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Actualmente muchas personas están acudiendo a la jurisdicción en acciones populares por materia de contratación, siendo que en muchos casos debieron acudir a acciones contractuales. Ello se debe sobretodo a la confusión que existe entre moralidad administrativa (que es un derecho colectivo) y moralidad pública (sobre este tema ruego leer antes de seguir adelante «Moralidad administrativa y moral pública» en este blog)

En la misma providencia se constató una infracción a la moralidad administrativa en cuanto se infringió un estatuto de inhabilidades.

«No existen dudas para esta Sección en que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades constituye desarrollo directo e inequívoco de la moralidad administrativa; así lo ha entendido también la Corte Constitucional. Como se dijo antes, cuando esto ocurra, es decir cuando se verifique la violación de una norma (legal) que desarrolle de manera directa el principio de moralidad administrativa, no se hace necesaria una argumentación adicional por parte del juez, como sí debe hacerse cuando no sea tan evidente la afectación a la norma legal o la relación de esta con el precepto constitucional de la moralidad administrativa como principio que orienta la función administrativa. Emcali violó los bienes jurídicos relacionados con el derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa cuando desconoció la presencia de las inhabilidades aludidas que detentaba Internacional de seguridad Ltda y no obstante ello, adjudicó a esta sociedad comercial el contrato y comenzó a ejecutarlo.» (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, 21 de mayo de 2008, Radicación número: 76001-23-31-000-2005-01423-01(AP), Actor: OSCAR ANTONIO MORALES , PINZON, Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI «“ SECRETARIA DE DESARROLLO TERRITORIAL Y BIENESTAR SOCIAL)

Las acciones populares no están instituidas para reemplazar las acciones populares, pero en casos de infracción del derecho colectivo a la moralidad administrativa pueden tener efectos similares, pero no pueden confundirse:

«Independientemente de la naturaleza cualificada de las conductas demandables, la ley 472 de 1998 dispuso que las acciones populares tienen cabida frente a toda conducta de acción u omisión de las autoridades públicas, entre otros (sin excluir las de acción o de omisión contractuales), siempre y cuando con relación a ellas se pretenda evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre derechos colectivos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (arts. 2 y 9). La Sección Tercera del Consejo de Estado, en anteriores oportunidades, ha considerado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución, que la actividad contractual del Estado «en tanto modalidad de gestión pública» ha de guiarse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad. Esto significa que con los contratos también pueden amenazarse o vulnerarse, entre otros, los derechos colectivos a la moralidad y el patrimonio públicos. Y también ha concluido que las acciones populares no pueden tener idéntico objeto procesal al de las acciones de controversias contractuales, precisión que no significa que las conductas de acción o de omisión en la actividad contractual no puedan ser la causa jurídica de amenaza o quebranto de los derechos e intereses colectivos; porque es bien distinto el objeto procesal de las acciones de controversias contractuales que siempre persiguen y de alguna forma la satisfacción de derechos e intereses subjetivos. Nota de Relatoría: Ver Exp. AP-518 del 31 de octubre de 2002» (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIí“N TERCERA, Consejera ponente: MARíA ELENA GIRALDO Gí“MEZ, 5 de agosto de 2004, Radicación número: 70001-23-31-000-2004-0118-01(AP), Actor: Hí‰CTOR TERCERO MERLANO GARRIDO, Demandado: MUNICIPIO DE SINCE -SUCRE)

En el caso de que trata la sentencia citada previamente a la anterior (Radicación número: 76001-23-31-000-2005-01423-01(AP)), se declaró la nulidad del acto de adjudicación del contrato, con una importante claridad: ello debe solicitarse por el actor popular.

«La sala plena de esta Corporación, así como esta sección han señalado que la anulación de un contrato, no necesariamente debe hacerse en el marco de un proceso promovido por una acción contractual y que por el contrario tal decisión judicial puede tomarse en cualquier tipo de proceso. Finalmente se indica que si bien el actor popular solicitó la «revocación directa» del acto a través del cual se adjudicó el contrato objeto de análisis; de las pretensiones del mismo contenidas en la demanda, así como del desarrollo del proceso, se evidencia de manera clara la intención de este de que se declarara por parte el juez de la acción popular la cesación de efectos del mencionado acto y como consecuencia la cesación de efectos del contrato, que en desarrollo de este, se celebró. Es importante subrayar este aspecto, por cuanto al entender de esta sección, para poder declarar la nulidad de actos y contratos en medio de acciones populares, se hace indispensable que el actor lo solicite al impetrar la acción.» (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, 21 de mayo de 2008, Radicación número: 76001-23-31-000-2005-01423-01(AP), Actor: OSCAR ANTONIO MORALES , PINZON, Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI – SECRETARIA DE DESARROLLO TERRITORIAL Y BIENESTAR SOCIAL)

