El dictamen de la Secretaría General de la CAN en el caso ETB

La Secretaría General de la Comunidad Andina publicó el pasado 8 de noviembre su dictamen 08 de 2007 (Gaceta oficial del Acuerdo de Cartagena No. 1558), cuya materia es la siguiente (se cita):

«PROCEDIMIENTO DE LA FASE PREJUDICIAL DE LA ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO INICIADO POR EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA ETB S.A. E.S.P. CONTRA LA REPÚBLICA DE COLOMBIA POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DEL ARTíCULO 79 DEL ACUERDO DE CARTAGENA, ARTíCULOS 1, INCISO 2, 7, 8 Y 10 DE LA DECISION 439; ARTíCULOS 1, 2 NUMERALES 1 Y 3, 3, 4 Y ANEXO DE LA DECISIÓN 510; ARTíCULOS 1, 5, 13, LITERALES c) Y d), 30 LITERALES a) Y b), 33 Y 37, LITERAL b) DE LA DECISIÓN 462; Y LOS ARTíCULOS 3, 8, 13, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 25, 26, 27 Y 35 DE LA RESOLUCIÓN 432.»

El tema es interconexión. Todo comienza de la siguiente manera, según el dictamen:

«1. Mediante comunicación de fecha 27 de abril de 2007, la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA ETB S.A. E.S.P, (en adelante ETB) representada por su apoderado José Manuel ílvarez Zárate, y amparada en lo dispuesto por el artículo 25 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, presentó un reclamo por posible incumplimiento de la República de Colombia de las Decisiones 439 (Marco General de Principios y Normas para la Liberalización del Comercio de Servicios en la Comunidad Andina) y 462 (Normas que Regulan el Proceso de Integración y Liberalización del Comercio de Servicios de Telecomunicaciones en la Comunidad Andina), así como de la Resolución 432 (Normas Comunes sobre Interconexión) del Ordenamiento Comunitario, por la expedición y forma de aplicación de las resoluciones de la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones CRT (en adelante CRT), que fijan servidumbres y condiciones de interconexión asimétricas contra la red de ETB, que a continuación se detallan:

– Resoluciones 1308 y 1389 de 2005
– Resoluciones 1345 y 1388 de 2005
– Resoluciones 1347 de 2005 y 1413 de 2006»

De ello se dio traslado a los países miembros de la CAN y a diversas autoridades colombianas. El alegato central de ETB es que las resoluciones que resolvieron unos asuntos de interconexión de su directo interés, no tuvo en cuenta la normativa andina, tal como indica el Dictamen resumiendo los argumentos de la ETB:

«b. La interconexión de redes de telecomunicaciones y los cargos de acceso han sido regulados por la normativa andina, por lo que la CRT no puede afirmar que sólo aplica la norma nacional. Dicha entidad ha desconocido la obligación expresa del artículo 30 de la Decisión 462 y el artículo 18 de la Resolución 432, entre otras, al expedir las Resoluciones CRT N° 1308, 1389, 1345, 1388, 1347 de 2005 y 1413 de 2006.»

Entre otras cosas, según la ETB, la CRT habría impuesto la metodología «sender keeps all», lo cual ocasionaría la no remuneración para esa empresa. Sobre esta metodología ya se había pronunciado la Secretaría General con anterioridad, tal como indica este Dictamen 08 de 2007 (ver Gaceta Oficial 1492 – Dictamen 02-2007). 

La CRT contestó negando los cargos. En algunos apartes afirma, según el resumen presentado en el dictamen:

«f. De acuerdo con la teoría económica, para que sea posible la implementación del esquema bill and keep (o sender keep all) entre operadores locales, los tráficos cursados entre las dos redes deben ser balanceados. Este criterio fue utilizado para el desarrollo de la legislación actualmente aplicable en Colombia para este tipo de interconexiones.

g. Dentro de los estudios recientemente realizados por la CRT con base en información reportada por diferentes operadores de telefonía local, y específicamente para el caso de ETB con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en la ciudad de Bogotá el tráfico se debe considerar simétrico, ya que únicamente existe una diferencia del 1% entre los tráficos saliente y entrante a la red de ETB.

