ARKHAIOS

“Trayendo a cuento” es una serie de citas que se consideran relevantes para llamar la atención sobre un tópico, que se indica brevemente.

Ya me he referido a la existencia de dogmas laicos que afectan la libertad de pensamiento y de conciencia (ver mis nota “El derecho a discrepar de posiciones generalmente aceptadas (o sea de los dogmas pero de origen laico)» o “Todo trabajador o funcionario tiene derecho a expresar lo que su conciencia le dicte, y a actuar en consecuencia”, aquí el dogma laico es que todo trabajador debe aceptar lo que dice el patrono como si fuera el oráculo de Delfos). Es hora de llamar a reflexionar en el laicismo como expresión de fanatismo religioso. Para ello, recordaremos una cita de Norberto Bobbio:

En Colombia existen muchas normas de las cuales no sabíamos su existencia. Una de ellas es el artículo 102 de la Ley 99 de 1993 “por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”. Ese artículo 102 se refiere a la posibilidad de realizar el servicio militar obligatorio (Ley 48 de 1993, Ley 1861 de 2017), supuestamente a ser acabado durante el gobierno de Juan Manuel Santos, mediante la realización de servicio ambiental. El texto del art. 102 de la Ley 99 de 1993 es como sigue:

“ARTICULO 102, L. 99/93. Del Servicio Ambiental. Un 20% de los bachilleres seleccionados para prestar el Servicio Militar Obligatorio, prestarán servicio ambiental, preferiblemente entre quienes acrediten capacitación en las áreas de que trata esta Ley.

 

El servicio ambiental tiene por objeto prestar apoyo a las autoridades ambientales, a las entidades territoriales y a la comunidad en la defensa y protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables. Tendrá las siguientes funciones:

 

(a) educación ambiental;

 

(b) organización comunitaria para la gestión ambiental;

 

(c) prevención, control y vigilancia sobre el uso del medio ambiente y los recursos naturales renovables.

 

El servicio ambiental estará dirigido por el Ministerio de Defensa en coordinación con el Ministerio del Medio Ambiente, será administrado por las entidades territoriales y se validará como prestación del Servicio Militar Obligatorio.”

Este artículo, como nunca se atendió, fue recuperado por un ciudadano colombiano mediante acción de cumplimiento, la cual finalmente se decidió ordenar al Ministerio de Defensa cumplir con ese artículo y responde a los siguientes datos:

“CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO (E)

Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013)

Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00208-01(ACU)

Actor: ENRIQUE ARBELAEZ MUTIS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS”

En 1994 se había creado la opción de Servicio militar obligatorio en educación ambiental:

“Artículo 2.3.3.4.1.2.5, Decreto 1075 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”. Servicio militar obligatorio en educación ambiental. Según lo dispone el artículos 102 de la Ley 99 de 1993, un 20% de los bachilleres seleccionados para prestar el servicio militar obligatorio, deberán hacerlo en servicio ambiental.

De dicho porcentaje, un 30% como mínimo prestará su servicio en educación ambiental. Los bachilleres restantes lo prestarán en las funciones de organización comunitaria para la gestión ambiental y en la prevención, control y vigilancia sobre el uso del medio ambiente y los recursos naturales.

Para prestar el servicio militar obligatorio en la educación ambiental, los bachilleres que así lo manifiesten deberán acreditar una de las siguientes condiciones:

1. Haber participado en un Proyecto Ambiental Escolar.

2. Haber prestado el servicio social obligatorio en Educación Ambiental.

3. Haber integrado o participado en grupos ecológicos o ambientales, o

4. Haber obtenido el título de bachiller con énfasis en agropecuaria, ecología, medio ambiente, ciencias naturales o afines o acreditar estudios de igual naturaleza.

Para prestar el servicio militar obligatorio en servicio ambiental distinto al de educación ambiental, los Ministerios de Educación Nacional y de Ambiente y Desarrollo Sostenible, conjuntamente con las secretarías de educación de la jurisdicción respectiva, coordinarán con los distritos militares donde se realiza la selección, programas de capacitación en estrategias para la resolución de problemas ambientales de acuerdo con los lineamientos de la Política Nacional de Educación Ambiental.

Parágrafo. La duración y las características específicas de la prestación del servicio militar obligatorio en servicio ambiental, serán fijadas de acuerdo con el artículos 13 de la Ley 48 de 1993.

(Decreto 1743 de 1994, artículo 8°).”

Existe igualmente la Ley 4 de 1991 “por la cual se dictan normas sobre orden público interno, policía cívica local y se dictan otras disposiciones” sobre servicio militar obligatorio para bachilleres en la Policía Nacional, entre otros aspectos.

