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La sentencia del caso Granahorrar debería llamar más la atención de todos. Hasta ahora, solamente hay reflexiones menores relacionadas con el monto de la condena impuesta por el Consejo de Estado, pero no hay análisis de fondo sobre lo ocurrido. Los datos de la sentencia son los siguientes:

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIí“N  CUARTA

Consejera ponente: MARíA INí‰S ORTIZ BARBOSA
Bogotá,  D.C., noviembre primero (1°) de dos mil siete (2007).
Radicación:  25000-23-24-000-2000-00521-02-15728
Actor:   COMPTO S.A. EN LIQUIDACIí“N Y OTROS C/ SUPERINTENDENCIA BANCARIA Y FONDO DE GARANTíAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS (FOGAFíN)

Las entidades condenadas  son la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera) y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (Fogafin), el cual ha expedido un comunicado de prensa sobre el asunto.

Esta breve reseña es una invitación a leerla con detenimiento, en especial porque refleja cuán grandes pueden ser las consecuencias de errores muy puntuales en actuaciones administrativas de gran impacto. En este caso, hubo uno procesal -que habría evitado el trámite del proceso por ausencia de uno de los presupuestos procesales- y otro material de fondo, producto -según el fallo- de una confusión en que habrían incurrido las autoridades.

Un primer error que debe tenerse en cuenta, según lo que expone el Consejo de Estado, es el hecho de no haber notificado a los accionistas del banco Granahorrar de la orden de capitalizarlo. De haberlo hecho, habría operado la caducidad de la acción para la época en que se presentó la demanda. Dice el Consejo de Estado antes de entrar a analizar la obligatoriedad de tal notificación:

«Es necesario advertir en primer lugar que en cualquiera de las instancias, es deber del fallador verificar el cumplimiento de los presupuestos de la acción que ejercita el demandante con el fin de despejar la existencia de hechos que impidan decidir sobre el fondo de las pretensiones de la demanda, de manera que ante la presencia de alguno, debe declararlo aún de manera oficiosa, en la sentencia.

Son estos presupuestos procesales la caducidad de la acción, la falta de legitimación en la causa por activa o por pasiva, el no agotamiento de la vía gubernativa, la falta de jurisdicción, la escogencia inadecuada de la acción o la indebida acumulación, cuya ocurrencia imposibilita al juzgador de hacer un pronunciamiento de fondo.

Ahora bien, cuando del examen que hace el juzgador encuentra que los presupuestos de la acción se cumplen a cabalidad, no procede referirse a cada uno de ellos en la sentencia, pues, al conocer de fondo de las pretensiones de la demanda, denota que la acción estuvo correctamente instaurada y se cumplieron, por lo tanto, los presupuestos de procedibilidad.»

Luego entra el Consejo de Estado al análisis de fondo, en cuanto al punto de si era necesario notificar los actos administrativos a los accionistas:

«Mediante los actos administrativos demandados, la Superintendencia Financiera, ordenó la capitalización de la Corporación en la suma de $157.000 millones y, FOGAFíN, seguidamente, ordenó la reducción nominal del capital social de la Corporación a la suma de $364.271.216, representativo de $36.427.121.681 acciones de un valor nominal individual de un centavo.

Aunque la sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados (artículo 98 del Código de Comercio) y en tal sentido es sujeto de derechos y obligaciones, en el caso que ocupa la atención de la Sala, es evidente que el cumplimiento de las órdenes dadas por las autoridades mencionadas, iban dirigidas a sus accionistas, por ser ellos quienes, a través de la asamblea general de accionistas tienen la facultad de disponer sobre el aumento de capital (artículo 459 del Código de Comercio); y segundo, el valor de sus acciones quedarían por el valor nominal de un centavo al cual redujo el segundo de los actos administrativos demandados, de manera que son, junto con la Corporación, los directamente afectados con la expedición de los actos acusados.»

Sobre esto, y para efectos del estudio de la caducidad, dijo el Consejo de Estado:

«Cabe reiterar que aunque las órdenes demandadas iban dirigidas a Granahorrar, su cumplimiento correspondía y afectaba a sus accionistas. Por esta razón, comparte la Sala el argumento del Tribunal según el cual, conforme al artículo 46 del Código Contencioso Administrativo, cuando a juicio de las autoridades, las decisiones afecten en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, por una vez, en el Diario Oficial, o en el medio oficialmente destinado para esos efectos, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió las decisiones.

