ARKHAIOS

1. GENERALIDADES

No solamente hay que saber probar (demostrar lo que afirmo), también hay que saber cómo probar sin incurrir en ilegalidades (qué es legal y constitucionalmente procedente como prueba) y cómo apreciar o no hacerlo una prueba.  Consta en el artículo 29 Constitucional:

“ARTICULO 29, COnstitución Política. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (resalté)

Quizás para algunos no es claro que se viola el debido proceso también desde la perspectiva constitucional y no solamente la legal. Desde allí es que nace la distinción entre prueba ilegal y prueba ilícita (o inconstitucional). Se

“Ha dispuesto una distinción entre la prueba ilegal, entendida como aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal (incompatibilidad con las formas propias de cada juicio), y la prueba inconstitucional, que es aquella que transgrede igualmente el debido proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos fundamentales.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

El caso al que se refiere esta sentencia, es uno en el cual alguien solicita que se no se tengan como prueba correos electrónicos aportados sin autorización a un proceso, aunque la otra persona podía acceder a los mismos. Se solicita entonces lo que se conoce como regla de exclusión probatoria. Sobre esto señala la Corte Constitucional:

“Como manifestación de la dimensión positiva en materia probatoria, el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política, señala que “[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, mandato que por su generalidad, permite colegir sin lugar a dudas, que su aplicabilidad no plantea ningún tipo de restricción o limitación, razón por la cual “la regla de exclusión en materia probatoria”, como ha sido denominada por esta Corporación, es un “remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso.”” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Y agrega luego de introducir el párrafo citado antes del anterior:

“Al respecto, la Sala reitera que por la indeterminación que plantea la regla de exclusión en materia probatoria, no debe entenderse que su ámbito de aplicación se refiere exclusivamente a las pruebas violatorias de las normas procesales, sino que comprende en la misma medida, las garantías constitucionales fundamentales” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

La Corte Suprema de Justicia señala como nociones de prueba ilícita y prueba ilegal:

“PRUEBA ILÍCITA-Concepto y consecuencias jurídicas de su aducción. Reiteración de las sentencias de 24 de noviembre de 2009 y 18 de agosto de 2016. Su sobrevivencia  emerge en un error de derecho  atacable por la vía indirecta que no afecta el proceso.

PRUEBA ILEGAL-Medio que no se ciñe a la ley que la disciplina, afectando los requisitos de petición, postulación o incorporación, decreto, práctica o valoración, revistiendo el carácter de prohibida o ineficaz, cuyas consecuencias se hallan en las mismas disposiciones que la regulan.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Las pruebas deben apreciarse con cuidado, aunque por supuesto por esta vía también se puede exagerar en ritualismos incurriendo en el denominado defecto procedimental por exceso ritual manifiesto:

“El defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta en los casos donde el juez o magistrado obstaculiza “la efectividad de los derechos constitucionales por motivos formales”, es decir, el procedimiento es una barrera para la eficacia del derecho sustancial y en ese sentido, deniegan justicia, por “(i) aplicar disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto; (ii) exigir el cumplimiento de requisitos formales de forma irreflexiva y que en determinadas circunstancias puedan constituir cargas imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa situación se encuentre comprobada; o (iii), incurrir en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas”.” (Sentencia SU355/17, Corte Const.)

La prueba ilícita es la llamada prueba inconstitucional de trata la jurisprudencia constitucional. Nótese el siguiente texto sobre prueba ilícita en esta última, en una discusión sobre allanamientos inconstitucionales:

“…la prueba ilícita debe ser retirada de todo el proceso penal de tal forma que no quede vestigio alguno de su contenido, por lo que la cláusula de exclusión de las evidencias o materiales probatorios obtenidos en allanamientos y registros nulos no sólo consiste en la expulsión material de esos elementos sino también en el retiro definitivo de aquellos en la mente del juez. Dicho de otro modo, la prueba ilícita debe excluirse del proceso y de la operación intelectual que hace el juez, pues a él corresponde despojarse de su conocimiento e impedir la valoración que de pruebas inconstitucionales pueda hacer el juez de segunda instancia. Debe evitarse, entonces, la contaminación del proceso penal y del proceso volitivo del juez, por lo que no resulta admisible que la prueba ilícita sea evaluada en segunda instancia. De esta forma, para la Sala es claro que la expresión acusada es inconstitucional.”  (Sentencia C-210/07, Corte Const.)

Confirma lo anterior la sentencia de la Corte Suprema de Justicia citada en otros apartes:

“La prueba ilícita, es la inconstitucional (Corte Constitucional, sentencia SU-159-02), por afrentar la preceptiva superior, erosionar, pretermitir y conculcar los derechos fundamentales, los principios y valores previstos en la Carta generando nulidad constitucional, en virtud del artículo 29 de la Constitución, según el cual será nula la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

2. LA EXCLUTIONARY RULE

La regla de exclusión probatoria se denomina en inglés “exclutionary rule”. Este término, en Estados Unidos, apunta a la no apreciación de pruebas por el Gobierno cuando estas se obtuvieron con violación de la constitución de ese país.

“The exclusionary rule prevents the government from using most evidence gathered in violation of the United States Constitution.  The decision in Mapp v. Ohio established that the exclusionary rule applies to evidence gained from an unreasonable search or seizure in violation of the Fourth Amendment. The decision in Miranda v. Arizona established that the exclusionary rule applies to improperly elicited self-incriminatory statements gathered in violation of the Fifth Amendment, and to evidence gained in situations where the government violated the defendant’s Sixth Amendment right to counsel.  However, the rule does not apply in civil cases, including deportation hearings. See INS v. Lopez-Mendoza.” (Legal Information Institute de la Cornell Law School en Ithaca, NY, “Exclusionary Rule”, en https://www.law.cornell.edu/wex/exclusionary_rule).

En otras palabras:

“La exclusionary rule es un remedio judicial creado por la Suprema Corte de los Estados Unidos (sceu), que imposibilita que la fiscalía introduzca en un juicio material probatorio que haya sido obtenido por agentes de policía u otros agentes gubernamentales sin atender a las normas procesales constitucionales. Este remedio se aplica principalmente respecto a registros y confiscaciones que violenten lo establecido en la Cuarta Enmienda de la Constitución.” (Javier Mijangos y González, “La doctrina de la exclusionary rule en la
jurisprudencia de la Suprema Corte de
los Estados Unidos de América”, en https://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/31/Interiores/11%20Javier%20Mijangos%20y%20Gonz%C3%A1lez%20Pag%20213-223.pdf)

En el caso colombiano, no existen las limitaciones del derecho estadounidense. Afirma la Corte Suprema de Justicia:

“El artículo 29 de la Constitución Política, contentivo de la llamada regla de exclusión (exclusionary rule), establece que las pruebas obtenidas con trasgresión del debido proceso Constitucional; o de manera ilícita, esto es, mediante la amenaza o violación de los derechos fundamentales, son nulas de pleno derecho.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

3. EL DEFECTO FACTICO

La Corte Constitucional ha calificado como defecto fáctico la aceptación de prueba ilícita.

“El defecto fáctico, por su parte, se estructura a partir de una dimensión negativa y otra positiva. La negativa surge de las omisiones o descuido de los funcionarios judiciales en las etapas probatorias, verbi gratia, (i) cuando sin justificación alguna no valora los medios de convicción existentes en el proceso, los cuales determinan la solución del caso objeto de análisis; (ii) resuelve el caso sin tener las pruebas suficientes que sustentan la decisión; y (iii) por no ejercer la actividad probatoria de oficio, es decir, no ordenar oficiosamente la práctica de pruebas, cuando las normas procesales y constitucionales así lo determinan. La dimensión positiva, como su nombre lo indica, se refiere a acciones positivas del juez, por lo tanto, se incurre en ella (i) cuando se evalúa y resuelve con fundamento en pruebas ilícitas, siempre que estas sean el fundamento de la providencia; y (ii) decidir con pruebas, que por disposición de la ley, no es demostrativa del hecho objeto de la decisión.” (Sentencia SU355/17, Corte Const., resalté)

No todo defecto fáctico es ocasionado por prueba ilícita. En el caso de la acción de tutela acabada de citar, este se produjo por no apreciar como prueba de fallecimiento documento distinto al registro de defunción. Ese fue un ritualismo excesivo.

“Si bien el artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y, como consecuencia del mismo, el juzgamiento debe realizarse con observancia de la plenitud de las formas propias del juicio, su aplicación irrestricta no puede sacrificar el derecho sustancial porque se incurre en un defecto procedimental por exceso de ritualismo. En este caso, la Sección Tercera del Consejo de Estado al no tener como prueba idónea el certificado del médico de Rioblanco, para exigir en cambio como prueba única demostrativa del fallecimiento del señor Fermín Cerquera Camacho el registro civil de defunción, incurrió en un exceso ritual manifiesto, en tanto dio prelación a las exigencias o requisitos formales sobre lo realmente acontecido, esto es, el fallecimiento violento de una persona, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar ampliamente señaladas en esta decisión. En otras palabras, la autoridad judicial accionada renunció conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, por dar aplicación en exceso rigurosa de la exigencia formal de acreditar el fallecimiento del señor Cerquera Camacho con el registro civil de defunción, documento que, no sobra señalarlo, no podía aportarse al proceso por cuanto solo hasta el mes de junio del año 2013 se produjo el registro de la defunción por autorización de la Fiscalía 56 Seccional de Chaparral (fl. 174 anexos).
 