Como en la sentencia del Consejo de Estado se discutió si el servicio militar ambiental era aplicable a la policía, el Consejo de Estado en la sentencia indicada advirtió:

“… la Ley 99 de 1993 en su artículo 102, que se pide cumplir, señaló que “un 20% de los bachilleres seleccionados para prestar el Servicio Militar Obligatorio, prestarán servicio ambiental”, es decir, la norma no calificó el bachiller que presta el servicio ambiental y en ese orden de ideas, haciendo una interpretación sistemática con lo anteriormente trascrito, es claro que el 20% exigido no solo corresponderá a los auxiliares de policía sino que incluye a los soldados bachilleres, en consecuencia, tanto la Policía como el Ejército, son llamados a cumplir este imperativo legal, es decir, el Ministerio de Defensa Nacional.

La Sala observa que frente a esta entidad existe un mandato imperativo e inobjetable, pues contrario a lo alegado por el impugnante, la norma es clara, expresa y exigible, por tanto no requiere reglamentación alguna por parte del Gobierno Nacional, ejemplo de ello es el Instructivo No. 044 SUDIR – DITAH de 16 de septiembre de 2008 suscrito por el Subdirector General de la Policía Nacional…” (C. de E., Sala de lo Contencioso, Secc. Quinta, Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00208-01(ACU), ya mencionada)

Se ordenó por tanto al Ministerio de Defensa cumplir con lo previsto en el art. 102 de la Ley 102 de 1993.

El servicio militar obligatorio depende de lo previsto en el artículo 216 Constitucional:

“Artículo 216. La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.

La Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo.”

Actualmente, la Ley 1861 de 2017 “por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización”, modificó el artículo 102 de la Ley 99 de 1993 de la siguiente manera:

“Artículo 16, L. 1861/17. Protección al Medio Ambiente. Mínimo el 10% del personal incorporado por cada contingente prestará servicio ambiental, preferiblemente entre quienes certifiquen capacitación y/o conocimientos en las áreas de que trata la Ley 99 de 1993 o la normatividad vigente en la materia.

El servicio se prestará siendo orgánico de una unidad militar o policial.

Parágrafo 1°. El Gobierno nacional a través del Ministerio de Defensa Nacional y el Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, reglamentarán lo dispuesto en el presente artículo en un término no superior a seis (6) meses.

Parágrafo 2°. El Comandante de la Unidad Militar que incumpla lo preceptuado en el presente artículo, será objeto de sanción disciplinaria. “

Mediante Decreto 977 de 2018 se reglamentó la Ley 1861 de 2017. Allí se lee:

“Artículo 1°, D. 977/18. Modifíquese el Capítulo 4 del Título 1 de la Parte 3 del Libro 2 del Decreto número 1070 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa, el cual quedará así:

(…)

Artículo 2.3.1.4.2.5. Definición Servicio Ambiental. Se entenderá por servicio ambiental las actividades de apoyo tendientes a la protección del ambiente y los recursos naturales renovables, en desarrollo de la misión constitucional de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, el cual se prestará siendo orgánico de la unidad militar o policial. 

 

Artículo 2.3.1.4.2.6. Actividades básicas de apoyo para la protección del ambiente. El Ministerio de Defensa Nacional en articulación con el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible definirán los lineamientos de las actividades básicas de apoyo tendientes a la protección del ambiente y los recursos naturales renovables, en el marco de la prestación del servicio militar obligatorio y en desarrollo de la misión constitucional de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. 

 

Parágrafo 1°. El Ministerio de Defensa Nacional en coordinación con el Comando General de las Fuerzas Militares y la Dirección General de la Policía Nacional, mediante acto administrativo definirán las actividades de apoyo específicas internas, externas y su priorización, tendientes a la protección del ambiente y los recursos naturales renovables. 

 

Parágrafo 2°. Las actividades de apoyo para la protección del medio ambiente se adelantarán sin perjuicio de la naturaleza del servicio militar obligatorio. 

 

Artículo 2.3.1.4.2.7. Capacitación. Dentro de la formación militar o policial básica, se capacitará al personal incorporado que cumpla actividades de protección del ambiente y los recursos naturales renovables, en estos temas, de acuerdo a la misión de cada una de las Fuerzas. 

 

Artículo 2.3.1.4.2.8. Registro y control. Las Fuerzas Militares y la Policía Nacional llevarán el registro, control y mando, sobre el personal destinado a desarrollar actividades internas y externas de protección del ambiente y los recursos naturales dentro del servicio militar obligatorio.

(…)”

Falta desde luego saber cómo se está cumpliendo actualmente esa previsión normativa.

