No es fácil entender a veces una ley sobre tratados, sobretodo cuando esta se refiere a modificaciones sobre adiciones de tratados de zonas de libre comercio o de otro tipo. Es decir, no es fácil siempre examinar la sola materia de una ley aprobatoria, en realidad del tratado mismo, a menos que se recurra con cuidado a un contexto mínimo con el fin de saber exactamente de qué se habla, máxime si el examen es sobre un instrumento que modifica o adiciona otros.

Veamos el caso de la Ley 1898 de 2018 “Por medio de la cual se aprueba el “Primer Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico”, firmado en Paracas, ICA, República del Perú, el 3 de julio de 2015, y el ‘Segundo Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico’, firmado en Puerto Varas, el 1° de julio de 2016”.” ¿De qué trata exactamente?

Del solo texto se tiene que:

1. Se aprueban dos Protocolos Modificatorios (el primero y el segundo).
2. Que esos dos protocolos modificatorios lo son de un protocolo adicional.
3. Que ese protocolo adicional lo es del Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico.

Entonces, el orden de eventos es:

1. Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico.
2. Protocolo adicional.
3. Primer Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico.
4. Segundo Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico.

El epígrafe puede llamar a confusión, porque escribe “Segundo Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional República de Chile al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico”, siendo que al mirar el texto normativo de la ley, bastante corto ya que no incluye los protocolos modificatorios, se ve que este segundo protocolo se elaboró en Chile, y no es como pareciera un modificatorio de ese país, sino aquel en el cual se redactó. ¿Y qué es la Alianza para el pacífico?

“La Alianza del Pacífico es un mecanismo de integración regional conformado por Colombia, Chile, México y Perú, constituido en abril de 2011 y formalizado el 6 de junio de 2012, en Paranal, Chile, con la suscripción del Acuerdo Marco.” (ver en https://www.cancilleria.gov.co/international/consensus/pacific-alliance)

Este tratado fue objeto de análisis en la Sentencia C-163/15 de la Corte Constitucional.

La Alianza del Pacífico es un acuerdo regional. La página oficial es https://alianzapacifico.net/. En concreto, una zona de libre comercio.

Hasta ahí, lo general. Lo que sigue es preguntarse cuál es el contenido de las modificaciones. Para ello hay que examinar los cuatro documentos señalados antes, o sea el acuerdo marco, el protocolo adicional y los dos protocolos modificatorios.

1. El Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico se encuentra en la página de la Cancillería colombiana en https://www.cancilleria.gov.co/sites/default/files/alianza-del-pacifico/acuerdo_marco_alianza_del_pacifico_06_jun_2012_mejorado.pdf (9 páginas).
2. El Protocolo adicional se ve en http://www.sice.oas.org/trade/pac_all/index_pdf_s.asp (287 páginas).
3. El Primer Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico se puede leer en http://apw.cancilleria.gov.co/tratados/AdjuntosTratados/718f5_alianzapacifico_m-primerprotocolomodificatoriodelprotocoloadicional2015-texto.pdf  (36 páginas).
4. El Segundo Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico  se puede leer en http://www.tlc.gov.co/loader.php?lServicio=Documentos&lFuncion=verPdf&id=78648&name=Segundo_Protocolo_Modificatorio_del_PA.PDF&prefijo=file (2 páginas).

Entonces: el Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico contiene la parte constitutiva del acuerdo, el Protocolo adicional contiene en extenso las reglas de operación comercial, comenzando por la constitución de la zona de libre comercio:

“ARTÍCULO 1.1, Protocolo Adicional: Establecimiento de una Zona de Libre Comercio.
Las Partes, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo XXIV del Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y el Artículo V del Acuerdo
General sobre el Comercio de Servicios, que forman parte del Acuerdo de Marrakech  por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, establecen una zona de
libre comercio””

Luego se plasman las reglas de juego generales (acceso a mercados, trato nacional, medidas arancelarias y no arancelarias, etc.) y por sectores (el capítulo 9 es sobre comercio transfronterizo de servicios) y por  materias (el capítulo 8 es contratación). El CAPÍTULO 13 es sobre Comercio Electrónico y el CAPÍTULO 14 es sobre
TELECOMUNICACIONES, por ejemplo. Así van estos dos capítulos:

“CAPÍTULO 13:Comercio Electrónico

ARTÍCULO 13.1: Definiciones

ARTÍCULO 13.2: Ámbito y Cobertura

ARTÍCULO 13.3: Disposiciones Generales

ARTÍCULO 13.4: Derechos Aduaneros

ARTÍCULO 13.5: Transparencia

ARTÍCULO 13.6: Protección de los Consumidores

ARTÍCULO 13.7: Administración del Comercio sin Papel

ARTÍCULO 13.8: Protección de la Información Personal

ARTÍCULO 13.9: Mensajes Comerciales Electrónicos no Solicitados

ARTÍCULO 13.10: Autenticación y Certificados Digitales

ARTÍCULO 13.11: Flujo Transfronterizo de Información

ARTÍCULO 13.12: Cooperación

ARTÍCULO 13.13: Administración del Capítulo

ARTÍCULO 13.14: Relación con otros Capítulos

CAPÍTULO 14:Telecomunicaciones

ARTÍCULO 14.1: Definiciones

ARTÍCULO 14.2: Ámbito de Aplicación

ARTÍCULO 14.3: Acceso y Uso de Redes y Servicios Públicos de
Telecomunicaciones

ARTÍCULO 14.4: Interconexión

ARTÍCULO 14.5: Portabilidad Numérica

ARTÍCULO 14.6: Acceso a Números de Teléfono

ARTÍCULO 14.7: Salvaguardias Competitivas

ARTÍCULO 14.8: Interconexión con Proveedores Importantes

ARTÍCULO 14.9: Tratamiento de los Proveedores Importantes

ARTÍCULO 14.10: Reventa

ARTÍCULO 14.11: Desagregación de Elementos de la Red

ARTÍCULO 14.12: Suministro y Fijación de Precios de Circuitos
Arrendados

ARTÍCULO 14.13: Co-ubicación

ARTÍCULO 14.14: Acceso a Postes, Ductos, Conductos y Derechos de
Paso

ARTÍCULO 14.15: Organismos Reguladores Independientes

ARTÍCULO 14.16: Autorizaciones

ARTÍCULO 14.17: Atribución, Asignación y Uso de Recursos Escasos

ARTÍCULO 14.18: Servicio Universal

ARTÍCULO 14.19: Transparencia

ARTÍCULO 14.20: Roaming Internacional

ARTÍCULO 14.21: Flexibilidad en la Elección de Tecnologías

ARTÍCULO 14.22: Solución de Controversias sobre Telecomunicaciones

ARTÍCULO 14.23: Relación con otros Capítulos

Anexo Proveedores de Telefonía Rural – Perú”

No menciono esos sectores solamente por ser mi área de experticio, sino porque son materia del Primer Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico. En este Protocolo Modificatorio, artículo 2, se hacen modificaciones al cap. 13 y en el art. 3 al cap. 14 del Protocolo Adicional , así:

“ARTICULO 2

Modificaciones al Capítulo 13 (Comercio Electrónico)

Modificar el Capítulo 13 (Comercio Electrónico) del Protocolo Adicional como sigue:

(a) Se enmiendan los siguientes Artículos:

(i)     13.1 (Definiciones);

(ii)     13.2 (Ámbito y Cobertura), y

(iii)     13.6 (Protección de los Consumidores).

(b)     Se reemplaza el Artículo 13.11 (Flujo Transfronterizo de Información) por el
Artículo 13.11 (Transferencia Transfronteriza de Información por Medios
Electrónicos).

(c)     Se adicionan los siguientes Artículos:

(i)     13.4 bis (No Discriminación de Productos Digitales), y

(ii)     13.11 bis (Uso y Localización de Instalaciones Informáticas).

Las modificaciones a las que se refiere este Artículo se incorporan al Capítulo 13 (Comercio Electrónico) del Protocolo Adicional, el cual se adjunta al presente Protocolo
Modificatorio como Anexo 2, y forma parte integrante del Protocolo Adicional.

ARTÍCULO 3

Modificaciones al Capítulo 14 (Telecomunicaciones)

Modificar el Capítulo 14 (Telecomunicaciones) del Protocolo Adicional como
sIgue:

(a)     Se enmiendan los siguientes Artículos:

(i)     14.20 (Roaming Internacional), y

(ii)     14.22(a) (Solución de Controversias sobre Telecomunicaciones).

(b)     Se adicionan los siguientes Artículos:

(i)     14.3 bis (Utilización de las Redes de Telecomunicaciones en
Situaciones de Emergencia);

(ii)     14.6 bis (Equipos Terminales Móviles Hurtados, Robados o
Extraviados);

(iii)     14.6 ter (Banda Ancha);

(iv)     14.6 quáter (Neutralidad de la Red);

(v)     14.15 bis (Cooperación Mutua y Técnica);

(vi)     14.19 bis (Calidad de Servicio), y

(vii)     14.21 bis (Protección a los Usuarios Finales de Servicios de
Telecomunicaciones).” (tomado del Primer Protocolo Modificatorio)

Esto no es de lo único que se ocupa el Primer Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico. También se ocupa de cosméticos (Cap. 1) y otros asuntos generales de la gestión de la zona de libre comercio.

El Segundo Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico trata de una modificación a la Comisión de Libre Comercio.

Formulado el ejercicio así, podemos responder de qué trata la Ley 1898 de 2018: de modificaciones sobre el Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico, en las partes de cosméticos, comercio electrónico y telecomunicaciones, y de algunos ajustes sobre aspectos generales de aquel. Lo de “ter”, “quáter” y bis, son nuevas inserciones para no alterar la numeración original del texto donde ocurre la adición (bis es la segunda, ter la tercera y quáter la cuarta).