Visto lo anterior, es posible afirmar que en el fallo atacado la accionada no sólo valoró de manera irracional un documento público que certificaba la muerte de una persona, sino que igualmente se dejaron de justipreciar pruebas de importante valor probatorio para la decisión final, vulnerando de esa manera el derecho fundamental constitucional al debido proceso de los demandantes en el proceso de reparación directa, puesto que el fallo se apartó de lo realmente probado en el proceso.” (Sentencia SU355/17, Corte Const.)

Pero definitivamente una prueba inválida puede afectar todo un proceso o solamente parte del mismo. Indica la Corte Suprema de Justicia:

“Para esta Sala, el vicio de inconstitucionalidad que se genera desde el punto de vista probatorio frente a determinada prueba, afecta por regla general el medio en sí mismo, y no al proceso en general, porque una cosa es el acto procesal y otra muy diferente el acto probatorio, a pesar de sus múltiples e íntimas interrelaciones.”  (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

El defecto fáctico es una de las causales que permite la revisión mediante tutela de sentencias judiciales.

“La sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrió en un defecto fáctico por: (i) omitir la valoración de documentos allegados al proceso que probaban el cumplimiento del requisito de tiempo laborado por parte del accionante, incluyendo la sentencia de primera instancia, y (ii) omitir el decreto de oficio de una prueba esencial que tenía incidencia directa en el resultado, como lo era, la legalidad de la pensión convencional reconocida por el Municipio de Palmira en tanto el actor cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicios, vulnerando así su derecho al debido proceso.” (Sentencia SU355/17, Corte Const.)

Se incurre en defecto fáctico en dimensión positiva cuando se aprecia prueba ilegal o ilícita, porque son pruebas que no debieron ser valoradas.

“La Corte Constitucional ha señalado que las deficiencias probatorias pueden darse como resultado de:
 
“(i) Una omisión judicial, como sucede cuando el juez niega una prueba, o por la falta de práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido, presentándose insuficiencia probatoria.
 
(ii) Por vía de acción positiva, cuando el juez aprecia pruebas que son determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada pero que no ha debido admitir, ni valorar porque fueron indebidamente recaudadas, o son nulas de pleno derecho o pruebas que son totalmente inconducentes al caso concreto.
 
(iii) Por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación de los medios de prueba que conducen a valorarlos de manera arbitraria, irracional y caprichosa”.
 
Para una mejor compresión del defecto fáctico la jurisprudencia constitucional[39] ha establecido que éste puede presentarse en dos modalidades, a saber:
 
(i)   Defecto fáctico negativo: tiene lugar cuando la autoridad judicial niega o valora determinada prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, o simplemente omite su valoración.
 
(ii) Defecto fáctico positivo: En este evento, el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por “completo equivocada”.” (Sentencia T-587/17, Corte Const.)

Por regla general, el efecto en una prueba ilegal o la ilícita es su ineficacia.

“Resulta claro, entonces, que la sanción que en principio se deriva de la ‘nulidad’ de la prueba, no es otra que la de su ineficacia…” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Por tanto, su impacto en el proceso es lo que determina la suerte de este. Si la prueba cuestionable es la base de una actuación, esta deviene en nula.

4. CASO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL

El uso de prueba ilegal o inconstitucional puede llevar a nulidad total del proceso. No necesariamente es así, ello depende del calibre de la violación. Hay que distinguir entre la aplicación de la regla de exclusión y los efectos de la misma en el proceso.

“En suma, la doctrina constitucional en relación con la “regla de exclusión en materia probatoria”, ha establecido que (i) no toda irregularidad en el decreto, práctica y valoración probatoria, implica automáticamente afectación del debido proceso; (ii) la existencia de una prueba con violación del debido proceso, no conlleva la nulidad de todo el proceso judicial, sino que la consecuencia procesal es limitada, en tanto la prueba deberá ser excluida y (iii) en caso de que la prueba ilícita que reposa en el proceso sea determinante para la decisión del juez, no queda más remedio que declarar la nulidad de todo el proceso.
 
Además, la Corte, al estudiar la Constitucionalidad del artículo 457 de la Ley 906 de 2004[, sobre la nulidad por violación a garantías fundamentales, consideró que tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la aplicación de la regla de exclusión no invalida todo el proceso, sino que la prueba ilícita no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisión. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana, tal y como sucede con las confesiones logradas mediante crímenes de lesa humanidad como lo son la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantías, como lo es la exclusión de la prueba obtenida con violación a la integridad física del sindicado, “motiva la invalidez del proceso y también priva de validez a la sentencia, que no reúne las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza.” Sin lugar a dudas resulta inadmisible que pretenda hacerse valer durante la etapa de juicio oral una prueba obtenida mediante  grave vulneración de los derechos fundamentales del imputado, dado que el nuevo procedimiento establece un conjunto de controles a la actividad investigativa del Estado, encaminados a evitar tal clase de situaciones. Por las anteriores razones, la Corte declaró exequible, por el cargo analizado, el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Es decir, la prueba debe ser excluída; en cuanto a los efectos en el proceso, depende del impacto en la decisión  y el calibre de la violación de derechos, porque si estos tienen la entidad suficiente, el proceso debe ser anulado.

En el caso de que trata esa acción de tutela se presentaba una discusión sobre intimidad entre cónyuges, uno de los cuales aportó a un proceso correos electrónicos sin autorización del otro. Sobre esto concluyó la Corte Constitucional:

“En cuanto a la protección de las comunicaciones privadas contra injerencias arbitrarias, dado que el derecho a la intimidad les garantiza a todas las personas una esfera o espacio de su vida privada, inmune a la interferencia arbitraria de otros,  la Corte ha considerado que su vulneración no solo puede provenir de los agentes del Estado sino que también puede ser realizada por personas privadas.
 
En efecto, la interferencia en las comunicaciones privadas puede realizarse entre personas que forman parte de un mismo núcleo familiar y puede vulnerarse el derecho a la intimidad cuando se realiza sin el consentimiento de la persona afectada, para su divulgación con diversos fines, entre ellos los judiciales, y no sólo en el ámbito penal sino aún para asuntos de naturaleza civil o de familia.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Y agrega más adelante, advirtiendo que una autorización sobre acceso a comunicaciones no es lo mismo que autorización de aporte a proceso o entrega de la información a terceros:

“Para la Sala, la circunstancia de que exista consentimiento entre personas, en este caso entre cónyuges como lo puso de presente el togado, para utilizar la misma cuenta de correo electrónico, además de no encontrarse probada, no es una razón suficiente para darle validez o eficacia probatoria a los mensajes de datos aportados al proceso judicial, pues el artículo 15 Superior, es preciso en indicar, que la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables y sólo podrán ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Cabe recordar, que una cosa es compartir una cuenta de correo electrónico y otra muy distinta registrar el correo del otro, sustraerlo, y presentarlo como prueba en proceso judicial, todo ello sin el consentimiento de la parte a quien se encontraba dirigido el mismo.
 
En efecto, una cosa es el consentimiento que pueda existir, como permisión para acceder a comunicaciones privadas, como es el caso de los mensajes de datos, y otra completamente diferente, es la aptitud probatoria cuando son allegados a un proceso judicial, sin el seguimiento de los parámetros que el ordenamiento constitucional y legal establecen, y claro está, siempre y cuando la actividad que realiza el Estado para acceder a ellos, no constituya una vulneración iusfundamental.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

Y ordena aplicar la regla de exclusión por tratarse de una prueba inconstitucional.

“Finalmente, ordenará a la misma autoridad judicial, que los demás correos electrónicos allegados al proceso de cesación de los efectos civiles de matrimonio católico (Rad. 2006-000690), por parte del apoderado judicial del señor Cesar Augusto Henao Vásquez, en la diligencia de interrogatorio de parte efectuada el 30 de abril de 2007, a la señora Silva Gaviria, deberán ser igualmente excluidos, así como los que en el futuro se alleguen, por tratarse de documentos que no tienen eficacia o validez probatoria, y por cuanto lesionan la garantía constitucional prevista en el artículo 15 Superior. Lo anterior, con el fin de garantizar el principio de igualdad procesal de las partes.” (Sentencia T-916/08, Corte Constitucional)

5. CASO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Este caso lo tomamos no por estar de por medio una prueba ilegal o una ilícita, sino por servir de ilustración del impacto procesal de una mala consideración de unas pruebas en jurisdicción ordinaria y porque introduce una buena reflexión sobre aquellas pruebas.