h. Para efectos de definir el esquema «sender keeps all», el Gobierno colombiano tuvo en cuenta que la interconexión Local – Local presenta características particulares, ya que en este tipo de interconexión los operadores son dueños de la red local y, por tanto, cada uno tiene las mismas posibilidades de ser operador de origen o de destino de una llamada, lo cual le permite conservar el valor recaudado por concepto de llamadas cursadas por usuarios, y así, remunerar el uso de la red.

i. La CRT es consciente que la simetría no se presenta en la totalidad de las interconexiones locales, y es por ello que la Resolución CRT 087 de 1997, modificada en el 2001 por la Resolución CRT 463, al final del artículo 4.2.2.20 establece la posibilidad que los operadores acuerden cualquier esquema alternativo de pago de cargos de acceso por el tráfico local cursado, previendo así los casos en que la aplicación del criterio sender keeps all no logre generar las eficiencias de ahorro en costos.

j. De las disposiciones del ordenamiento jurídico andino, resulta claro que los cargos de acceso persiguen la remuneración por el uso de la red que se pone al servicio de la interconexión. No obstante, dicha remuneración en ningún momento se ha asociado de manera directa con el pago o transferencia efectiva de dineros a favor de uno u otro operador que se encuentre interconectado.

k. Aun cuando el pago sea uno de los mecanismos para remunerar un servicio, no es el único esquema aceptado para lograr tales efectos; la ausencia de pago no implica ausencia de remuneración. En el presente caso, la interconexión sí se encuentra remunerada dado que cada operador conserva la totalidad del valor recaudado de sus usuarios.»

La Secretaría General desecha varios de los cargos (como violación al principio de trato nacional o violación del statu quo, por ejemplo), pero al llegar al análisis de la metodología «sender keeps all» comienza diciendo:

«Independientemente de cómo se materialicen las condiciones y requisitos mínimos establecidos en estas normas, en la regulación interna de los Países Miembros, lo relevante de la regulación económica de la interconexión es que debe ser económicamente eficiente y sostenible, orientada a costos que preserven la calidad del servicio a costos eficientes»

Agrega más adelante, refiriéndose al «ARTICULO 4.2.2.20. CARGO DE ACCESO ENTRE REDES DE TPBCL» de la Resolución 87 de 1997:

«El reclamante centra sus argumentos en que los actos administrativos emitidos por la CRT se fundamentan en la aplicación del mencionado artículo, el cual impone servidumbres de acceso a las redes de ETB, bajo la modalidad de liquidación de cargos sender keep all. Por lo tanto, se hace necesario analizar la compatibilidad de la referida metodología con la normativa andina.»

Comenta entonces respecto de esa modalidad:

«La metodología «sender keep all», es el procedimiento de liquidación de los cargos de interconexión según el cual cada operador factura a sus propios clientes por el tráfico saliente originado en su red y enviado a la otra red y retiene todos los ingresos que resultan de ello. En definitiva, cada operador factura su servicio al cliente y guarda lo recaudado»

Luego señala las condiciones de aplicabilidad del mismo:

«Como se puede apreciar, en esta modalidad, en estricto, no existe un pago entre operadores por el tráfico cursado entre sus redes; entendiendo que pago es la «entrega de un dinero o especie que se debe», tal como lo define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Sin embargo, sí hay una remuneración por el uso de las redes puestas al servicio de la interconexión, lo cual implica «recompensar, normalmente con dinero, un servicio o trabajo, o a la persona que lo realiza».

Es así que esta metodología es utilizada en distintos países por ser un mecanismo fácil por medio del cual los operadores se ahorran los complejos estudios de costos y cruces de cuentas. Sin embargo, para que esta metodología sea consistente con la normativa andina, en el sentido de que el cargo de acceso a las redes responda a costos más una utilidad razonable, el servicio de telefonía debe cumplir con ciertos requisitos, tales como:

1. Que exista un balance en los flujos del tráfico entre los operadores interconectados.
2. Que la estructura de costos de interconexión de las dos redes sea similar.
3. Que los operadores acuerden un mecanismo para compensar cualquier desbalance en el tráfico.

Si se establece el método «sender keep all» en interconexión de redes que no cumplen con las características antes señaladas se estaría desconociendo lo exigido por los artículos 30 de la Decisión 462 y 18 de la Resolución 432, puesto que el cargo no estaría orientado a costos más utilidad razonable como lo establece la normativa andina, sino que se estaría desequilibrando al operador que recibe en su red la mayor cantidad de flujo de tráfico, ya que se estaría asumiendo mayores costos en la prestación del servicio, como facturar, medir, conciliar, etc.»