No aparece dentro del expediente prueba alguna que indique que los accionistas se enteraron del contenido de los actos relativos a la orden de capitalización y a la reducción nominal del capital social de Granahorrar en la misma fecha en que se notificaron las decisiones al representante de la Corporación.

Tampoco hay prueba de que se hayan hecho las publicaciones conforme al artículo 46 citado, como las mismas entidades lo admiten, de manera, que al margen de que conforme al inciso final del artículo 48 ibídem, la decisión no podría producir efectos, de haberse presentado una notificación por conducta concluyente, no está demostrada ninguna con fecha que otorgue certeza al juzgador para efectos de contar la caducidad, salvo la del 25 de julio de 2000.

En consecuencia, la demanda presentada el 28 de julio de 2000 fue dentro de la oportunidad legal, como bien lo decidió el Tribunal al negar la excepción propuesta.»

Negada la excepción de caducidad, se estudia la orden de capitalización:

«Ahora bien, los antecedentes que rodearon la expedición de esta orden de capitalización fueron básicamente dos, el primero el hecho de haber incurrido Granahorrar en cesación de pagos, lo cual daba lugar a que Fogafín diera por terminado el convenio suscrito el 6 de julio de 1998 con Granahorrar mediante el cual se le otorgaba un cupo de aval.  El segundo, el hecho de haber dado por terminado por parte del Banco de la República el apoyo transitorio de liquidez que venía otorgando desde el mes de junio de 1998.»

Comienza a concluir el Consejo de Estado de la siguiente manera, indicando otro error, ya no de procedimiento sino de fondo, específicamente que se confundieron los fenómenos de insolvencia con el de iliquidez:

«Lo hasta aquí narrado evidencia para la Sala que la supuesta insolvencia en que incurrió Granahorrar y que dio lugar a la orden de capitalización, se generó como consecuencia de las pérdidas aproximadas de $228.726 millones que calculó la Superintendencia sobre los hechos acontecidos por motivo de la cesación de pagos en que ese mismo día había incurrido la Corporación.

En primer término, el cálculo de las pérdidas por parte de la Superintendencia Bancaria en la suma mencionada no aparece explicado en la orden de capitalización, ni en ningún documento adicional previo a dicha orden, por tal razón, el quebranto patrimonial a que alude el acto administrativo, no tiene un sustento fáctico ni probatorio pertinente.

Por el contrario, los documentos que obran en el expediente permiten considerar que la situación de Granahorrar para ese día, 2 de octubre de 1998, no era de insolvencia, sino de iliquidez, conceptos que se diferencian en cuanto a su naturaleza y efectos.

La iliquidez es la falta de disposición de recursos necesarios para cumplir con sus obligaciones o asegurar las actividades económicas normales de una empresa, mientras que la insolvencia es una situación patrimonial de la entidad que sitúa unos niveles de patrimonio inferiores al capital.

La situación de Granahorrar no era de insolvencia, porque para que el Banco de la República autorizara los apoyos transitorios de liquidez tanto ordinarios como especiales, se requería indefectiblemente que la entidad no fuera insolvente.»

Es evidente, según el fallo, que las autoridades confundieron entonces liquidez con insolvencia, y se dieron entonces órdenes bajo el supuesto de una condición que en realidad no se daba. En efecto:

«Es importante advertir que la Superintendencia Bancaria tomó la decisión de ordenar la capitalización de Granahorrar a las 11:50 p.m. del viernes 2 de octubre, antes de que el Banco de la República notificara a Granahorrar que daba por terminado el apoyo transitorio de liquidez, con las consecuencias que señalaba la Circular Externa 25 de 1995; sin embargo, la Superintendencia, tomó como un hecho cierto el retiro del apoyo de liquidez del Banco emisor para efectos de «calcular» las pérdidas de Granahorrar como consecuencia de la disposición de aquél de los títulos dados en descuento en los términos del apoyo.
 