Ahora bien, el análisis del fondo es asunto distinto, porque debe leerse la forma como son presentadas las adiciones o modificaciones, porque en el Primer Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico se reproduce los capítulos completos objeto de adición o modificación de textos, por ello primero, en el primer protocolo modificatorio, va la indicación de lo que se modifica o adiciona y más adelante todo el capítulo como queda. Así, el siguiente texto no es del primer protocolo sino del protocolo adicional, tal como se ve en el anexo respectivo:

“ARTÍCULO 13.7, Protocolo Adicional: Administración del Comercio sin Papel
1. Cada Parte se esforzará por poner a disposición del público en forma electrónica todos los documentos de administración del comercio.”

En efecto, se lee en el cuerpo del Primer Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico:

“ARTÍCULO 2
Modificaciones al Capítulo J3 (Comercio Electrónico)
Modificar el Capítulo 13 (Comercio Electrónico) del Protocolo Adicional como
sigue:
(a) Se enmiendan los siguientes Artículos:

(i)     13.1 (Definiciones);
(ii)     13.2 (Ámbito y Cobertura), y
(iii)     13.6 (Protección de los Consumidores).
(b)     Se reemplaza el Artículo 13.11 (Flujo Transfronterizo de Información) por el
Artículo 13.11 (Transferencia Transfronteriza de Información por Medios
Electrónicos).
(c)     Se adicionan los siguientes Artículos:
(i)     13.4 bis (No Discriminación de Productos Digitales), y
(ii)     13.11 bis (Uso y Localización de Instalaciones Informáticas).
Las modificaciones a las que se refiere este Artículo se incorporan al Capítulo 13
(Comercio Electrónico) del Protocolo Adicional, el cual se adjunta al presente Protocolo Modificatorio como Anexo 2, y forma parte integrante del Protocolo Adicional. “

O sea que tanto el Primer Protocolo Modificatorio del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico como el segundo, no son en su totalidad modificaciones o adiciones, sino que además son el nuevo texto del protocolo adicional, que va como anexo.

Noción

Un tesauro es requisito de los mejores sistemas de recuperación de información, y es terreno de especialistas.

La palabra tesauro responde a las siguientes nociones:

“Etimológicamente viene del latín y su significación era tesoro. Definición que tiene poco que ver con el concepto que tiene hoy para un documentalista, así la norma ISO 2788 / TC 46 «Principes directeurs pour létablissement et le devellopement de thesaurus monolingues», nos dice que estos se pueden definir según su función y según su estructura:

  – Por su función. Como un instrumento de control terminológico utilizado para trasponer a un lenguaje más estricto el idioma natural empleado en los documentos y por los indizadores.

  -Por su estructura. Es un vocabulario controlado y dinámico de términos que tienen entre ellos relaciones semánticas y genéricas y que se aplica a un dominio particular del conocimiento.

  P. Levery, es el puente entre el lenguaje del informado (documentalista) y el lenguaje del no informado (usuario)” (Universidad de Salamanca, fuente: http://sabus.usal.es/docu/pdf/Tesauro.PDF).

La norma ISO actual es otra: ISO 25964-1:2011: “Information and documentation — Thesauri and interoperability with other vocabularies — Part 1: Thesauri for information retrieval” .

Ejemplo en el campo TIC

La UNESCO tiene un tesauro de información y comunicación, dentro del Tesauro Unesco, de alcance general:

“El Tesauro de la UNESCO es una lista controlada y estructurada de términos para el análisis temático y la búsqueda de documentos y publicaciones en los campos de la educación, cultura, ciencias naturales, ciencias sociales y humanas, comunicación e información. Continuamente ampliada y actualizada, su terminología multidisciplinaria refleja la evolución de los programas y actividades de la Organización.

El Tesauro contiene 7,000 términos en inglés y en ruso, y 8,600 en francés y en español” (ver Ver: http://www.iso.org/iso/catalogue_detail.htm?csnumber=53657).

Como mi especialidad es el área de las comunicaciones, como ilustración señalo que este tesauro tiene siete listas principales, de las cuales la 5ª es “Información y comunicación”, descompuesta en estos microtesauros:

“5.05 Ciencias de la información,

5.10 Investigación y política de la comunicación,

5.15 Gestión de la información,

5.20 Industria de la información,

5.25 Sistemas de información documental,

5.30 Fuentes de información,

5.35 Tratamiento de la información documental,

5.40 Tecnología de la información (programas),

5.45 Tecnología de la información (equipos));” (misma fuente)

El 5.10 contiene, por ejemplo, este término:

“Término:    Investigación sobre la comunicación   [560]    registro siguiente

MT 5.10 Investigación y política de la comunicación

TE Estudio de audiencia    [175]

      UP Análisis de audiencia

….TE2 Cifra de tirada    [28]

….TE2 Medición de audiencia    [28]

….TE2 Participación del público    [51]

….TE2 Reacción del público    [90]

TE Historia de la comunicación    [187]

TE Impacto de la comunicación    [773]

      UP Efectos de la comunicación

TE Psicología de la comunicación    [158]

TE Sociología de la comunicación    [306]

….TE2 Opinión pública    [354]

TE Teoría de la información    [159]

      UP Contenido

      UP Emisor

      UP Mensaje

      UP Receptor

      UP Teoría de la comunicación

….TE2 Código    [51]” (ibid.)