Aunque, como sostengo en otro post, Las normas procesales no son un fin en sí mismas, no sobra recordar que las normas procesales son las previstas en la ley y no en otra parte, o conforme lo que consta en la ley, porque hay maneras de llenar vacíos.  Por muy interesante que suene la interpretación en sede de derechos, nunca debe olvidarse que las normas procesales no pueden omitirse.

“Las normas procesales tienen una función instrumental.  Pero es un error pensar que esta circunstancia les reste importancia o pueda llevar a descuidar su aplicación.  Por el contrario, el derecho procesal es la mejor garantía del cumplimiento del principio de la igualdad ante la ley.  Es, además, un freno eficaz contra la arbitrariedad.  Yerra, en consecuencia, quien pretenda que en un Estado de derecho se puede administrar justicia con olvido de las formas procesales.  Pretensión que sólo tendría cabida en un concepto paternalista de la organización social, incompatible con el Estado de derecho.” (Sentencia No. C-029/95, Corte Const.)

Las normas deben aplicarse so pena de sanción (art. 228 Constitucional).

Se lee en la Ley 1564 de 2012 “por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”, en adelante CGP:

“Artículo 11. Interpretación de las normas procesales. Al interpretar la ley procesal el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código deberán aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales. El juez se abstendrá de exigir y de cumplir formalidades innecesarias.

Artículo 12. Vacíos y deficiencias del código. Cualquier vacío en las disposiciones del presente código se llenará con las normas que regulen casos análogos. A falta de estas, el juez determinará la forma de realizar los actos procesales con observancia de los principios constitucionales y los generales del derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho sustancial.

Artículo 13. Observancia de normas procesales. Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.

Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda.

Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas.

Artículo 14. Debido proceso. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones previstas en este código. Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso.”

De lo anterior se sigue que:

1. El debido proceso aplica en materia de normas procesales (art. 14 CGP; art. 29 Constitución Política).
2. Pruebas en violación del debido proceso son nulas (art. 14 CGP, ver La prueba ilegal y la prueba ilícita en Colombia frente al deber de debida valoración de pruebas).
3. Las normas procesales son de orden público (art. 13 CGP).
4. Se reconoce que en el CGP pueden haber deficiencias (art. 12 CGP).
5. Son las de ley (art. 13 CGP) o las que determine el juez en las condiciones del art. 12 CGP.
6. Los vacíos procesales se llenan con normas para casos anáologos (art. 12 CGP).
7. La ley puede autorizar que sean derogadas, modificadas o sustituidas por funcionarios o particulares (art. 13 CGP).
8. Las normas procesales se interpretan en sede de derechos (art. 11 CGP, como en lo que tiene que ver con prevalencia del derecho sustancial del art. 228 Constitucional, al que se refiere el art. 12).
9. Requisitos de procedibilidad pactados por particulares no son obligatorios (art. 13 CGP).
10. Los particulares no pueden dejar de lado las normas procesales (art. 13).

No es fácil determinar el alcance de normas como el art. 228 Constitucional frente a normas procesales, pero no es un ejercicio que no pueda resolverse en el terreno práctico, es decir, ante situaciones objetivas, como pasó en 2018 en sentencia de la Corte Constitucional, sobre una calamidad doméstica que desbordó la situación legal.

Consta en el art. 228 Constitucional:

“Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” (resalté)

Veamos cómo funcionó el derecho sustancial en la sentencia de 2018 aludida.

“4.9. En Colombia, bajo estos mismos parámetros y de conformidad con la Constitución, la legislación laboral y el precedente jurisprudencial en la materia, en los casos excepcionales y límite que desborden el marco legal aplicable, por de las condiciones específicas en las que se desenvuelve la grave calamidad doméstica, deberá otorgarse: (i) por el tiempo necesario para superar la gravedad de la situación personal o familiar y (ii) bajo un lapso razonable de remuneración cada mes a cargo del empleador.

(…)

(i) Por el tiempo necesario para superar la gravedad de la calamidad doméstica: Como se señaló líneas atrás, en el caso de los empleados públicos la calamidad doméstica está determinado por la relación legal y reglamentaria que se tiene con la entidad. Por ejemplo, en el caso del Sector de la Función Pública, el Decreto 1083 de 2015, modificado por Decreto 648 de 2017, establece que la calamidad doméstica constituye una justa causa para la concesión del permiso, cuya duración será de tres días hábiles. Inclusive, como ya se indicó, puede dar lugar a una licencia ordinaria no remunerada. En el sector privado, en cambio, el Código Sustantivo de Trabajo no consagró un tiempo mínimo o máximo para la concesión de la licencia, únicamente lo previó como una de las obligaciones a cargo del empleador.