Resumen del caso:

“Pretenden los demandantes que se declare que pertenece a la comunidad por ellos conformada, el dominio pleno y absoluto de un inmueble, ubicado en el corregimiento La Buitrera, en proporción del 60% para el primero y del 40% para el segundo. Como consecuencia de lo anterior, solicitan se ordene a la convocada a restituir el señalado predio y los respectivos frutos. La accionada se opuso a las pretensiones, indicando que el predio cuya posesión compró y viene ejerciendo, difiere del pretendido en reivindicación. El Juzgado de primera instancia accedió a las pretensiones, imponiendo la restitución del bien y el pago de frutos, decisión que fue confirmada por el Tribunal. Contra dicha providencia la demandada  interpuso recurso de casación, planteando cuatro cargos, limitando la Corte su estudio al primero, por cuanto con alcance total prospera, y al último, al denunciar errores de procedimiento. La Corte CASA la sentencia al hallar demostrado el error de hecho endilgado por el casacionista de no haberse acreditado la identidad entre el bien perseguido por el reivindicante y el poseído por el convocado y profiere sentencia sustitutiva en la que niega las pretensiones reivindicatorias por ausencia de uno de sus elementos esenciales.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Esta sentencia es extremadamente importante, porque analiza a fondo el problema del impacto en el proceso de una equivocada apreciación de las pruebas, al tiempo que examina el problema de las pruebas ilícitas y las ilegales. Recalca en la nulidad de las pruebas que lesionen derechos fundamentales, tal como se transcribió más atrás. Esto por cuanto

“En palabras de la Sala, “(…) porque el derecho a probar en un litigio judicial, inclusive administrativo, no es irrestricto o ilimitado, sino regulado y asistido de las más amplias garantías de las partes, como expresión de un Estado Social y Democrático de Derecho. De ahí, la averiguación de la verdad, fin último de la prueba en un proceso, conoce las fronteras de la Constitución y de la ley, en un marco donde haya lugar al equilibrio y la ética en su consecución” .

Como en otra ocasión precisó, [e]l derecho a probar y a contradecir, ostenta rango constitucional, a punto de ser ‘nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso’ (…), o sea, la ilícita u obtenida con ostensible e incontrovertible transgresión de específicas garantías y derechos esenciales o, como ha señalado la Corte, ‘aquella cuya fuente probatoria está contaminada por la vulneración de un derecho fundamental o aquella cuyo medio probatorio ha sido practicado con idéntica infracción de un derecho fundamental. En consecuencia (…), el concepto de prueba ilícita se asocia a la violación de los citados derechos fundamentales’, hasta el punto que algunos prefieren denominar a esta prueba como inconstitucional’ (Cas. Civ., sentencia de 29 de junio de 2007, expediente No. 2000-00751-01).

“La prueba ‘ilícita’ difiere de la ‘ilegal’ o ‘irregular’, que ‘no pretermite un precepto constitucional fundamental sino uno de índole legal, en sentido amplio, de suerte que será la tipología normativa objeto de infracción, en esta tesitura, la llamada a determinar si se está ante una u otra clase de prueba, sobre todo a partir de la noción de derechos o garantías fundamentales. Si es la Carta Política la quebrantada, particularmente uno o varios derechos de la mencionada estirpe, la prueba se tildará de ilícita, mientras que si la vulnerada es una norma legal relativa a otra temática o contenido, se calificará de ilegal o irregular distinción significativa por sus consecuencias, ‘ad exemplum, se señala que la prueba ilícita, en línea de principio, no es pasible de valoración judicial, como quiera que carece de eficacia demostrativa -desde luego, con algunas puntales excepciones a partir de la adopción del criterio o postulado de la proporcionalidad-, al paso que la ilegal o irregular  si lo será, aspecto éste, por lo demás, no pacífico en el derecho comparado’ (Cas. Civ., sentencia de 29 de junio de 2007, expediente No. 2000-00751-01), ‘el defecto que estigmatiza una prueba ilícita es insubsanable, a la vez que no pueden aplicarse respecto de ella los diversos mecanismos de convalidación que pueda prever el ordenamiento, mientras que los defectos que acuse la prueba ilegal  pueden ser, por el contrario, subsanados e, inclusive, puede acontecer que a pesar de la irregularidad  el elemento persuasivo no sufra menoscabo. Por último, la exclusión de la prueba derivada de aquélla que es anómala solamente acaece en los casos de prueba ilícita, pero no en los de ilegalidad de la misma’. (Sentencia de Revisión de 28 de abril de 2008, exp. No.11001 0203 000 2003 00097 01).

“En este contexto, la infracción de las normas que gobiernan la prueba, entraña la nulidad de pleno derecho prevista en el inciso último del artículo 29 de la Constitución Política, únicamente cuando atañen al flagrante desconocimiento de las garantías o derechos constitucionales.

“Contrario sensu, la contravención de otros derechos o garantías diferentes a los fundamentales, consagrados en normas legales o similares distintas de las constitucionales, generan su ilegalidad y, por lo mismo, su irregularidad.

“Las ‘ilícitas’, son insubsanables y la nulidad actúa per se, de suyo y ante sí, ope iuris, en tanto, las ‘irregulares’ o ‘ilegales’ en línea de principio, admiten la posibilidad de saneamiento y presuponen declaración judicial” .” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Esta jurisprudencia además es relevante porque el proceso no se anuló, sino que se terminó con decisión de fondo aunque rectificando la apreciación probatoria del juzgador, por cuanto el problema podía resolverse en derecho. Recordando que la técnica en casación obliga a despachar negativamente los cargos mal formulados, para comenzar a entender el sentido de la decisión sobre la solicitud de nulidad del proceso:

“3.2.1.3. En el marco de esta acusación, se busca la declaración de una causal constitucional de invalidación de lo actuado, como tal, ajena del todo, al supuesto previsto por el artículo 29 de la Codificación Superior, circunstancia determinante del fracaso del cargo.

En efecto, si el cuestionamiento deviene de haber apreciado la prueba del dominio, cuando el Tribunal no ha debido hacerlo, el reparo escapa a las hipótesis de invalidez del proceso, con independencia de si la prueba es ilícita (infractora de los derechos fundamentales) o ilegal. Ese debate se ubica realmente, en el plano eminentemente jurídico, cuyo reproche en casación cabe hacerse por un camino diferente.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Y explica la situación la Corte Suprema de Justicia (nos concentramos únicamente en el aspecto del proceso que interesa a la materia de este post):

“En todo caso, la cuestionada tradición del terreno cuya reivindicación se pretende, no es un tema que edifique un atentado contra los derechos fundamentales o constitucionales de la accionada. Tampoco deja entrever la obtención de un medio de persuasión con desconocimiento del debido proceso. El asunto involucra un aspecto de pura legalidad y en esa medida, no se estructura r yerro denunciado y mucho menos amerita la sanción prevista en el canon 29 de la Carta Política, en cuyo caso, conllevaría más bien el desquiciamiento del mérito suasorio al elemento de convicción manchado por la ilegalidad, o la exclusión probatoria, pero no la invalidación del juicio.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

El debate tenía que ver con un proceso reivindicatorio, es decir, aquel al que se recurre cuando alguien reclama para sí un bien inmueble que aparece como de otro. Uno de los requisitos el mismo es que exista identidad entre el bien reclamado y el que tiene el otro, y resulta que si falta uno solo de los requisitos para la prosperidad de una demanda reivindicatoria, esta debe negarse. Aquí faltó este requisito. En esto incurrió en error el último juzgador del proceso.

“4.3.2.2. La precitada relación probatoria pone al descubierto el yerro fáctico denunciado e incurrido por el Tribunal al dar por satisfecho, sin estarlo, el requisito de identidad entre el bien de propiedad de los accionantes reclamado en reivindicación y el poseído por la convocada, equivocación proveniente de haber visto en las pruebas sobre las cuales se fundó, lo que ellas no refieren y menos con la certeza requerida.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Es decir, como se advierte con posterioridad:

“En esas condiciones, si no se estableció la «identidad» de los terrenos involucrados, como se lo encomendó el juez al auxiliar de la justicia, es clara la equivocación del Tribunal al extraer tal requisito, del trabajo pericial” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Magistrado Ponente: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA, SC211-2017, Radicación n.° 76001-31-03-005-2005-00124-01, Aprobado en Sala de dos de noviembre de dos mil dieciséis, 20 de Enero de 2017)

Lo que hizo la Corte Suprema fue casar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda. Aunque la valoración probatoria de los jueces en instancia no tenía respaldo alguno, no se anuló el proceso sino que se decidió conforme la ley, siendo esta la mejor salida para la protección de los derechos de los posibles afectados.

Hay mandatos constitucionales que ordenan que toda persona se presume inocente hasta que se demuestre lo contrario (art. 29 C.P., inciso 4o; hace parte del debido proceso) y que tiene el derecho a no autoincriminarse (art. 33). Una violación de estos derechos, por ejemplo, es el empleo de preguntas capciosas en trámites sancionatorios disciplinarios. Si usted, como responsable de adelantar el trámite sancionatorio, formula en cualquier momento una pregunta que suponga aceptación de responsabilidad, está violando ambos derechos. No hay que confundir la pregunta capciosa con la sugestiva o la impertinente.