Haciendo un análisis respecto de las pruebas recaudadas, advierte la Secretaría General:

«La Secretaría General analizó la información aportada por las Partes y observa que en las Resoluciones de imposición de servidumbre materias del reclamo, expedidas por la CRT, dicho ente no consideró en ningún caso, de manera especial, los flujos del tráfico entrante y saliente entre las redes de «TPBCL» de los operadores a los cuales se les iba a imponer el mandato de interconexión, de modo que se pudieran verificar las condiciones para que fuera aplicable la metodología «sender keeps all» y la misma resultara compatible con la normativa andina. Lo anterior, a pesar que dicho alegato fue planteado por la ETB ante la CRT en los procedimientos para la imposición de servidumbre de acceso.

Así, la autoridad nacional de telecomunicaciones, al imponer las servidumbres sobre la red de la ETB no tomó adecuadamente en cuenta las asimetrías existentes en el tráfico de la red de «TPBCL» a efectos de calcular los cargos de interconexión, de manera tal que éstos estén orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherentes a la interconexión, según lo establecen la Decisión 462 y la Resolución 432.»

Revisadas las resoluciones motivo del reproche de la ETB, manifiesta la CAN a través de la Secretaría General:

«La CRT, como órgano nacional competente colombiano en materia de regulación de telecomunicaciones, debe contar con la capacidad técnica para constatar el estado y características del servicio de «TPBCL», y debe tener en consideración en sus pronunciamientos las características actuales de los servicios de TPBCL respecto a los cargos de acceso en las servidumbres, de manera que no se contravengan los criterios sobre las condiciones económicas de la interconexión establecidos por la normativa andina. No obstante ello, como se mencionó anteriormente, el Gobierno de Colombia no presentó a esta Secretaría General información o estudios técnicos que acreditaran o confirmaran el carácter simétrico del tráfico de la red de «TPBCL» entre ETB y los demás operadores interconectados, lo cual contrasta con la información técnica aportada por la Parte reclamante.

En este sentido, la Secretaría General encuentra que la CRT ha desatendido las obligaciones previstas en la normativa andina, cimentada en los principios de aplicación inmediata, efecto directo y preeminencia sobre las normas nacionales, toda vez que al decidir la metodología de remuneración aplicable entre los operadores que estén interconectados, no ha considerado de manera rigurosa las condiciones reales de la interconexión y especialmente el tráfico entrante y saliente entre las redes de de los operadores «TPBCL», en forma tal que se garantice efectivamente el cumplimiento de las condiciones previstas en la normativa andina (Decisión 462 y Resolución 432) para la medición de los cargos de interconexión y su viabilidad económica. «

Y concluye:

«La Secretaría General, con base en las consideraciones que se anteponen, la información suministrada por las Partes y los argumentos expuestos en el presente Dictamen, encuentra que la República de Colombia ha incurrido en incumplimiento de los artículos 30 literal b) de la Decisión 462, y 18 y 20 de la Resolución 432, por establecer condiciones de interconexión contrarias al precepto de que los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos, a través de las Resoluciones CRT N° 1308, 1389, 1345, 1388, 1347 de 2005 y 1413 de 2006 mediante las que se impuso la servidumbre obligatoria a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA ETB.»

Por ello, ordena que en 30 días se adopten las siguientes medidas:

«Para cesar la conducta contraria al ordenamiento comunitario, esta Secretaría General sugiere al Gobierno de Colombia revisar las condiciones de tráfico entre ETB y los operadores a los que se les concedió servidumbre de acuerdo con las Resoluciones CRT N° 1308, 1389, 1345, 1388, 1347 de 2005 y 1413 de 2006, de forma que pueda determinar con elementos técnicos más objetivos, a través de los actos administrativos correspondientes, el método de remuneración aplicable por cargos de interconexión donde se garantice el cumplimiento de las condiciones contempladas en la Decisión 462 y Resolución 432 del ordenamiento comunitario.»

Este dictamen contiene importantes elementos relacionados con interconexión, por ello la lectura del dictamen resulta una verdadera obligación para los interesados en el tema.

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