ARKHAIOS

El retén social es una figura creada por la ley laboral en Colombia durante las reestructuraciones estatales de principios de este siglo. Explica la Corte Constitucional:

“Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de explicar que en los procesos de renovación institucional, debe evitarse al máximo la restricción de los derechos de los grupos sociales que puedan verse afectados, cuando la reforma implique la modificación de la estructura de las plantas de personal. En ese contexto, se expidió la Ley 790 de 2002, que prevé mecanismos especiales de estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se verían particularmente afectados en los procesos de reforma institucional, como concreción de los mandatos contenidos en los incisos tercero y cuarto del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y, en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.). Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002 se conocen como retén social.

La citada ley dispuso en el artículo 12 que “no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”. Y, en el artículo 13, fijó como límite temporal de la protección, el vencimiento de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente en la misma disposición” (

Ese límite temporal fue eliminado con la Sentencia C-991 de 2004, al examinar la constitucionalidad del límite y la previsión del art. 8 de la Ley 812 de 2003, y en su lugar se indicó como regla la siguiente en sentencia posterior:

“Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado que dicha protección, es de origen supralegal, que se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado. Así, la Corte ha precisado en reiterada jurisprudencia que el límite temporal establecido para la protección constitucional derivada del retén social era la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa, o el momento en que quede en firme el acta final de la liquidación.” (Sentencia C-795/09, Corte Const.)

La figura del retén social estaba relacionada entonces solamente con el sector público. Hasta ahora. Mediante la Sentencia T-638 de 2016 de la Corte Constitucional, se extendió al sector privado. La razón principal es esta, la necesidad de igualdad:

“…observa la Sala que a quien labora en calidad de servidor público y es retirado del servicio cuando se halla a menos de tres años de cumplir con las exigencias para beneficiarse de la pensión de vejez, es posible que se le ampare su derecho a la estabilidad laboral reforzada por encontrarse ad portas de adquirir la pensión, mientras que si se trata de un trabajador al servicio del sector privado, simplemente se le termina el contrato de trabajo con la respectiva indemnización sin consideración a ese mismo estatus, así tenga la condición de pre-pensionado. Es decir, se presenta un desequilibrio entre dos personas que si bien pertenecen a sectores diferentes –público y privado- constitucionalmente se encuentran en la misma situación y, por lo tanto, debe dárseles el mismo trato.” (Sentencia T-638 de 2016, Corte Constitucional)

Se trataba de un trabajador de 61 años despedido de una empresa y a quien se le pagó la indemnización prevista en la ley. La conducta de la empresa estaba prevista en la ley, pero eso no significa que la situación por ello dejara de tener relevancia constitucional, puesto que el tutelante se quedó sin dinero puesto que la indemnización se consignó en una entidad financiera donde tenía un crédito y no pudo acceder a la pensión por falta de requisitos. Aunque hubo un arreglo extrajudicial ante la justicia laboral, y por tanto existía carencia actual de objeto, la Corte Constitucional señaló:

“…la decisión de la empresa de terminar el contrato de trabajo del señor Eleázar González Boucha, no resulta ser adecuada por desconocer los derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, el mínimo vital y la estabilidad laboral, teniendo en cuenta que nos hallamos de cara a un sujeto de especial protección, como lo es un pre-pensionado, cuya edad es indicativa de la pérdida de fuerza laboral  productiva y, por lo mismo, de la dificultad para proveerse sus propios recursos. Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que su desvinculación afectaba su mínimo vital y el de su esposa, quien depende directamente del mismo” (misma sentencia)

Es decir, se consideró que el tutelante estaba cobijado por estabilidad laboral reforzada. Exactamente como se sostiene en el sector público.