(…)

(ii) Por un lapso razonable de remuneración cada mes a cargo del empleador: No obstante lo anterior, como ya se señaló, el alcance constitucional de la figura de la calamidad doméstica no significa que en los casos excepcionales y límite que desbordan el marco legal durante todo el tiempo que dura la licencia el empleador esté obligado a remunerar al trabajador. De hecho, en la Sentencia C-930 de 2009 así como en la T-113 de 2015, el Tribunal fue claro en indicar que aunque al trabajador no puede imputársele la responsabilidad de una calamidad doméstica, aquella sí se deriva de una circunstancia familiar o personal del mismo y, por ende, en principio, al empleador no le correspondería asumir la carga económica de la suspensión del contrato. Sin embargo, consideró que en atención a los principios de solidaridad y dignidad, que conducen a tratar humanitariamente al trabajador en el momento que más lo necesita, un lapso razonable de remuneración al mes a cargo del empleador era constitucionalmente admisible.” (Sentencia T-460/18, Corte Const.)

Como se ve, se trata de reglas  del juez constitucional, que dependerán de cada caso concreto, que en la sentencia anterior fue, frente a la declaratoria de insubsistencia del cargo por calamidad doméstica que superó la normatividad vigente, el siguiente:

“Sobre el particular, la entidad se limitó a indicar que después de la citación a descargos y la realización de la respectiva audiencia, efectuada el 4 de diciembre de 2017, a través de la Resolución No. 1174, declaró el abandono del cargo argumentando que (a) le fue concedido el período máximo de 90 días fijado en el Decreto 1083 de 2015; (b) las incapacidades médicas no estaban autorizadas por la EPS en que se encontraba afiliada, ni había realizado su transcripción; (c) tampoco acudió de manera oportuna a la citación a descargos por la ausencia no justificada y, finalmente, (d) el cargo desempeñado por la accionante es misional, por lo que se hacía necesario garantizar una prestación oportuna y continua del servicio. De modo que, la resolución no se detuvo a analizar otros problemas de la accionante que admitieran la declaratoria de la vacancia del cargo, sino que todas las razones estuvieron asociadas a su presunta ausencia injustificada en el período que estaba al cuidado de su hijo menor de edad en la Fundación Valle del Lili. De hecho, estima la Sala que no bastaba con afirmar que no se presentó a descargos, ni realizó las trascripciones de las incapacidades, pues en todo caso el fondo de la discusión recaía sobre el mismo escenario que la accionante había expuesto ante el Hospital y acreditado a través de la historia clínica: la grave calamidad doméstica derivada del estado de salud del menor de edad.

Además de lo anterior, la Corte observa que la accionante acreditó, con la historia clínica y la comunicación remitida el 25 de octubre de 2017 al Hospital San Jorge, las razones por las cuales no pudo cumplir con las funciones propias del cargo. De ahí que pueda considerarse que informó, de manera suficiente y anticipada al proceso administrativo en su contra, la situación particular por la cual estaba atravesando y que le impedía reintegrarse a su cargo. De modo que, en virtud del debido proceso administrativo que consagra garantías sustanciales y procesales mínimas, no podía la accionada declararla insubsistente por abandono del cargo, pues, al contrario, se advertía una justificación clara que la eximía de responsabilidad. ” .” (Sentencia T-460/18, Corte Const.)

Es decir, en materia de normas procesales también juega La teoría del derecho viviente. En este orden de ideas, se encuentran afirmaciones como esta:

“…resulta evidente que, como quiera que las normas procesales han sido establecidas con el fin de lograr la realización del derecho material y la efectiva administración de justicia, no le es dable al funcionario judicial aplicar de manera exegética la disposición normativa de que se trate, sino que debe analizar la finalidad de la norma y su integración con el resto de la legislación procesal, de tal manera que la interpretación que efectúe de la misma responda a los mandatos y principios establecidos en la Constitución Política y que ella permita hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales de las partes, sin romper el necesario equilibrio que debe existir entre ellas.” (Sentencia T-907/06, Corte Const.)

Para un ejercicio real sobre normas procesales y autonomía fiscal de entidades territoriales, que no tienen autonomía procesal, ver :

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 85001-23-33-000-2015-00353-01(23164)
Actor: MARTHA PATRICIA NAVAS ÁLVAREZ
Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE

Sobre un caso sobre cumplimiento de términos procesales y responsabilidad estatal, ver nota “Exclusión extemporánea de la lista de liquidadores genera responsabilidad estatal” del servicio de terceros Ambito Jurídico de la compañía Legis.