Distingamos, siguiendo a un penalista español:

“Son preguntas sugestivas las que sugieren al interrogado la respuesta que debe dar. Por ejemplo, sería sugestivo preguntar “¿es verdad que al entrar en el salón encontró el cadáver de la víctima con un cuchillo clavado en la espalda?”: lo correcto sería preguntar ¿qué vio usted al entrar en el salón? A veces, las preguntas sugestivas solo sugieren la poca experiencia o habilidad en el interrogatorio de un abogado novato. Pero otras, pueden ser una estratagema ilícita para arrancar una respuesta que, de otro modo, el testigo nunca nos iba a dar. En realidad, estaríamos ante un modo de coaccionar al que declara. Por eso está prohibido.

Son preguntas capciosas las que, por el modo de preguntar, pueden inducir a error al testigo. Son las preguntas con trampa. Unas veces se trata de preguntas muy largas y subordinadas para que el testigo no entienda lo que se le pregunta, y otras veces son preguntas que contienen a la vez varias preguntas. Por ejemplo, si preguntamos “¿es cierto que se encontró usted a las 7 con la víctima en la calle Serrano y le preguntó si llevaba dinero suelto?”. La pregunta es capciosa porque contiene varias preguntas y el testigo no sabrá por cuál de ellas se le está preguntando.

Por último son preguntas impertinentes las que no guardan relación con el caso, o bien ya las ha contestado el testigo anteriormente. Por ejemplo, si se juzga un fraude fiscal por la declaración de IVA del año 2010, no se puede preguntar al imputado si también ha defraudado a Hacienda en el 2009.” (“la declaración de la Infanta y las preguntas prohibidas”, JOSÉ MARÍA DE PABLO, en https://josemariadepablo.com/2014/02/22/la-declaracion-de-la-infanta-y-las-preguntas-prohibidas/)

LLamo entonces pregunta autoincriminatoria en derecho disciplinario aquella que, por su formulación, asume la conducta que se supone se debe investigar y es planteada al posible destinatario de la acción disciplinaria. Desde luego, lo mismo aplica al proceso penal.

¿Qué se entiende en Colombia por “derecho disciplinario”?

“Esta Corporación ha señalado que el derecho disciplinario comprende, por un lado, el “poder disciplinario”, entendido como la facultad en virtud de la cual el Estado está legitimado para tipificar las faltas disciplinarias en que pueden incurrir los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones públicas; y por el otro, el “derecho disciplinario en sentido positivo”, esto es, el conjunto de normas a través de las cuales se ejerce ese poder disciplinario.” (Sentencia T-473/17, Corte Constitucional)

Consta en los artículos constitucionales mencionados al principio de este post:

“ARTICULO 29, Constitución Política. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” (resalté)

“ARTICULO 33, C.P.. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.”

¿Qué es la autoincriminación?

“La garantía constitucional a la no autoincriminación no se opone en ningún caso a la confesión como medio de prueba, siempre que ésta sea libre, es decir, sin que de manera alguna exista coacción que afecte la voluntad del confesante, requisito igualmente exigible en toda clase de procesos. La confesión, esto es la aceptación de hechos personales de los cuales pueda derivarse una consecuencia jurídica desfavorable, como medio de prueba no implica por sí misma una autoincriminación en procesos civiles, laborales o administrativos. De la misma manera, ese medio de prueba es admisible en el proceso penal, pero en todo caso, en ninguna clase de procesos puede ser compelida la persona a la aceptación de un hecho delictuoso, que es en lo que consiste la autoincriminación, que la Constitución repudia.”  (Sentencia C-102/05, Corte Const., resalté)

En Derecho Penal, en el interrogatorio no podrán usarse preguntas que autoincriminen:

“Artículo 392, Código de Procedimiento Penal. Reglas sobre el interrogatorio. El interrogatorio se hará observando las siguientes instrucciones:
a) Toda pregunta versará sobre hechos específicos;
b) El juez prohibirá toda pregunta sugestiva, capciosa o confusa;
c) El juez prohibirá toda pregunta que tienda a ofender al testigo;
d) El juez podrá autorizar al testigo para consultar documentos necesarios que ayuden a su memoria. En este caso, durante el interrogatorio, se permitirá a las demás partes el examen de los mismos;
e) El juez excluirá toda pregunta que no sea pertinente.

El juez intervendrá con el fin de que el interrogatorio sea leal y que las respuestas sean claras y precisas.”

En lo penal

“La garantía aplica tanto en el proceso en el que se
investigue o juzgue al mismo declarante o en aquellos en
los que se lo cite como simple testigo, pues el privilegio
constitucional busca prevenir que se utilice la declaración
para promover en contra de esa persona una nueva
actuación o que sirva como elemento demostrativo de
responsabilidad en asuntos que se encuentren en curso.” (Proceso No 28935, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, Magistrado Ponente, Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ, Aprobado acta número 191, Bogotá, D.C., primero de julio de dos mil nueve)

El principio de no autoincriminación es uno de los triunfos contra prácticas como la tortura.

“2.1 Se analizará si las disposiciones acusadas vulneran el principio establecido en el artículo 33 de la Constitución, que dice : “Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.” Lo que se conoce como el privilegio de la no incriminación, o el derecho a permanecer callado, a no ser testigo contra sí mismo ni contra sus más cercanos allegados.
 

2.2 Este privilegio constituye una de las garantías civiles más importantes en el proceso penal, que está directamente relacionado con la prohibición de la tortura. El origen inmediato de estas prohibiciones se remonta a la respuesta que tuvo el mundo liberal frente a las prácticas inquisitoriales del Tribunal de la Santa Inquisición, que estuvo presente en varios lugares del mundo. En los procesos que realizaba el Tribunal, como se recuerda, se consideraba que el mismo tenía por función investigar acusados, extraer la confesión y “salvar el alma”. De allí que la confesión fuera la prueba reina – probatio probatissima-, y para lograrla, los jueces debían procurar del encartado su confesión, utilizando cualquier medio : tormentos, amenazas, dádivas, todo con el fin de ahorrarle al funcionario la obligación de probar los cargos, pues con la confesión era suficiente. Aunado a las circunstancias de que se trataba de procesos oscuros y secretos, en los que los jueces no le informaban al acusado los motivos de la detención y, sin embargo, se les obligaba a contestar preguntas que no sólo los autoincriminaba, sino que podían constituir indicios para otras acusaciones distintas a las que originaron su detención e iniciar de esta forma otro proceso igualmente oscuro y secreto.” (Sentencia C-102/05, Corte Const.)

En alguna época, el principio de no autoincriminación no se consideró aplicable al derecho disciplinario. Eso cambió.

“Sobre el ámbito de aplicación de la garantía de no autoincriminación, la jurisprudencia de la Corte, inicialmente, había señalado que su contenido “solo debe ser aplicado en los asuntos  criminales, correccionales y de policía”, pero con posterioridad puntualizó que tal principio, en los términos textuales de la regla Constitucional, reviste una amplitud mayor, pues ésta no restringe la vigencia del mismo a determinados  asuntos, por lo que cabe su exigencia en todos los ámbitos de la actuación de las personas, ya que se orienta a proteger a las personas frente a la actividad sancionatoria del Estado. En esa medida siendo el derecho disciplinario una expresión del ius puniendi del Estado, la garantía del artículo 33 de la Constitución tiene plena aplicación en todos los procesos, judiciales o administrativos, orientados a establecer la responsabilidad disciplinaria de quienes desempeñen funciones públicas.” (Sentencia C-258/11, Corte Const.)

Ello es eco de jurisprudencia más antigua.

“La jurisprudencia actual de la Corte Constitucional – sentencia C-422 de 2002, contiene una interpretación más amplia al entendimiento en lo concerniente al privilegio de la no autoincriminación contenida en el artículo 33 de la Constitución, al afirmar que esta garantía se puede proyectar a “los más variados ámbitos de la interrelación de las personas con el Estado.” Es decir, que no se limita sólo a asuntos penales, correccionales o de policía.” (Sentencia C-102/05, Corte Const.)

El principio a la no autoincriminación en derecho disciplinario ha sido descrito así en la jurisprudencia del Consejo de Estado:

“Dicho principio en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el investigado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades  competentes la demostración de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaña al investigado desde el inicio de la acción disciplinaria hasta el fallo o veredicto definitivo, y exige para ser desvirtuado la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del hecho y la conexión del mismo con el investigado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro disciplinado, según el cual toda duda debe resolverse en favor del investigado.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017)., Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00139-00(1050-10), Actor: CHRISTIAN CAMILO PINEDA GÓMEZ, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Y PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Resalté)

Una persona puede abstenerse de responder preguntas que supongan autoincriminación.

“En el proceso civil o laboral, trátese de la contestación de la demanda, o de la confesión judicial o al momento de resolver un interrogatorio de parte o de terceros, el ciudadano requerido siempre podrá abstenerse de resolver preguntas relativas a hechos que impliquen responsabilidad penal suya o de su cónyuge o compañero permanente, o de sus familiares cercanos, en los grados establecidos en el artículo 33 de la Carta : cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primer civil. Porque, de lo contrario, el juez del proceso vulneraría la garantía de no autoincriminación.” (Sentencia C-102/05, Corte Const.)

