La distinción entre concesión del servicio y el permiso del espectro

El pasado mes de julio de 2009 se produjo una importantísima decisión en el Consejo de Estado, en la cual se dejó clara la distinción entre concesión y permiso para uso del espectro. Lo anterior, por cuanto una empresa colombiana de nombre INTERLOOP demandó en acción contractual al Ministerio de Comunicaciones, hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, alegando interferencias en frecuencias radioeléctricas que le fueron asignadas por esa autoridad. Debe recordarse que una cosa es la concesión del servicio, y otra muy distinta el permiso para uso del espectro. Se trata de la Sentencia del 16 de julio de 2009. Exp. 76001-23-25-000-1998-01215-01. M.P. MARíA CLAUDIA ROJAS LASSO.

"CONCESIí“N DEL SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES ES INDEPENDIENTE Y DISTINTA DEL PERMISO PARA USAR EL ESPECTRO RADIOELí‰CTRICO ASIGNADO / EL HECHO DE PRESENTARSE INTERFERENCIAS EN LAS FRECUENCIAS, NO EXIME AL USUARIO DE LA OBLIGACIí“N DE PAGAR LOS DERECHOS TARIFARIOS.
El Ministerio de Comunicaciones profirió el Decreto 2041 de 1998 (derogado por el Decreto 1972 de 2003), «por el cual se establece el régimen unificado de contraprestaciones, por concepto de concesiones, autorizaciones, permisos y registros en materia de telecomunicaciones y los procedimientos para su liquidación, cobro, recaudo y pago» y en su artículo 2º definió los términos de concesión y permiso de la siguiente manera: «d) Concesión: Instrumento mediante el cual la autoridad competente otorga en forma temporal a una persona natural o jurídica, pública o privada la facultad de prestar servicios de telecomunicaciones o desarrollar actividades de telecomunicaciones.» «f) Permiso: Acto mediante el cual se asigna por un término definido a una persona natural o jurídica el uso de una o varias porciones especificas del espectro radioeléctrico para la prestación de servicios o el desarrollo de actividades de telecomunicaciones.» El artículo 4º ibídem establece que toda concesión, autorización, permiso o registro que se confiera o se realice en materia de telecomunicaciones dará lugar al pago de las contraprestaciones señaladas en este Decreto o en las normas que lo subroguen, modifiquen, aclaren o desarrollen, conforme a los términos y procedimientos fijados para el efecto en el presente Decreto. («¦) La concesión del servicio es independiente y distinta del permiso para usar el espectro radioeléctrico asignado. («¦) El Ministerio de Comunicaciones puede modificar el permiso para uso del espectro radioeléctrico para acceso fijo inalámbrico, con el fin del establecer su correcto y racional uso en caso de perturbación, interferencias o irregularidades y de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 1900 de 1990, asignando una banda o rango de frecuencias diferente de la inicialmente asignada o haciendo reubicaciones que sean del caso. Por lo anterior, los permisos otorgados por el Ministerio de Comunicaciones no dan derecho al titular del mismo a un uso del espectro radioeléctrico que inhiba las facultades de administración, planificación y control del mismo o que genere su uso irracional o incorrecto, o que dé lugar a perturbaciones, interferencias o irregularidades en su uso. En tal sentido, los permisos no generan un título inmodificable a favor del beneficiario. (art. 32 idem) («¦) El Ministerio de Comunicaciones argumenta que erró el Tribunal en considerar que INTERLOOP S.A. tenía una concesión y no un permiso para el uso de las frecuencias asignadas, pues aduce que la concesión hace referencia al servicio de telecomunicaciones, mientras que para el uso del espectro electromagnético se entregan permisos. Está probado en el expediente que el Ministerio de Comunicaciones mediante Resolución 005195 de 29 de diciembre de 1997 (fl. 110 anexos), otorgó a INTERLOOP S.A. permiso para el uso del espectro radioeléctrico, con el fin de ser utilizado en la prestación del servicio telefónico fijo inalámbrico en los municipios de Santa fe de Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla, Bucaramanga, Cartagena, Santa Marta, Pereira, Villavicencio y Cúcuta. Tratándose del uso del espectro radioeléctrico para la prestación del servicio telefónico fijo inalámbrico, el artículo 20 del Decreto 1900 de 1990 «por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones y afines», es claro al establecer que, el uso de frecuencias radioeléctricas