Lo anterior conduciría a estimar que la Superintendencia Bancaria no debió tener en cuenta el retiro del apoyo de liquidez del Banco de la República para calcular las pérdidas, situación que eventualmente arrojaría otro resultado sobre la situación patrimonial de Granahorrar y desvirtuaría la necesidad de su capitalización. Sin embargo, ello no es posible determinarlo, pues, la falta de motivación de la orden de capitalización que se ha señalado, no permite establecer la incidencia de tal hecho, en el cálculo de las pérdidas.

Por lo demás, la cesación de pagos en que incurrió Granahorrar y que diera lugar a la terminación del convenio con Fogafín, fue generada por el mismo Fondo al no entregar el apoyo adicional autorizado por la Junta Directiva, como consta en la reunión del 3 de octubre (…)»

Eso llevó a una primera consecuencia de gran magnitud, consistente en que el propio Estado provocó la insolvencia de Granahorrar:

«De manera que Fogafín incumplió su propio convenio con Granahorrar al no entregar el apoyo e hizo efectivas las cláusulas de incumplimiento por parte de la Corporación (incumplimiento por cesación de pagos generado por el mismo Fondo) y exigió el pago de la obligación antes de expirar el plazo convenido, sin causa legal ni convencional, pues, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1553 del Código Civil, una de las causales en las que se puede exigir el pago de la obligación antes del plazo, es cuando el deudor se halla en notoria insolvencia, situación que como se analizó, no se presentaba.

En el anterior orden de ideas, las pérdidas establecidas por la Superintendencia fueron consecuencia del incumplimiento de Fogafín del convenio suscrito con Granahorrar y por esta razón, la supuesta insolvencia de la Corporación, fue generada por ese incumplimiento de Fogafín.»

El Consejo de Estado señala que la ausencia de insolvencia de la Granahorra quedó probada con información proveniente de las mismas autoridades:

«En el presente caso, el supuesto quebranto patrimonial o situación de insolvencia de la Corporación Granahorrar quedó desvirtuado con las cifras certificadas posteriormente por la misma institución financiera, lo que evidenció, además de la su precaria motivación, que la orden de capitalización fue tomada sin sustento serio y contundente sobre la real situación patrimonial de Granahorrar, al igual que la decisión de la reducción del valor nominal del capital social.»

Y agrega:

«A juicio de la Sala, las precedentes consideraciones muestran que las sucesivas cruzadas cartas entre Fogafín y la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, entre la noche del viernes 2 de octubre y la tarde del sábado 3 de octubre, colocaron a Granahorrar en una supuesta situación de insolvencia, con medidas de salvamento imposibles de cumplir y constituyeron a su vez la causa de que se tomaran una cadena de decisiones de las entidades, apoyadas la una en la otra todo por el incumplimiento de Fogafín de entregar el apoyo adicional ese día 2 de octubre, conforme lo había convenido el 1º de octubre anterior.

Lo anterior, sumado a la falsa motivación del quebranto patrimonial que le atribuyó la Superbancaria con anterioridad a la decisión del Banco de la República, tanto para tomar la orden de capitalización, como para ordenar la reducción de valor nominal del capital social de la Corporación, demuestra la ilegalidad de los actos acusados, razón por la que se anularán, previa revocatoria de la sentencia de primera instancia, que como lo manifestó el recurrente, no resolvió sobre todos los planteamientos de la demanda ni valoró todas las pruebas en que los demandantes sustentaron sus pretensiones.»

Eso es todo. Pocas páginas de la sentencia son dedicadas a la demostración de la responsabilidad del Estado, la cual parece surgir de bulto. Luego, empieza el Consejo de Estado a estudiar el valor del restablecimiento, para lo cual hace diferentes análisis probatorios que conducen a la condena a favor de los accionistas de Granahorrar, cuyo detalle es el siguiente:

«3. CONDí‰NASE a la Superintendencia Bancaria y a FOGAFíN a pagar en un 50% cada una, a favor de cada uno de los siguientes demandantes, por concepto de reparación del daño las sumas que a continuación se enlistan:

Asesorías e Inversiones C.G. LTDA.: $69.037.385.563

Inversiones Lieja: $39.413.060.603

Exultar S.A.: $49.582.642.936

Interventorías y Construcciones Ltda.: $1.873.557.491

Fultiplex Ltda.: $19.711.158.677

Compto S.A.: $47.343.432.465»