Pero si la pregunta autoincriminatoria la formula el responsable de adelantar un trámite disciplinario o penal, podemos estar frente a una violación del debido proceso en la modalidad de infracción al respeto por la presunción de inocencia, lo que puede asumirse además un prejuzgamiento.

Presunción de inocencia en proceso disciplinario:

“Artículo 9°, L. 734/02. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su r” esponsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.”

La ley disciplinaria debe interpretarse en sede de derechos:

“Artículo 20, L. 734/17. Interpretación de la ley disciplinaria. En la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen.”

Eso explica que en el control de legalidad de fallos disciplinarios exista control integral de los mismos:

“El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente: a) Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva; b) Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado; c) Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia; d) Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y la graduación que prevé la ley; e) Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.  NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, C.P., William Hernández Gómez, rad 1210-11.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre de 2017,  Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00289-00(1103-12), Actor: JULIO ARIAS VILLALBA, Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA.)

Ha sostenido el Consejo de Estado en la misma sentencia:

“Se colige que la presunción de inocencia como garantía del derecho al debido proceso debe ser respetada durante todo el procedimiento disciplinario, y tan solo cuando se determine que la conducta reprochada es disciplinable, que la ejecutó quien es sujeto de investigación y que de las pruebas debidamente valoradas se concluya indefectiblemente la responsabilidad del disciplinado, aquella quedará desvirtuada.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre de 2017,  Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00289-00(1103-12), Actor: JULIO ARIAS VILLALBA, Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA.)

Y ha advertido:

“De la lectura anterior se infiere que toda persona es inicialmente inocente, dado que sólo se puede declarar su responsabilidad al término de un proceso, el cual debe estar revestido de todas las garantías constitucionales y procesales, es decir, que solo hasta entonces se le considerará responsable de la conducta que se le endilga.     Así pues, la presunción de inocencia resulta ser una garantía integrante del derecho fundamental al debido proceso, reconocida en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia; tal es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en el artículo 8.2 dispone: «Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad […] », así como también en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en el artículo 14.2 establece: « Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley».     (…)   De conformidad con lo expuesto, se colige que la presunción de inocencia como garantía del derecho al debido proceso debe ser respetada durante todo el procedimiento disciplinario, y tan solo cuando se determine que la conducta reprochada es disciplinable, que la ejecutó quien es sujeto de investigación y que de las pruebas debidamente valoradas se concluya indefectiblemente la responsabilidad del disciplinado, aquella quedara desvirtuada.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017)           SE.64, Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00368-00(1421-12), Actor: LEÓN HARVEY BELALCAZAR CAICEDO, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – DEPARTAMENTO DE NARIÑO)

El debido proceso es elemento esencial del trámite disciplinario.

“Como elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, se han señalado, entre otros, “(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in idem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus.” (Sentencia C-593/14, Corte Const.)

También debe tenerse presente que no se pueden formular preguntas autoincriminatorias, con el fin de producir pruebas, porque de todos modos la carga de la prueba en el disciplinario no es del indagado o investigado, sino del Estado.

“El régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002. Precisamente el artículo 128 de esta disposición consagra la necesidad de que toda decisión interlocutoria y decisión disciplinaria se fundamente en pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D. C., veintiocho de septiembre de 2017,  Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00289-00(1103-12), Actor: JULIO ARIAS VILLALBA, Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA.)

Pero pueden existir otros derechos conculcados, puesto que un trámite disciplinario incorrectamente adelantado posiblemente supone una infracción al derecho al trabajo digno y justo:

“ARTICULO  25, Constitución Política. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” (resalté)

Ahora bien. No es lo mismo una pregunta autoincriminatoria formulada como pregunta capciosa, a una pregunta cuya respuesta pueda autoincriminar y que está desprovista de malicia por parte de quien la formula. Esta última posibilidad es procedente, sólo que quien contesta debe tener presente que tiene el derecho de no autoincriminarse y que puede renunciar al mismo, desde luego con la conciencia de lo que esto implica.

“Concordante con lo dicho se puede afirmar que la norma aplicable en estos casos, ya que regula el principio de no autoincriminación en materia penal, es el artículo 8 de la Ley 906 de 2004 que consagra el derecho del imputado a que no sea obligado a declarar en contra de sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; así como a no auto incriminarse ni incriminar a su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; y a que su silencio no sea usado en su contra. Así mismo, la aludida disposición consagra que el sujeto pasivo de la acción penal puede renunciar al derecho a la no autoincriminación siempre que dicha renuncia devenga de una manifestación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, caso en el cual deberá estar asesorado. […] ” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E), 23 de febrero de 2017, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00442-01(PI), Actor: CARLOS MARIO LOPERA PÉREZ, Demandado: HERIBERTO RÍOS ARANGO, , Referencia: APELACIÓN SENTENCIA)

Finalmente, es preciso decir que asumir el supuesto que debería probarse, puede provocar que el juzgador incurra en defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, lo que es una de las causales de acción de tutela contra providencias judiciales. Como en este caso:

“Las sentencias censuradas incurrieron en un defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, por cuanto la premisa de la que parte la supuesta transgresión del derecho colectivo de administración de justicia (la existencia de un sistema que sacrifica la calidad y la eficiencia), nunca se probó en el proceso. En efecto, en el trámite no existió soporte técnico para determinar que al privilegiarse el rendimiento estadístico se sacrificaba la calidad de las decisiones, ni tampoco se contó con una prueba que evidenciara la violación de los derechos colectivos fueron protegidos.” (Sentencia T-176/16, Corte Const.)

Y se advirtió:

“Las autoridades judiciales accionadas omitieron justificar con razones objetivas el impacto real del sistema de calificación de jueces sobre la eficiencia del derecho colectivo protegido, lo cual era un deber ineludible, máxime si se tiene en cuenta que eran destinatarios específicos del acto administrativo que inaplicaron, y en la práctica resolvieron sobre su propia calificación.”  (Sentencia T-176/16, Corte Const.)

Esa es una de las hipótesis de defecto fáctico por indebida valoración probatoria, es decir, cuando se “da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso” (Sentencia T-562/17, Corte Const.).

Un hecho notorio es aquel de extendido conocimiento. No es lo mismo que un rumor (ver mi nota “La diferencia entre rumor y hecho notorio, y su valor probatorio” en https://www.arkhaios.com/?p=2636).
¿Qué es un hecho notorio?

“De acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, los hechos notorios son hechos públicos, conocidos tanto por las partes como por un grupo de personas de cierta cultura, que pertenecen a un determinado círculo social o gremial. La existencia de un hecho notorio exime de prueba y el juez debe tenerlos por cierto. En opinión del profesor Jairo Parra Quijano, para que se configure un hecho notorio deben concurrir una serie de requisitos: – No se requiere que el conocimiento sea universal. – No se requiere que todos lo hayan presenciado, basta que esas personas de mediana cultura lo conozcan. – El hecho puede ser permanente o transitorio; lo importante es que las personas de mediana cultura y el juez lo conozcan. – El hecho notorio debe ser alegado en materia civil; en materia penal no se requiere que sea alegado y debe tenerse en cuenta sobre todo cuando favorece al procesado.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA, Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de 2016, Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01438-01, Actor: BARRAGAN LOMBANA Y CIA. S. EN C, Demandado: DISTRITO CAPITAL – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN DISTRITAL Y OTROS, Referencia: ASIGNACIÓN DE TRATAMIENTO ESPECIAL DE INCORPORACIÓN DE PREDIO RÚSTICO A USOS URBANOS. DECRETO DISTRITAL 259 DE 2000. DISTRITO – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN DISTRITAL. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA)

Un ejemplo:

“…las negociaciones de paz adelantadas entre el Gobierno Nacional y la guerrilla de las FARC entre 1998 y 2002, y la declaración de una zona de distensión para tales propósitos.” (SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Bogotá D.C., Tres (3) de septiembre de dos mil quince (2015), Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00136-01(32180), Actor: ABRAHAM PARRA PIÑEROS, Demandado: NACION – PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS, Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA)

Otro ejemplo: la calidad actual de ministro puede considerarse hecho notorio.

“Aunque no se conoce el decreto de nombramiento de la Ministra Correa, por su publicación oficial, se trata de un hecho notorio que, de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, está exento de prueba.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA,  Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012), Radicación número: 11001-03-28-000-2012-00037-00, Actor: RODRIGO UPRIMNY YEPES Y OTROS, Demandado: MINISTRO DE VIVIENDA CIUDAD Y TERRITORIO)

Entonces:

“El hecho notorio además de ser cierto, es público, y sabido del juez y del común de las personas que tienen una cultura media. Y según las voces del artículo 177 del C. de P.C. el hecho notorio no requiere prueba; basta que se conozca que un hecho tiene determinadas dimensiones y repercusiones suficientemente conocidas por gran parte del común de las personas que tienen una mediana cultura, para que sea notorio.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Consejero ponente: DIEGO YOUNES MORENO, 27 de noviembre de 1995, Radicación número: 8045, Actor: MARTHA ISABEL PACHON DE YEPES, Demandado: CONTRALORIA DEL MUNICIPIO DE MANIZALES)

Declara la ley así el valor probatorio de un hecho notorio:

“Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” (inciso final, art. 167 Código General del Proceso)

Y agrega un ejemplo de hecho notorio:

“Artículo 180, C.G. del P.. Notoriedad de los indicadores económicos. Todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.”