Los grupos de letras MT, TE y otras corresponden a “símbolos” propios de la jerga de la elaboración de tesauros:

“Significado de los símbolos

NA – Nota de alcance: indica la utilización a que se destina un descriptor.

MT – Microtesauro: número y nombre del microtesauro al que pertenece un término.

UP – Utilizado por: indica un no descriptor, es decir, un sinónimo o término muy cercano al descriptor.

USE – Utilizar: indica el término preferido, es decir, el descriptor.

TG – Término genérico: indica el término más amplio.

TE – Término específico: indica el término más restringido.

TR – Término relacionado: indica la relación entre descriptores unidos por una asociación de ideas” (Fuente: http://databases.unesco.org/thessp/help.html#sn) .

Ahora tiene la idea de qué es un tesauro.

Hablemos de un tesauro de uso diario: el de medios de comunicación. ¿No se ha preguntado cómo hacen los grandes medios de comunicación para clasificar la información disponible, de tal manera que pueda encontrarse más fácilmente y, además, información relacionada? Para eso existe el IPTC (http://orff.uc3m.es/bitstream/handle/10016/9799/tesauros_garcia_ICT_2007.pdf?sequence=1).

Cómo se hace un tesauro de medios: http://orff.uc3m.es/bitstream/handle/10016/9799/tesauros_garcia_ICT_2007.pdf?sequence=1.

Se ha expedido la Ley 1952 de 2019 «“POR MEDIO DE LA CUAL SE EXPIDE EL CÓDIGO GENERAL DISCIPLINARIO SE DEROGAN LA LEY 734 DE 2002 Y ALGUNAS DISPOSICIONES DE LA LEY 1474 DE 2011, RELACIONADAS CON EL DERECHO DISCIPLINARIO”. Presento unos breves apuntes sobre esta ley.

Con respecto de la Ley 734 de 2002 y otros regímenes disciplinarios se lee:

“Artículo 265. Vigencia y derogatoria. La presente ley entrará a regir cuatro
(4) meses después de su sanción y publicación y deroga las siguientes
disposiciones: Ley 734 de 2002 y los artículos 3°, 41, 42, 43,44,45,46,47,48,
49,50, 51, 2,53,54,55,56, 57,58,59,60 Y 132 de la Ley 1474 de 2011 y los
numerales 21, 22, 23 Y 24 del artículo 70 del Decreto-ley 262 de 2000. Los
regímenes especiales en materia disciplinaria conservarán su vigencia.

Los artículos 33,101,102,208,209,210,211,212,213,214,215,216,217,
218, 219, 220, 221,222, 223, 224, 225,226,227,228,229,230,231,232,233,
234, 235 Y 254, relativos al procedimiento reflejado en este código, entrarán en
vigencia dieciocho (18) meses después de su promulgación.”

Es muy similar el texto y la estructura a la ley 734. Hay cambios como “prescripción” (art. 33, Ley 1952) en lugar de “caducidad” (art. 30, Ley 734, que incluía la prescripción luego de la decisión final), o la inclusión de la interrupción de la prescripción (art. 33, Ley 1952), o en la organización de las faltas, que ahora se listan conforme el interés jurídico presuntamente afectado. Por ejemplo, en el art. 48 de la Ley 734 se listan 66 conductas de faltas gravísimas y 7 parágrafos, ahora, se dividen en artículos, como:

“TíTULO ÚNICO

LA DESCRIPCiÓN DE LAS FALTAS DISCIPLINARIAS EN PARTICULAR

CAPíTULO I

Faltas gravísimas

Artículo 52.· Faltas relacionadas con la infracción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario.

(…)

Articulo 53. Faltas relacionadas con la libertad y otros derechos fundamentales.”

Desde luego, hay cambios sustanciales, como la extensión de quiénes son sujetos procesales.

Mientras que la Ley 734 de 2002 se habla en el Título I del Libro I “PRINCIPIOS RECTORES DE LA LEY DISCIPLINARIA”, en la Ley 1952 de 2019 se habla de “PRINCIPIOS Y NORMAS RECTORAS DE LA LEY DISCIPLINARIA” en el Título I del Libro I, y se agrega, por ejemplo, lo siguiente:

“Artículo 20, L. 1952/19. Congruencia. El disciplinado no podrá ser declarado responsable por hechos ni faltas disciplinarias que no consten en el auto de citación a audiencia y formulación de cargos, sin perjuicio de la posibilidad de su variación.”

Esto posiblemente es un principio. Como este:

“Artículo 13, L. 1952/19. Investigación integral. Las autoridades disciplinarias tienen la
obligación de investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que
demuestren la existencia de falta disciplinaria y la responsabilidad del
investigado y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de
responsabilidad. “

Una norma rectora puede ser esta, nueva con respecto a la Ley 734/02:

“
Artículo 21, L. 1952/19. Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de los derechos y garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal.”