El Consejo de Estado ha señalado que es adminisible, como medidas efectivas para protección de la moralidad administrativa, las adoptadas en conjunto por un ente de control y la autoridad en cuestión, sin embargo, si de ello no se deriva certidumbre del estado de cosas, la vía de la acción popular es adminisible:

«Los argumentos del apelante, en relación con la evidencia de las irregularidades ocurridas en la ejecución del contrato de concesión para el desarrollo del proyecto de conexión vial Aburrá-Oriente, no admiten discusión, puesto que, como él lo afirma, se hallan contenidas en los informes de la Contraloría General de Antioquia y del Instituto para el Desarrollo de Antioquia. En dichos informes se abarcan los aspectos puntuales en que se fundamenta la acción popular. Pero además, específicamente el informe de la Contraloría General Departamental contiene observaciones en relación con irregularidades, que se remontan a la etapa misma de la contratación, que no fueron objeto de la demanda, si bien a ellas se refirió el demandante en sus alegatos de conclusión, hace recomendaciones que implican un replanteamiento del contrato de concesión y del de fiducia y ordena a la Administración iniciar las acciones de responsabilidad fiscal por los hechos consumados que habrían derivado en un detrimento patrimonial del Departamento, de los cuales podrían ser responsables tanto las autoridades como los contratistas. Conforme a lo anterior, la situación que plantean los demandantes se evidenció por la acción de las autoridades administrativas y de control en el cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, y mal podrían ordenarse acciones preventivas y/o correctivas que ya fueron adoptadas y que han sido parcialmente implementadas. De manera que si bien los derechos colectivos a la moralidad y a la protección del patrimonio público se vieron comprometidos por las anomalías detectadas, que dieron lugar incluso a que la Contraloría General Departamental ordenara la apertura de juicios de responsabilidad fiscal, la suspensión del contrato y el plan de mejoramiento concertado entre el Departamento de Antioquia y la Contraloría fueron medidas que adoptó la Administración para hacer cesar esa vulneración o amenaza. Sin embargo, la situación precaria en que se halla el contrato, por la falta de definición sobre su viabilidad, así como la incertidumbre acerca de la suerte de los procesos de responsabilidad fiscal que ordenó la Contraloría General Departamental, no permiten negar nuevos motivos de amenaza de los derechos colectivos, detectados en el curso del proceso, que podría llegar a concretarse en detrimento del patrimonio público y de otros derechos colectivos como el de la moralidad pública. También existe el temor de que no sean incluidos en la revisión de los términos del contrato temas considerados por la Auditoría considerados de importancia como la conveniencia de incluir el A.I.U. (que no corresponde a la naturaleza de los contratos de concesión), y la valoración de las obras alternativas y sus efectos en la estructura financiera del proyecto. Por lo anterior, para conjurar la amenaza a los derechos colectivos, originada en la demora de las autoridades administrativas en tomar una decisión sobre la viabilidad del contrato de concesión, es necesario ordenar al Gobernador de Antioquia que en el menor tiempo posible defina tal situación; también se ordenará verificar el estado de los procesos de responsabilidad fiscal ordenados para que las autoridades competentes tomen las medidas necesarias para que se cumpla el objetivo de recuperar los dineros públicos que a través de ellos se demuestre que han sido malversados; se protegerán los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio público.» (SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIí“N QUINTA, Consejero ponente: FILEMON JIMí‰NEZ OCHOA, 24 de junio de 2004, Radicación número: 50001-23-31-000-2002-0819-01(AP), Actor: IVAN VILLANUEVA MENDOZA Y OTROS, Demandado: CONCESIí“N TíšNEL ABURRí-ORIENTE S.A. y OTRO)

 

La relación entre acciones populares y contratos es una de las materias de una célebre acción de tutela, la T-446 de 2007, sobre el caso INVERCOLSA. Allí se dijo entre otras cosas:

«Es claro entonces, que las acciones populares son procedentes para determinar la vulneración de derechos colectivos en la celebración de contratos por parte de la administración pública, máxime si se trata de contratos celebrados en un contexto de privatización y democratización de la propiedad accionaria, al tenor del artículo 60 de la Constitución.

Sin embargo cabe recordar, que si bien la acción popular puede adelantarse independientemente de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, para la protección de los derechos e intereses colectivos, tampoco se trata de acciones configuradas para desplazar los medios de defensa judicial ordinarios, dado que los bienes jurídicos que protege la acción constitucional son diferentes a aquellos que corresponden al juez ordinario ; es decir, se está frente a mecanismos judiciales independientes con propósitos distintos y específicos.» (Sentencia T-446 de 2007, Corte Constitucional)