El valor probatorio en el Código de Procedimiento Civil (Decreto 1400 de 1970) era el siguiente:

“Inc. 2º, art. 177, C. de P.C.Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.”

En ese mismo sentido, señala la ley penal:

“Inc. 1º, Artículo 359, Código de Procedimiento Penal. Exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los medios de prueba. Las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba.”

Un ejemplo de hecho notorio reconocido jurisprudencialmente, es el reconocimiento de ciertos daños provocados por el desplazamiento forzado:

“Respecto de la prueba del daño moral padecido por las víctimas del desplazamiento forzado, la Sala de esta Sección ha manifestado que constituye un hecho notorio que el desplazamiento forzado produce daño moral a quienes lo padecen, por lo cual no es necesario acreditar el dolor, la angustia y la desolación que sufren quienes se ven obligados a emigrar del sitio que han elegido como residencia o asiento de su actividad económica.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN, Bogotá, D. C.,  veintitrés (23) de marzo de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03647-01(50941), Actor: BLANCA OLIVA BUITRAGO GÓMEZ Y OTRO, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA)

Un hecho notorio puede aplicarse en cualquier asunto administrativo o judicial. Por ejemplo, la congestión judicial es un hecho notorio:

“De este modo, y ante el hecho notorio de que la congestión judicial incide en la resolución de los asuntos de las autoridades jurisdiccionales, se concluye que en el presente asunto no le asiste responsabilidad patrimonial alguna a la parte demandada por la duración del proceso penal objeto de análisis. Con fundamento en lo anterior, para la Sala no se configuraron los elementos estructurantes de responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia, en cuanto, se insiste, en el plenario no obran elementos probatorios que permitan establecer el carácter de injustificado de la duración del proceso penal, tales como las estadísticas pertinentes y los niveles de congestión de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal y de los despachos judiciales que lo tramitaron, entre otros.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 08000-12-33-000-2009-00671-01(48271), Actor: JORGE ELIÉCER ROMO ORTIZ Y OTROS, Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO, Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA)

Desde luego, no basta alegar que algo es hecho notorio para que no haya que probarlo. Hay que asegurarse de que se trata de un asunto de conocimiento extendido.

“Tanto la conducta negligente que el actor pretende endilgarle a la parte demandada como el supuesto mal funcionamiento de las dragas que ésta adquirió no caben dentro del concepto de hecho notorio al cual alude el artículo 177 del C. de P.C., razón por la cual debieron ser probadas por la parte actora.” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION A, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil trece (2013)., Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02489-01(26582), Actor: JAIME ENRIQUE RIVERA ORTEGON, Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA, , Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE REPARACION DIRECTA)

No es equivalente una marca notoria a un hecho notorio:

“Y es que, a diferencia del hecho notorio, la notoriedad de la marca no se halla implícita en la circunstancia de ser ampliamente conocida, sino que es necesaria la demostración suficiente de su existencia, a través de la prueba, entre otros, de aquellos indicadores” (folios 313 y 314).” (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, Bogotá, D.C. once (11)  de febrero  de  dos mil diez (2010), Radicación número: 11001-03-24-000-2001-00299-01, Actor: SOCIEDAD TINTAS CORAL LTDA, Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, , Referencia: ACCION DE NULIDAD)

Algunas personas temen que las antenas de telefonía móvil les cause algún problema de salud por las emisiones de radiofrecuencia (algunas personas hasta hablan de radiactividad, siendo que estas antenas no emiten radiación ionizantes; las antenas operativas emiten radiación NO ionizante, como la de los televisores o los radios).

I. SITUACIÓN GENERAL

No existe impacto alguno que cause en la salud de las personas la cercanía de estas con las antenas de móvil celular, siempre que se atiendan los parámetros internacionales de seguridad frente a emisiones de radiofrecuencia. Es lo mismo que sucede con cualquier aparato eléctrico. Es decir, el uso usual es seguro y no comporta riesgos intrínsecos para la población. Lo anterior conforme los estudios científicos disponibles, de modo que afirmar que las antenas de telefonía móvil celular son un riesgo para la salud debe tenerse como afirmación infundada. Hay límites para los niveles de emisiones, pero en Colombia, las antenas operan por debajo de los mínimos exigidos internacionalmente y son monitoreadas por equipos desplegados en diferentes lugares del país, equipos bajo la supervisión de la Agencia Nacional del Espectro (www.ane.gov.co ).

Afirma la American Cancer Society sobre presuntos riesgos por radiofrecuencia (RF) :

“Public exposure to radio waves from cell phone tower antennas is slight for several reasons. The power levels are relatively low, the antennas are mounted high above ground level, and the signals are transmitted intermittently, rather than constantly.

At ground level near typical cellular base stations, the amount of RF energy is thousands of times less than the limits for safe exposure set by the US Federal Communication Commission (FCC) and other regulatory authorities. It is very unlikely that a person could be exposed to RF levels in excess of these limits just by being near a cell phone tower.” (https://www.cancer.org/cancer/cancer-causes/radiation-exposure/cellular-phone-towers.html)

Traducción:

“La exposición pública a radio ondas desde torres de antenas de telefonía celular es leve por varias razones. Los niveles de potencia son relativamente bajos, las antenas están instaladas arriba del nivel del suelo, y las señales se transmiten más intermitentemente que en forma constante.

A nivel del suelo cerca de estaciones base celulares típicas, la cantidad de energía de RF es miles de veces menor que los límites para exposición segura establecidos por la Comisión Federal de Comunicaciones de Estados Unidos y otras autoridades regulatorias. Es muy improbable que una persona resulte expuesta a niveles de RF superiores a tales límites solamente por el hecho de estar cerca a una antena.” (traducción propia, https://www.cancer.org/cancer/cancer-causes/radiation-exposure/cellular-phone-towers.html )

Para reducir aún más los niveles de exposición de las personas a emisiones de radiofrecuencia, lo técnicamente aconsejable es colocar más antenas, no menos; por el contrario, retirar antenas sí puede crear riesgos de salud pública, además de restringir el derecho a comunicarse de las personas.

II. EJERCICIO DE ACCIONES CONSTITUCIONALES NO SOLAMENTE POR DESCONOCIMIENTO SINO SIN PRUEBAS

En el desarrollo de las acciones constitucionales que ejercen las personas por temores infundados a antenas de telecomunicaciones, se observa siempre no solamente desconocimiento sino la total ausencia de pruebas al momento de acudir ante un juez, y desde luego no pueden aportarlas porque no existen.

La informalidad en el ejercicio de la acción de tutela no exime al actor de probar lo que afirma. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional desde sus inicios.

“En el expediente no hay ninguna prueba que indique que las dolencias de los niños sean el efecto de los malos olores, la proliferación de moscas u otras causas vinculadas con la operación de la granja porcícola. Es más: ni siquiera está probada la identidad de los niños que se dice son las víctimas. Como, entonces, no puede afirmarse que hay una relación de causalidad entre las anomalías denunciadas y los problemas de salud de personas claramente identificadas, no cabe acceder a la tutela impetrada. La incertidumbre sobre la real violación de un derecho fundamental no es fuente de derecho.” (Sentencia No. T-185/94, Corte Constitucional)

Más recientemente, la Corte Constitucional censuró que el punto de partido de falladores fue, en la práctica, la violación de derechos, cosa que nunca se probó.

“Las sentencias censuradas incurrieron en un defecto fáctico por indebida valoración de la prueba, por cuanto la premisa de la que parte la supuesta transgresión del derecho colectivo de administración de justicia (la existencia de un sistema que sacrifica la calidad y la eficiencia), nunca se probó en el proceso. En efecto, en el trámite no existió soporte técnico para determinar que al privilegiarse el rendimiento estadístico se sacrificaba la calidad de las decisiones, ni tampoco se contó con una prueba que evidenciara la violación de los derechos colectivos fueron protegidos.” (Sentencia T-176/16, Corte Constitucional)

He visto incluso tutelas donde la personas afirman que la Organización Mundial de la Salud OMS ha sostenido que las antenas de telefonía móvil son peligrosas, lo que es lisa y llanamente falso. A la fecha, no hay pronunciamiento alguno de ese tenor.

