 Funciones del Representante Legal del Consejo Comunitario. Son funciones del Representante Legal del Consejo Comunitario, entre otras, las siguientes:

1. Representar a la comunidad, en cuanto persona jurídica.

2. Presentar ante el Incoder previo aval de la Asamblea General y de la Junta del Consejo Comunitario, la solicitud de titulación colectiva del territorio de la comunidad que representa.

3. Presentar, ante la autoridad ambiental competente y ante el Ministerio de Minas y Energía, las solicitudes de aprovechamiento, exploración y explotación de recursos naturales, en beneficio de la comunidad, previa aprobación de la Junta del Consejo Comunitario; exceptuándose, los usos por ministerio de la Ley, respecto de los recursos naturales renovables.

4. Las demás que le asigne la ley y el reglamento interno. 5. Previa aprobación de la Junta del Consejo Comunitario, celebrar convenio o contratos y administrar los beneficios derivados de los mismos. “

En la Sentencia T-823/12 de la Corte Constitucional, es un representante legal de un consejo comunitario quien presenta la acción de tutela para lograr la garantía de representatividad a dicho consejo.

El Registro de Consejos Comunitarios u Organizaciones de Base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras se encuentra en el portal del Ministerio del Interior.

Es sorprendente el desconocimiento en materia de provisión de contenidos en Colombia, al extremo de confundir –por ejemplo- Netflix con televisión, siendo que no es más que un proveedor en esa categoría. Es como confundir una “emisora por internet” con una emisora de aquellas que requieren autorización del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en los términos de la Ley 1341 de 2009. En Dentro de la Unión Europea, en cambio, la situación ya avanza a la reglamentación de mercados únicos digitales, y se concentra en uno de los puntos centrales de esta clase de reglamento: los derechos de autor.

En un comunicado de Comisión Europea de diciembre de 2015 titulado “La Comisión da los primeros pasos para ampliar el acceso a contenidos en línea y expone su visión de modernizar las normas sobre derechos de autor de la UE” se  anuncian precisamente los avances hacia el mercado único digital, mediante la solución de problemas como derivados de los derechos de autor, que se reflejan en servicios de contenido como Netflix en el hecho de acceder a la misma programación en todos los países, como hemos comprobado quienes nos hemos desplazado fuera de nuestros países de origen y hemos accedido a nuestra cuenta de Netflix. Lo que cualquier usuario desea es lo que se llama “portabilidad de contenidos”. Sobre esto último indica el Instituto Autor, refiriéndose a esa propuesta de la Unión Europea:

“La propuesta que cada vez cobra más fuerza y que prevé su incorporación mediante reglamento a mediados de 2016, es la portabilidad de los contenidos digitales adquiridos en línea. Esta medida permitirá a los consumidores acceder a estos servicios cuando se encuentren temporalmente desplazados en el territorio de otro Estado miembro y evitar así el geo-bloqueo que opera actualmente. La iniciativa propone que los proveedores de contenidos tengan la obligación de suministrar el servicio a los abonados cuando estén "temporalmente" en otro país de la UE, para el mismo tipo y el mismo número de dispositivos, de usuarios y de funciones que ofrece en el país de residencia.” (Sandra Gallego Mencía, “Portabilidad de contenidos digitales en Europa” en la página web del Instituto Autor)

Esto, que puede parecer interesante en perspectiva del consumidor, no lo es tanto para algunos sectores, como muestra la nota “Producción y distribución ven con preocupación el Reglamento del Mercado Único Europe” en el portal Cine&Tele.

Los pilares del mercado único digital son: mejor acceso online a bienes y servicios digitales (acceso, “better access to online goods and services”), un entorno donde las redes digitales puedan prosperar (entorno, “An environment where digital networks and services can prosper”) y lo digital como conductor del crecimiento (economía y sociedad, “Digital as a driver for growth”).

Una de las motivaciones de la iniciativa sobre portabilidad de contenidos, es enfrentar la piratería, por lo siguiente según el comunicado de prensa que ha motivado este post:

“Una mayor disponibilidad de contenidos contribuirá a luchar contra la piratería, habida cuenta de que el 22 % de los europeos cree que las descargas ilegales son aceptables si no existe una alternativa legal en su país.” (fuente, comunicado de Comisión Europea de diciembre de 2015 titulado “La Comisión da los primeros pasos para ampliar el acceso a contenidos en línea y expone su visión de modernizar las normas sobre derechos de autor de la UE” )

El problema concreto lo describe así la Unión Europea:

“Muchos consumidores europeos no pueden acceder a los servicios de contenidos en línea que han adquirido legalmente en su país de origen cuando viajan dentro de la UE. Este es, en particular, el caso de las películas, las series y los programas deportivos” (documento de la Oficina de Publicaciones  “Crear un mercado único digital Reducir los obstáculos para aprovechar las posibilidades que ofrece la red”)

La solución propuesta en resumen y según la misma fuente:

“La Comisión ha propuesto nuevas normas para garantizar que, a la hora de viajar, por ejemplo para ir de vacaciones a otro Estado miembro de la Unión, los abonados a los servicios en línea para películas, música o libros electrónicos puedan tener acceso a ellos como si estuvieran en su país.” (documento de la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea  “Crear un mercado único digital Reducir los obstáculos para aprovechar las posibilidades que ofrece la red”)