Esto puede considerarse relacionado con la materia de mi nota “La prueba ilegal y la prueba ilícita en Colombia frente al deber de debida valoración de pruebas”.

La denominación “sujetos disciplinables” de la Ley 734 de 2002 se mantiene. Cambia, entre otras cosas, que ya no se habla de adquisición de calidad de investigado sino de adquisición de calidad de disciplinado. Veamos:

“Inc. 1o, Artículo 91, L. 734/02.Calidad de investigado. La calidad de investigado se adquiere a partir del momento de la apertura de investigación o de la orden de vinculación, según el caso.”

Mientras que consta en la nueva ley:

“Inc. 1o, Artículo 111, l. 1952/19. Calidad de disciplinado. La calidad de disciplinado se
adquiere a partir del momento del auto de apertura de investigación o la orden
de vinculación. “

En cuanto a particulares, se lee por ejemplo lo siguiente:

“Artículo 69, Ley 1952/19. Normas aplicables. régimen disciplinario para los
particulares comprende la determinación de los sujetos disciplinables, las
inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses, y el
catálogo especial de faltas imputables a los mismos.

Artículo 70, L. 1952/19. Sujetos disciplinables. presente régimen se aplica a los
particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria;
que administren recursos públicos; que cumplan labores de interventoría o
supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia.

Los auxiliares de la justicia serán disciplinables conforme a este Código, sin
perjuicio del poder correctivo del juez ante cuyo despacho intervengan.

Se
entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición
legal, acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas
exclusivas de los órganos del No serán disciplinables aquellos
particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas
actividades desempeñen funciones públicas, evento en el, cual resultarán
destinatarios de las normas disciplinarias.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian,
liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del
presupuesto las entidades públicas o estas últimas han. destinado para
su utilización con fines específicos.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será
exigible tanto al representante legal como a los miembros de la Junta Directiva,
según caso. “

También se incluye en la Ley 1952/19 un apartado especial sobre notarios, como en la Ley 734/02.

La carga de la prueba para el Estado se mantiene, de manera que el art. 128 de la Ley 734/02 se mantiene como el art. 147 de la L. 1952/19.

En relación con la materia de mi nota “Las preguntas autoincriminatorias en el derecho disciplinario en Colombia”, existe el siguiente texto:

“Artículo 173, L. 1952/19. Prohibición. El funcionario se abstendrá de sugerir
respuestas, de formular preguntas capciosas y de ejercer violencia sobre el
testigo o de preguntar su opinión salvo que se trate de testigo cualificado,
técnica, científica o artísticamente.

Esta prohibición se hará extensiva a los sujetos procesales. “

Hasta donde he podido ver, no hay previsión similar en la Ley 734 de 2002, si bien tal clase de preguntas no pueden tenerse como aceptables legalmente, según mi nota.

Vistos estos breves apuntes, se sugiere el examen cuidadoso de la nueva ley disciplinario.

En Bogotá se ha decretado emergencia ambiental por presencia de exceso de material particulado respecto de los estándares determinados como aceptables, lo que ha determinado que la administración distrital modifique el ámbito geográfico y el horario de la medida denominada “pico y placa”, una política sobre restricciones en movilidad en transporte público y privado. Aunque hay información en medios de comunicación, el detalle de la restricción temporal debe examinarse en la norma que la dispone, en este caso el Decreto 57 de 2019 del Distrito Especial de Bogotá, el cual invito a consultar aquí.

Es una norma que puede resultar interesante de analizar en perspectiva de la teoría regulatoria, además de su interés efectivo para quienes usan transporte automotor en la capital de Colombia.

La personas suelen creer que “argumento” es sinónimo de “buen argumento”, cuando lo cierto es que un argumento puede ser pésimo y seguir siendo argumento. La lógica se ocupa precisamente de examinar un argumento con el fin de determinar si está bien construido, o lo contrario, lo que es distinto a si es verdadero o no. De hecho, las falacias son argumentos falsos con apariencia de argumentos correctos.

Ante diversas posiciones sobre el plazo para contestar demandas de acción popular, el Consejo de Estado se ocupó de este tema en la siguiente sentencia:

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03843-01(AC)

Actor: MUNICIPIO DE GIRARDOT – CUNDINAMARCA

Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE GIRARDOT

Se trata de una demanda de acción de tutela,

“…en razón a que el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Girardot tuvo por no contestada la demanda presentada por la entidad territorial y se abstuvo de computar el término de traslado según lo previsto en el artículo 199 del CPACA.” (citado de la sentencia)

Lo ocurrido fue lo siguiente:

“El 17 de enero de 2017, el ciudadano Rodrigo Medina Rodríguez radicó una acción popular en contra del Municipio de Girardot, la cual correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Girardot, despacho judicial que profirió auto admisorio el 24 de enero de 2017.