III. EL ESTADO DE COSAS (INCLUYENDO EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN)

1. La única manera de escaparse a emisiones de campos electromagnéticos artificiales es apagar en muchos kilómetros a la redonda todo lo que funcione con electricidad (incluyendo desde luego las torres y plantas de energía mismas).
2. Todo el que tiene señal en su celular, ESTÁ bajo la influencia de alguna antena de telefonía móvil celular aunque no la vea. Si no se quisiera estar al alcance de radiofrecuencias, habría que eliminar TODAS las antenas de telefonía móvil celular, TODAS las antenas de radiodifusión sonora, TODAS las antenas de televisión, TODAS las antenas de radioaficionados, TODAS las antenas usadas por fuerza pública y servicios de ayuda (ambulancias, etc.), TODAS las antenas de navegación aérea, etc..
3. Lo saludable en materia de protección por emisiones de radiofrecuencia procedentes de antenas de telecomunicaciones es tener el mayor número de antenas posible. Retirar una antena de telefonía móvil celular no ampara derecho alguno, sino por el contrario viola el principio de precaución, afecta el ambiente sano y realiza una actuación contraria a la salubridad pública. En especial porque si se retiran o alejan las antenas, el terminal celular debe incrementar la potencia para poder comunicarse con alguna antena de telefonía móvil celular, lo que provoca exactamente el riesgo contra el cual alertan la OMS y la IARC, y por tanto es una clara infracción al principio de precaución.
4. No existe pronunciamiento científico serio alguno que avala la tesis de que una estación base de Telefonía Móvil Celular puede ser riesgosa para la salud. Por el contrario, por ejemplo, se hallan estudios como “Mobile phone base stations and adverse health effects: phase 2 of a cross-sectional study with measured radio frequency electromagnetic fields” (Berg-Beckhoff y otros, Occup Environ Med. 2009 Feb;66(2):124-30, visible en http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/19151228) , en el cual se concluyó que emisiones de radiofrecuencia de estaciones base no resultan asociadas a ningún efecto adverso a la salud.
5. La Organización Mundial de la Salud OMS JAMÁS ha sostenido que las estaciones de Telefonía Móvil Celular son riesgosas para la salud. Prueba: La Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer IARC es la agencia de la OMS especializada en la investigación del cáncer. En Comunicado de Prensa Número 208 del 31 de mayo de 2011 de la IARC (visible en http://www.iarc.fr/en/media-centre/pr/2011/pdfs/pr208_E.pdf), y al que se refiere la Sentencia T-1077/12 de la Corte Constitucional, declara –en lugar de lo que sostiene esa sentencia- que “ha clasificado los campos electromagnéticos de radiofrecuencia como posiblemente carcinogénicos para seres humanos (Grupo 2B), basada en el incremento de riesgo de glioma, un tipo maligno de cáncer de cerebro, asociado al uso de teléfonos inalámbricos” (“has classified radiofrequency electromagnetic fields as possibly carcinogenic to humans (Group 2B), based on an increased risk for glioma, a malignant type of brain cancer, associated with wireless phone use”, traducción propia, resaltado fuera de textohttp://www.iarc.fr/en/media-centre/pr/2011/pdfs/pr208_E.pdf). Como se ve, se refiere a teléfonos inalámbricos, no en general a campos electromagnéticos de radiofrecuencia ni mucho menos a estaciones base de telefonía móvil celular.
6. Tampoco es correcto creer que regular antenas por distancias es sensato. Tal creencia es un despropósito científicamente hablando, porque la distancia es solamente uno de los factores a considerar en materia de exposición a emisiones de radiofrecuencia.
7. La distancia puede ser incluso irrelevante si la potencia se incrementa, ya que es posible pensar en una antena emisora como similar a una luminaria (un bombillo en una habitación o la luz de una calle), en cuanto la luminaria puede estar lejos pero iluminar adecuadamente o en exceso, puesto que lo relevante es la potencia. Por ello técnicamente se habla de “Potencia Isotrópica Radiada Efectiva (PIRE)”. “Potencia Isotrópica Radiada Efectiva (PIRE): Producto de la potencia suministrada a la antena P [W] por su ganancia con relación a una antena isótropa en una dirección dada (ganancia isótropa o absoluta) GA [veces]. O Potencia suministrada a la antena P [dBm] más su ganancia G [dBi]” (3.21, Art. 3º “Definiciones y acrónimos”, Decreto 195 de 2005, incorporado al D. 1078/15)
8. Pensar que deben mantenerse distancias determinadas respecto de una antena, viola directamente el principio de precaución, en cuanto técnicamente es absolutamente irresponsable pensar solamente en distancias de antenas respecto de las personas. Como ya se dijo, es preciso tener en cuenta niveles de emisión, condiciones de propagación, reglamentos internacionales aplicables y otros elementos. En relación con lo anterior, diversos estudios internacionales, como el «Study on the Feasiblility of Epidemiological Studies on Health Effect of Mobile Telephone Base Stations», ARC-IT—0124 , Neubauer, G. y otros, auspiciado entre otros por la Swiss Federal Office of Public Health, Marzo de 2005, página 41 consultado en http://www.emf.ethz.ch/archive/var/pub_neubauer_pref14.pdf),  establecen que las mediciones de exposición a campos electromagnéticos realizadas a diferentes fuentes de telefonía móvil y a una misma distancia presentan variaciones de más de 1000 veces entre ellas, las cuales se acentúan aún más en mediciones de otras fuentes radioeléctricas como es el caso de radiodifusión, por tanto, las restricciones normativas para protección de la personas a los campos electromagnéticos generados por la infraestructura de telecomunicaciones inalámbricas, solo pueden ser definidas en términos de niveles de exposición y no en distancia mínimas.
9. Existe norma técnica en Colombia obligatoria para infraestructura de telecomunicaciones, en materia de protección de la salud humana ante emisiones no ionizantes: “Artículo 12, Decreto 195 de 2005 (incorporado al Decreto Unico Sectorial 1078 de 2015 a partir del ARTÍCULO 2.2.2.5.1.1). Alturas y distancias de seguridad para la instalación de antenas transmisoras. Los operadores de estaciones radioeléctricas deberán consultar los lineamientos contenidos en los textos y cuadros de la Recomendación UIT-T K. 52, según corresponda, para la determinación de las distancias y/o alturas necesarias para determinar la zona de rebasamiento y delimitar la zona ocupacional, alrededor de las antenas a la cual debe limitar el acceso del público en general, por medio de barreras físicas y señalización adecuada.”
10. En cuanto a la actualización de lo previsto en el Decreto 195 de 2005: Mediante la Ley 1753 de 9 de junio de 2015 «POR LA CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 ‘TODOS POR UN NUEVO País'», artículo 43, se trasladó la competencia en materia de regulación de niveles de emisión de radiofrecuencias de antenas de telecomunicaciones a la Agencia Nacional del Espectro: “Artículo 43°, L. 1753/15. Funciones de la Agencia Nacional del Espectro. La Agencia Nacional del Espectro, además de las funciones señaladas en el artículo 26° de la Ley 1341 de 2009 y el Decreto 4169 de 2011, cumplirá las siguientes: Expedir las normas relacionadas con el despliegue de antenas, las cuales contemplarán, entre otras, la potencia máxima de las antenas o límites de exposición de las personas a campos electromagnéticos y las condiciones técnicas para cumplir dichos límites. Lo anterior, con excepción de lo relativo a los componentes de infraestructura pasiva y de soporte y su compartición, en lo que corresponda a la competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.” (resaltado fuera de texto)
11. Mediante la Resolución 000387 de 2016, modificada por la Resolución 754 de 2016 de la misma agencia, la Agencia Nacional del Espectro desarrolló lo previsto en el art. 43 de la Ley 1735 de 2015. Su objeto es “…reglamentar las condiciones que deben cumplir las estaciones radioeléctricas con el objeto de controlar los niveles de exposición de las personas a los campos electromagnéticos y dictar disposiciones relacionadas con el despliegue de antenas de radiocomunicaciones” (art. 1o).
12. La regulación existente en el Decreto 195 de 2005, incorporado al Decreto Unico Sectorial 1078 de 2015 a partir del ARTíCULO 2.2.2.5.1.1., recoge lo que consta en la Recomendación ITU k.52 de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT, norma cuyo título es “Orientación sobre el cumplimiento de los límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos”. Colombia es miembro de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, tal como consta, por ejemplo, en la Ley 873 de 2004, exequible en los términos de la Sentencia C-779/04 de la Corte Constitucional. Por ello Colombia sigue las recomendaciones de la UIT, que en realidad se tratan como normas técnicas en el campo de las telecomunicaciones por todos los países miembros de esa organización; “La UIT es el organismo especializado de las Naciones Unidas para las Tecnologías de la Información y la Comunicación – TIC” (http://www.itu.int/es/about/Pages/default.aspx). Uno de sus sectores, es el sector de normalización conocido como “UIT-T”. Si no se aplicaran las recomendaciones del UIT-T Colombia quedaría fuera de los estándares técnicos mundiales aplicables en materia de Tecnologías de la Información y la Comunicación – TIC. Uno de los estándares es el ITU T K.52, donde se trata el tema del cumplimiento de los límites de exposición de las personas a los campos electromagnéticos. En dicha Recomendación, se advierte cómo la distancia es uno de los factores para el cálculo de niveles de exposición (se cita de la versión en español de la versión de la ITU-T K.52 de 2000, página 26, la última es de 2004 sin modificaciones en cuanto a considerar la distancia como un factor más).