requiere de permiso previo otorgado por el Ministerio de Comunicaciones y da lugar al pago de los derechos que correspondan. Asimismo, cualquier ampliación, extensión, renovación o modificación de las condiciones, requiere de nuevo permiso, previo y expreso. Para la Sala, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no acertó al considerar que existía una concesión y no un permiso, pues según el artículo 2º del Decreto 2041 de 1998, la concesión se refiere a la facultad de prestar servicios de telecomunicaciones o desarrollar actividades de telecomunicaciones, en tanto que el permiso se otorga para el uso del espectro radioeléctrico o el desarrollo de actividades de telecomunicaciones. («¦) El Ministerio de Comunicaciones sostiene que INTERLOOP S.A. fue negligente al omitir verificar la adecuación de las frecuencias asignadas a sus fines y al no adoptar medidas preventivas y ajustes frente a las frecuencias iniciales que presentaban interferencias y que, por lo tanto, no le servían. El artículo 7º de la Resolución 5195 de 1997 (fl. 110 anexos), por la cual el Ministerio de comunicaciones otorgó a INTERLOOP S.A. permiso para el uso del espectro radioeléctrico, con el fin de ser utilizado en la prestación del servicio telefónico fijo inalámbrico dispuso: «El Ministerio de Comunicaciones se reserva el derecho de reasignar para uso compartido con otros operadores las frecuencias asignadas a la EMPRESA INTERLOOP S.A. NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES E.S.P. con el fin de garantizar la compatibilidad electromagnética entre diferentes sistemas de acceso inalámbrico que operen dentro de una misma área de servicio, se podrá reducir el ancho de banda autorizado, sin que exista reclamación alguna por parte de la EMPRESA INTERLOOP S.A. NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES E.S.P. Parágrafo Primero: En caso de existir la interferencia perjudicial, los operadores deberán de común acuerdo tratar de solucionar la misma, caso contrario el Ministerio de Comunicaciones determinará las acciones pertinentes.» Se infiere de lo anterior, que la posibilidad de compartir frecuencias y de que existieran interferencias perjudiciales estaba prevista desde el momento en que el Ministerio de Comunicaciones otorgó el primer permiso a INTERLOOP S.A. para usar el espectro radioeléctrico. Está demostrado en el expediente que el Ministerio de Comunicaciones en cumplimiento del artículo 7º de la Resolución 5195 de 1997, convocó a INTERLOOP S.A. y a TELECOM, para que de común acuerdo solucionaran los problemas de las interferencias que se presentaron en las frecuencias asignadas. Como consecuencia de lo anterior, el Ministerio profirió la Resolución 2783 de 21 de octubre de 1999 (fl. 147 anexos), reasignando a INTERLOOP S.A. las frecuencias correspondientes a las bandas 3475-3493 HMz. El 27 de octubre de 1999 (fl. 149 anexos), INTERLOOP S.A. solicitó al Ministerio de Comunicaciones autorización para pagar la contraprestación por el uso del espectro radioeléctrico, sólo a partir de la fecha en la cual quedó en firme la Resolución 2783 de 21 de octubre de 1999 y no desde el primer momento de la asignación, pues sostuvo que las irregularidades que se presentaron, impidieron la escogencia de tecnología, la definición de plataformas y la realización de las actividades técnicas, comerciales, operativas tendientes a iniciar la prestación de los servicios. Según los artículos 4º y 25 del Decreto 2041 de 1998, todo permiso que se confiera o se realice en materia de telecomunicaciones da lugar al pago de contraprestaciones. Por lo anterior, la Sala considera que el hecho de presentarse interferencias en las frecuencias, no exime al usuario de la obligación de pagar los derechos tarifarios, máxime cuando las interferencias no se presentaron en todas las frecuencias otorgadas. La Sala encuentra razonable el argumento expuesto por el Ministerio de Comunicaciones en los actos acusados, por cuanto estimó que la existencia de interferencias perjudícales no puede invocarse, como lo hace la actora, como argumento para no pagar esos derechos, o devolver aquellos que se habían pagado, toda vez que no existe norma alguna que permita vincular una figura (el pago de derechos tarifarios) con la otra (la existencia de interferencias perjudiciales)." (transcripción del Boletín 48 del Consejo de Estado, Agosto 31 de 2009, página 6)

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