El 15 de febrero de 2017, el Municipio de Girardot fue notificado mediante correo electrónico de la admisión de la demanda.

El 6 de abril de 2017, el Municipio de Girardot radicó escrito de contestación a la demanda.

Mediante providencia de 16 de mayo de 2017, el juzgado demandado tuvo por no contestada la demanda por parte del Municipio de Girardot y la señora Ana Lucia Carvajal Barrios, y fijó fecha para llevar a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento.” (citado de la sentencia)

El municipio presentó recurso de reposición, que fue despachado así:

“En auto de 13 de junio de 2017, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Girardot negó el recurso de reposición con fundamento en que el artículo 22 de la Ley 472 de 1998 establece que el traslado al demandado es de 10 días, dentro de los cuales debe ser contestada la demanda. También expuso que el artículo 6 de la Ley 472 de 1998 reviste a la acción popular de un trámite preferencial, razón por la cual, los términos concedidos en dicha regulación especial son únicamente los allí establecidos.” (citado de la sentencia)

El municipio solicitó luego nulidad de todo lo actuado, lo cual fue rechazado por el juzgado “en razón a que no se encontraba prevista como causal en el artículo 133 del C.G.P”, lo que provoca la acción de tutela que es estudiada por el Consejo de Estado. Se tiene como problema jurídico lo siguiente:

“De acuerdo con lo planteado en la impugnación y en la acción de tutela, a la Sala le corresponde resolver: ¿Incurre en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial con vulneración del debido proceso, la autoridad judicial que en providencia tuvo por no contestada la demanda en una acción popular al considerar que el término de traslado debía contarse desde la fecha de la notificación por correo al buzón electrónico de la entidad estatal y no una vez vencido el plazo de 25 días contados a partir de la misma notificación?” (citado de la sentencia)

El Consejo de Estado no reconoce prosperidad a la acción de tutela, en la medida en que consideró que no estaba llamado a analizar el caso como si fuera juez de instancia, sino solamente por revisar si la interpretación atacada se produjo con la debida argumentación, que no podía entrar a debatir.

“Las consideraciones anteriores suponen, adicionalmente, que no se trata simplemente de la apreciación que el juez de tutela tenga sobre la disposición aplicable, o sobre la manera en que ella debe ser interpretada, pues tales apreciaciones están reservadas a los jueces de instancia, especializados en la materia. Bajo tales parámetros, si la aplicación de una disposición en particular en la jurisdicción competente para resolver el caso resulta de su análisis razonable y lógica, no hay lugar a configurar el defecto sustantivo, como tampoco él se configura cuando la interpretación que se le da a la fuente formal que se utiliza para resolver el caso es igualmente razonable y lógica. ” (citado de la sentencia)

Lo que nos interesa aquí es que la sala sienta posición sobre el plazo para contestar una acción popular, para lo cual incluyó consideraciones de derecho procesal electrónico. Señala:

“En este sentido, la Sala observa que las reglas previstas en la Ley 472 de 1998  deben complementarse con lo establecido en el artículo 199 de la Ley 1437 de 2011,  en particular cuando la notificación del auto admisorio se efectúa  por medio electrónico  a una entidad pública, al Ministerio Público, a personas privadas que ejerzan funciones públicas y a particulares que deban estar inscritos en el registro mercantil, por lo que debe entenderse que los diez (10) días de traslado  que fija el artículo 22 de la Ley 472 de 1998 deben contarse una vez hayan trascurrido  los veinticinco (25) días de la citada disposición 199, con el cumplimiento de los demás requisitos establecidos  en esta norma, teniendo en cuenta que a la expedición de la Ley 472 no existía la notificación a la dirección electrónica y que es ahora el medio empleado cuando se trata de las entidades citadas.

Lo anterior, en atención a que el inciso tercero del artículo 21 de la Ley 472 prevé lo siguiente:

“Cuando se trate de entidades públicas, el auto admisorio de la demanda deberá notificarse personalmente a su representante legal o a quien éste haya delegado la facultad de recibir notificaciones, todo de acuerdo con lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo”, hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).”

El texto a que se refiere el Consejo de Estado es este:

“Artículo 199, Ley 1437/11. Notificación personal del auto admisorio y del mandamiento de pago a entidades públicas, al Ministerio Público, a personas privadas que ejerzan funciones públicas y a particulares que deban estar inscritos en el registro mercantil. El auto admisorio de la demanda y el mandamiento de pago contra las entidades públicas y las personas privadas que ejerzan funciones propias del Estado se deben notificar personalmente a sus representantes legales o a quienes estos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones, o directamente a las personas naturales, según el caso, y al Ministerio Público, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales a que se refiere el artículo 197 de este código. 

De esta misma forma se deberá notificar el auto admisorio de la demanda a los particulares inscritos en el registro mercantil en la dirección electrónica por ellos dispuesta para recibir notificaciones judiciales. 

El mensaje deberá identificar la notificación que se realiza y contener copia de la providencia a notificar y de la demanda. 

Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. El secretario hará constar este hecho en el expediente. 

En este evento, las copias de la demanda y de sus anexos quedarán en la secretaría a disposición del notificado y el traslado o los términos que conceda el auto notificado, sólo comenzarán a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de surtida la última notificación. Deberá remitirse de manera inmediata y a través del servicio postal autorizado, copia de la demanda, de sus anexos y del auto admisorio, sin perjuicio de las copias que deban quedar en el expediente a su disposición de conformidad con lo establecido en este inciso. 

En los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción en donde sea demandada una entidad pública, deberá notificarse también a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los mismos términos y para los mismos efectos previstos en este artículo. En este evento se aplicará también lo dispuesto en el inciso anterior. 

La notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se hará en los términos establecidos y con la remisión de los documentos a que se refiere este artículo para la parte demandada.” (he resaltado)

Y agrega el Consejo de Estado aplicando el caso general a una acción popular:

“En consecuencia, la notificación personal del auto admisorio de una demanda en acción popular, que se realice a la dirección electrónica de las entidades públicas, al Ministerio Público, a personas privadas que ejerzan funciones públicas y a particulares que deban estar inscritos en el registro mercantil, deberá realizarse mediante mensaje dirigido al buzón electrónico a que se refiere el artículo 197 del CPACA, o a la dirección electrónica que los particulares tengan registrada en los registros mercantiles y dispuestas para recibir notificaciones judiciales, con copia de la providencia a notificar y de la demanda. Las copias de la demanda y sus anexos quedarán en la Secretaría a disposición del notificado y el traslado de los diez (10) días a que se refiere el artículo 22 de la Ley 472 de 1998, sólo comenzará a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de la última notificación, en los términos del artículo 199 del CPACA.” (citado de la sentencia)

Pero eso aplica a toda situación procesal análoga.

Una actuación precipitada raramente tiene un buen resultado a mediano o largo plazo. Quizás a corto plazo provoque a satisfacción, o algo que “vender” al cliente (llámense ciudadanos, poderdante, etc.). Siempre hay que pensar antes de actuar, salvo que algún imponderable lo impida. Sobre esto mismo ver mis notas “Derecho y Ciudadanía No. 3: Deje de juzgar el mundo cegado por lo emocional” o “El presupuesto público, ese gran desconocido”, que tienen que ver con actuar siempre con la cabeza. En esta ocasión, vale la pena traer a cuenta esta cita de un manual de ajedrez, sobre la importancia de ponderar cada movimiento antes de hacerlo, en especial el jaque. Esto aplica a todo, insisto, a un acto regulatorio, a la interposición de un recurso en un juzgado, a una medida administrativa, etc..

Ya he escrito acerca de que “La detención no es una carga que deba soportar todo ciudadano”. Sin duda, una absolución penal es un primer paso hacia una responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, no obstante, aún falta considerar otros elementos, porque puede suceder que la privación de la libertad se haya presentado con ocasión de la conducta de la víctima, en especial si esta incurrió en irregularidades que, si bien no dieron lugar a sanción penal, sí por lo menos obligaba a considerar que existían buenas razones para detenerla. Un caso así se presentó, con ocasión de una contratación pública que no era precisamente transparente. Se trata de la siguiente sentencia:

“Bogotá D.C., tres (03) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Proceso número: 15001233100020030261101 (44520)
Demandantes: Mario Ernesto Vacca Gámez y otros
Demandados: Nación-Ministerio del Interior y de Justicia y Fiscalía
General de la Nación
Acción: Reparación directa”

El caso es interesante además porque muestra lo que sucede cuando alguien participa en un trámite irregular. Eso no impide que se meta en problemas.

¿Qué fue exactamente lo que pasó? Resumo: un funcionario delegado contrata la compra de unos bienes en forma directa debido al monto, y se observan algunos cuestionamientos a esa compra. Se abre indagación penal y el funcionario pasa un tiempo en detención domiciliaria, hasta que es absuelto. El funcionario luego demanda al Estado por responsabilidad estatal. En primera instancia gana, ante el Consejo de Estado pierde, dado que igual la contratación sí levantaba serias inquietudes en materia de legalidad.

“El principio de planeación implicaba que debía analizarse la necesidad de dar los
regalos, si ello satisfacía el interés público y las necesidades de la comunidad,
así como hacer un estudio de mercado con miras a establecer en que momento
debía haberse adquirido los juguetes que debían comprarse.

En el sublite, se observa que en menos de tres días se realizó la compra de los juguetes y no hubo un mayor análisis de mercado, aspecto este improvisado que llevó a que con posterioridad se discutiera que los juguetes variaron en su precio dada la época en que se adquirieron.