 

IV. ¿QUÉ FUE EXACTAMENTE LO QUE PASÓ CON LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD OMS, QUE CONDUJO A HABLAR DE LA INCLUSIÓN DE CAMPOS ELECTROMAGNÉTICOS EN LA LISTA DE POSIBLES CARCINOGÉNICOS?

El Comunicado de Prensa 208 de 31 de Mayo de 2011 de la IARC (ya mencionado), es el anuncio que precedió a la Monografía 102 de 2013, que contiene los estudios en extenso sobre campos electromagnéticos de radiofrecuencia. Sucede que antes de que se produzcan los volúmenes monográficos, se expide un comunicado de prensa. Este volumen monográfico es el segundo sobre radiaciones no ionizantes, el primero es el Volumen 80 de 2002: “Non-Ionizing Radiation, Part 1: Static and Extremely Low-Frequency (ELF) Electric and Magnetic Fields”.

Si usted quiere leer un resumen (en inglés) sobre teléfonos móviles y posible riesgo de cáncer, por favor ver la Fact sheet N°193 (revisada en Octubre de 2014) de la OMS titulada “Electromagnetic fields and public health: mobile phones”.  Ilustremos un poco más.

Cuando usted escuche o lea que la OMS declaró algún producto o alimento como posible cancerígeno, es porque lo hizo a través de la IARC y mediante una monografía que recopila los estudios del caso. Por ejemplo, en el volumen monográfico 108 de 2016 “Some Drugs and Herbal Products” se incluyó como posiblemente carcinogénico al aloe vera.

La International Cancer Research (IARC) es la agencia de la Organización Mundial de la Salud OMS especializada en investigación en cáncer. Cuando un producto o alimento es señalado como un posible o potencial riesgo en materia de cáncer (porque lo puede ocasionar de manera lejana o directa), es la IARC la que así lo declara, habiendo realizado numerosos estudios previos que son presentados en volúmenes monográficos que usted puede consultar en internet. Dichos productos o alimentos quedan en una clasificación de agentes, que va del grupo 1 (carcinogénicos para los humanos), hasta el grupo 4 (probablemente NO carcinogénicos), aunque hay grupos 2A y 2B. ¿Quedaron las antenas de telefonía móvil en alguna parte de la clasificación de elementos que de alguna manera podrían causar cáncer? No. Lo que sí quedó en el listado, en la categoría 2B (posiblemente cancerígenos) fueron los campos electromagnéticos de radiofrecuencia con ocasión de riesgos asociados al uso de telefónos inalámbricos. Para que tenga una idea de lo que hay en 2B, allí también está el aloe vera (ver más abajo);  el café que tanto nos gusta, está en el grupo 3, o sea más un poco más bajo que los campos electromagnéticos de radiofrecuencia (consultar la lista aquí); el té también está en el 3. Debe tenerse presente que en inglés la palabra “probably” tiene mayor intensidad que “possibly”, por ello el grupo 2A “Probably carcinogenic to humans” supone mayor riesgo que el grupo 2B “Possibly carcinogenic to humans”.

En el grupo 2A están las carnes rojas, y en el 1 están las carnes procesadas. En el grupo 1 están el tabaco y el asbesto. ¿Significa esto que el consumo de carnes procesadas es tan peligroso como el asbesto o fumar? No (como esto es un asunto especializado, le ruego examinar “Q&A on the carcinogenicity of the consumption of red meat and processed meat” de la IARC).

V. EXIGIR CERTEZA CIENTÍFICA FRENTE A LA AUSENCIA DE PRESUNTOS RIESGOS NO ES RACIONAL

Es irracional demandar certeza científica frente a la ausencia de riesgos de radiaciones de radiofrecuencia, dado que el objeto de la ciencia no es la certeza sino la verosimilitud.

El estado de la epistemología de la ciencia actual es este: que no es la certeza el objeto de la ciencia.

“A juicio de Popper, el uso de la noción de ‘verosimilitud’ desde el punto de vista metodológico tiene resultados tan fructíferos, que le llevan a un cambio en la Epistemología. La noción de verosimilitud sustituye entonces al concepto de ‘verdad’, pues esta última no es alcanzable (una posición que mantuvo desde el principio de su Filosofía). Parece así que comenzaban a dar sus frutos las ampliaciones que estaba haciendo de su concepción, apoyándose en la idea de aproximación a la verdad. Se produce el desplazamiento de la noción de verdad, que se reduce meramente a un ideal regulador. Afirma que ‘la búsqueda de la verosimilitud es, pues, una meta más clara y realista que la búsqueda de la verdad.” (Martínez Solano, José Francisco. El problema de la verdad en K. R. Popper: reconstrucción histórico-sistemática, Netbiblo, La Coruña, 2005, páginas. 236 y 237)

Si se pidiera certeza sobre ausencia de riesgos por parte de una antena de telefonía móvil celular se incurriría en falacia, porque el objeto de la ciencia (al menos la ciencia seria) no es formular afirmaciones de ese tipo. Los hornos microondas, por ejemplo, en una época fueron objeto de temores, pero actualmente se usan cotidianamente; ¿alguien demostró que son 100% seguros para la vida humana? No. De hecho, basta leer el manual de uso de los hornos microondas para entender que hay situaciones en las cuales son peligrosos (si se usan recipientes de metal, si el cristal del frente tiene alguna grieta, si se destapan por personal no calificado, etc.). Lo mismo ocurre con las antenas de telefonía móvil celular y cualesquiera otra: son seguras si se emplean conforme el reglamento, en el caso colombiano el Decreto 195 de 2005, incorporado al Decreto Unico Sectorial 1078 de 2015.

De hecho, todos los aparatos eléctricos que usamos tienen niveles de seguridad verosímiles, no son 100% confirmados como seguros. Véase por ejemplo el artículo “NASA: Cuando viajas en avión te expones a radiación peligrosa” (http://www.hispantv.com/noticias/ciencia-tecnologia/331762/nasa-avion-radiacion-viaje-radx).

VI. MEDICIONES DE EMISIONES DE RADIOFRECUENCIA DE UNA ANTENA BAJO SOLICITUD DE INTERESADO

Si se desea una medición de emisiones de la antena, debe tenerse en cuenta lo previsto en el parágrafo del art. 7º del Decreto 195 de 2005 (ARTÍCULO 2.2.2.5.2.4.del D. 1078/15):

“El Ministerio de Comunicaciones podrá inspeccionar de oficio o a solicitud de parte la instalación y niveles de las fuentes radiantes, con el fin de verificar el cumplimiento de las normas establecidas en el presente decreto y demás normas aplicables, para lo cual podrá, según lo considere necesario, efectuar directamente las pruebas de conformidad de estaciones radioeléctricas o acreditar peritos que cumplan con lo establecido en el presente artículo y que no se encuentren incursos en conflicto de intereses respecto a los inspeccionados.

Cuando la medición se realice a solicitud de parte, los gastos de la medición estarán a cargo del responsable de la estación radioeléctrica que presta servicios y/o actividades de telecomunicaciones, si está incumpliendo lo indicado en la presente normativa. Si está cumpliendo, el responsable de los gastos de la medición será el solicitante.”

Esta medición la realiza, desde la Ley 1341 de 2009, la Agencia Nacional del Espectro, Calle 93 # 17-45, Pisos 4, 5 y 6. Bogotá D.C. Teléfono: (57+1) 6 00 00 30 Fax: (57+1) (www.ane.gov.co). 

 

VII. CUANDO LA CREENCIA EN LOS PELIGROS POR LAS EMISIONES DE LAS ANTENSA PROVOCA EFECTOS EN LAS PERSONAS

Existe el síndrome de hipersensibilidad electromagnética SHE (en inglés EHS), identificado científicamente por el cual la Organización Mundial de la Salud advierte que (se cita)

“…se caracteriza por una diversidad de síntomas no específicos, los cuales las personas afligidas los atribuyen a los CEM. (…) La mayoría de los estudios indican que las personas con EHS no pueden detectar la exposición a los CEM con algo más de precisión que las personas que no muestran CEM. Estudios “doble ciego” bien controlados y conducidos han mostrado que los síntomas no tenían correlación con la exposición a los CEM.”(Organización Mundial de la Salud, “Hipersensibilidad Electromagnética”, Hoja Descriptiva No. 296 de Diciembre de 2005, en http://www.who.int/peh-emf/publications/facts/ehs_fs_296_spanish.pdf). 

En alguna literatura se le encuentra una nueva denominación: “intolerancia ambiental idiopática atribuida a campos electromagnéticos”. Ver, por ejemplo, “Idiopathic environmental intolerance attributed to electromagnetic fields (formerly ‘electromagnetic hypersensitivity’): An updated systematic review of provocation studies” (G. James Rubin, Rosa Nieto-Hernandez andSimon Wessely, Bioelectromagnetics, Volume 31, Issue 1, pages 1–11, January 2010, visible en http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/19681059).
iii.    “El efecto nocebo de las noticias de salud” (http://www.bbc.com/mundo/noticias/2013/05/130507_salud_efecto_nocebo_ondas_gtg).  De este investigador ver “Are media reports able to cause somatic symptoms attributed to WiFi radiation? An experimental test of the negative expectation hypothesis” en https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/28371755.