Ahora bien, el demandante señaló que la etapa previa del contrato estuvo a cargo del secretario de hacienda, sobre el particular, debe indicarse que la delegación de la contratación no estuvo a cargo de aquel, sino como el mismo señor (…) lo señaló, la celebración del contrato estaba a su cargo y por ende, debía verificar los aspectos pertinentes al proceso de selección del contratista; en otras palabras, era el señor (…) el cabeza de la contratación y el responsable de firmar el contrato que fue cuestionado, por lo que no podía excusarse, simplemente, con el dicho de que las cotizaciones las realizó el Secretario de Hacienda y hubo una revisión al contrato por parte de éste, como si su función se limitara a firmar los mismos sin objeción alguna.

En el sublite, no hubo un mayor análisis de mercado y esto llevó a la fiscalía a observar que además de vulnerarse los principios de selección objetiva, se había podido incurrir en un delito y, si bien es cierto la investigación culminó con sentencia absolutoria a favor del aquí actor, el hecho de que en el proceso penal se indicara que no hubo un delito, no significa que el señor (…) no hubiese cometido irregularidades en materia de contratación.” (citado de la sentencia)

En materia de responsabilidad estatal por privación de la libertad, el Consejo de Estado aplica el esquema de la culpa civil.

“…es relevante recordar que la Sala ha determinado que
cuando se trata de acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave
que allí se considera, se rige por los criterios establecidos en el artículo 63 del
Código Civil.

(…)

En otras palabras, cuando se hace el análisis de la culpa desde la perspectiva
del Código Civil, la degradación o calificación de dolosa o gravemente culposa,
no se deriva de las características subjetivas del agente, sino de una posición
relacional objetiva, esto es, a la luz de la confrontación de la conducta de quien
fue investigado con un estándar objetivo de corrección que utiliza el modelo de conducta, conocido desde antaño del buen pater familias, para cuya
conformación debe tenerse presente las reglas propias de las funciones, profesiones u oficios desarrollados. Esto es, a manera de ejemplo, es dable
sostener que el buen profesional de la medicina diligencia correctamente las
historias clínicas y que todo conductor conoce y acata las normas de tránsito.

La anterior tesis ha sido aplicada por la Sección Tercera del Consejo de Estado frente a casos en los que personas que han sido privadas de la libertad por orden judicial y posteriormente absueltas, dieron lugar de manera clara e injustificada al hecho dañoso y asimismo a la configuración de la causal de exoneración, en virtud de la culpa de la víctima, el que no solo se circunscribe a la conducta que dio origen a la investigación penal –señalada en párrafos anteriores-, sino también a otras actuaciones de la víctima que dieron lugar a la imposición de la medida, tal y como sería que aquella en el proceso penal asumió una conducta dolosa o gravemente culposa que no permitió el avance de la investigación, verbi gratia, cuando el perjudicado da varias declaraciones, contradictorias entre sí ante la autoridad judicial, que conllevan a esta a mantener la medida de privación, o que sin estar privado de la libertad, la víctima no compareció al proceso lo que conllevó a que se dictara en su contra medida de aseguramiento a fin de garantizar la continuidad de la investigación penal.” (citado de la sentencia)

Recuerde que en función pública, usted responde por lo que hace o deja de hacer. Si actuó por instrucciones de alguien, eso no lo excusa (ver mi nota “Todo trabajador o funcionario tiene derecho a expresar lo que su conciencia le dicte, y a actuar en consecuencia”). El de las instrucciones también responderá. Así las cosas, a la hora de determinar si la privación de la libertad y posterior absolución del funcionario daba lugar a responsabilidad estatal en la sentencia en comento, se advierte:

“…si bien la absolución devino porque no se acreditó el referido
elemento subjetivo del tipo penal imputado, esto es, que se hubiere obtenido un
provecho ilícito, tal situación no desdibuja las irregularidades que se presentaron
en la contratación, que aunque en la sentencia penal se señaló que no
alcanzaban a revestir el tipo penal, sí existieron, lo que da cuenta de que la
actuación del señor (…), si bien no alcanzó a tener connotación frente
a la responsabilidad penal, sí incidió en la investigación penal adelantada en su
contra.

Dicho de otra manera, aun cuando aquí no se debate la responsabilidad penal ni
se cuestiona la decisión de fondo proferida por la jurisdicción ordinaria, sí se
advierte que las circunstancias en las que se presentaron los hechos que sirven
de sustento a la demanda dan cuenta de varias situaciones que involucraron al
procesado y mediaron para la imposición de la medida de aseguramiento que se
tradujo en la restricción de su libertad.” (citado de la sentencia)

Se está discutiendo es la conducta de la persona privada de la libertad.

La conclusión del Consejo de Estado es la siguiente:

“Con fundamento en lo expuesto, la Sala considera que la causa determinante del
daño en el caso bajo estudio no fue la actuación de la Fiscalía al imponer medida
de aseguramiento al aquí demandante, sino justamente las irregularidades
anotadas en precedencia -que involucran al aquí actor-, quien, de acuerdo con
las pruebas obrantes en el expediente, dio lugar a la investigación que se
adelantó en su contra y a las decisiones proferidas por la Fiscalía, razón por la
cual se revocará la sentencia de primera instancia.” (citado de la sentencia)