La facultad discrecional y el deber de motivar
Las autoridades suelen creer que facultad discrecional es lo mismo que facultad arbitraria, es decir, creen que decisiones discrecionales pueden adoptarse literalmente como se les de la gana, cuando lo cierto es que la facultad discrecional absoluta no existe. La norma básica es esta:
"ARTICULO 36, C.C.A. DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa."
Ha sostenido la Corte Constitucional:
"…no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabarían con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios." (Consejo de Estado, Sala consulta, Concepto. Oct. 22 de 1975, citado en la sentencia T-395 de 2003, Corte Const.)
El peligro de la actuación arbitraria es reconocido por la jurisprudencia constitucional:
"Este conjunto de limitaciones que regulan el ejercicio de la facultad discrecional de la Administración, si bien no impiden por regla general la libre iniciativa en el desarrollo de las actuaciones administrativas de las autoridades públicas, sí consagran parámetros legales de obligatorio cumplimiento que reglamentan los caminos a través de los cuales es jurídicamente viable el ejercicio de una atribución, con el propósito plausible de poder producir efectos jurídicos. Desde esta perspectiva, la doctrina ha reconocido que toda actuación administrativa, independientemente del nivel de regulación que restringa su ejercicio, siempre tendrá un mínimo grado de discreción, o en otras palabras, de buen juicio para su desarrollo. La necesidad de que se le reconozca a la Administración, en todos los casos, un mínimo grado de discrecionalidad o de libertad de acción, para asegurar su buen funcionamiento, independiente-mente del nivel o volumen de reglamentación que sobre una materia se profiera por el legislador (facultad más o menos reglada); que se torna imperioso por parte del ordenamiento jurídico, con sujeción al principio de legalidad, el señalamiento de un conjunto de parámetros legales y constitucionales que permitan salvaguardar el control jurisdiccional de su ejercicio, en aras de impedir que el desenvolvimiento de dicha potestad, se transforme en un actuar arbitrario, contrario al principio de interdicción de la arbitrariedad." (Sentencia T-982/04, Corte Const.)
Esta sentencia es supremamente diciente sobre el problema. En esa ocasión, y en ejercicio de la facultad discrecional, un funcionario público fue separado del servicio por una orden de detención preventiva en su contra, sin embargo, la Corte Constitucional halló desproporcionada la medida. Se dijo en concreto:
"Ahora bien, conforme lo reconoce la misma jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, no es procedente decretar de plano la insubsistencia de un funcionario de la Rama Judicial por haber sido afectado con una medida de aseguramiento que implique la privación de la libertad sin derecho a excarcelación, ya que corresponde al nominador con sujeción a los principios de inmediatez, objetividad y proporcionalidad determinar mediante un procedimiento administrativo si hay lugar o no a su declaratoria." (Sentencia T-982/04, Corte Const.)
En otra ocasión, un alcalde declaro insubsistente a un subalterno, sin dejar siquiera constancia en la hoja de vida de los motivos de la separación del servicio, aunque era un funcionario de libre nombramiento y remoción. Eso se consideró una clara violación del debido proceso.
"Es necesario incluir en la hoja de vida no solo el resultado (declaratoria de insubsistencia) sino las razones que llevaron a la determinación del nominador. Se deben reseñar la totalidad de las causas que llevaron al nominador para retirar del servicio a un empleado ya que esto hace parte de un flujo de datos veraz. En el presente caso ello era indispensable, sobre todo ante la existencia de un segundo decreto que levantó la sanción pero ratificó el despido. La violación al debido proceso consiste en que el alcalde Mayor no dejó constancia en la hoja de vida del demandante de su insubsistencia y de las causas del retiro, lo que era deber suyo conforme se expuso en el texto de la presente sentencia. Por esta razón prosperará la acción de tutela instaurada." (Sentencia T-395 de 2003, Corte Const.)
En el campo del derecho del trabajo, si bien se está en el campo del derecho privado, igualmente la jurisprudencia ha señalado que corresponde al empleador indicar al empleado los motivos por los cuales lo despide:
"En lo referente a los alcances del derecho a la defensa en cuanto a la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador, la Corte Constitucional ha reafirmado que el empleador tiene la obligación de manifestarle al trabajador los motivos concretos y específicos por los cuales está dando por terminado con justa causa su contrato de trabajo, así como determinó a favor del trabajador, la posibilidad de ejercer el derecho de defensa frente al empleador, antes de que se lleve a cabo la terminación del contrato de trabajo. Así mismo, que el empleador tiene la obligación de darle al trabajador la oportunidad de defenderse de las imputaciones que se hacen en su contra, antes del despido." (Sentencia T-385 de 2006, Corte Const.)
Un caso sumamente interesante, ocurrió durante un concurso de selección de personal ante la Fiscalía General de la Nación, puesto que esta entidad alegó facultad discrecional para decidir cómo tramitaba dicho proceso.
" En lugar de las explicaciones solicitadas por la Corte sobre los motivos para excluír al señor Gil Cristancho, se recibió copia de un concepto (folios 52 a 56 del segundo cuaderno) en el cual se sostiene la insólita e inconstitucional tesis de que, siendo algunos nombramientos del personal de planta de la Fiscalía General actos discrecionales, la entidad está autorizada para hacer la convocatoria pública dirigida a llenar las vacantes existentes, sin advertir a quienes se presenten a concursar por las plazas disponibles, acerca de todas las condiciones exigidas para el nombramiento, de todos los procedimientos que habrán de practicarse en la selección de los funcionarios, ni de todos los criterios que se aplicarán por parte del nominador.
Al respecto, la Corte tiene que recordar a los funcionarios de la Fiscalía que vienen procediendo en consonancia con el concepto que se comenta, que es sana la preocupación por el mejoramiento del servicio, a través de una estricta selección de los funcionarios que ejercerán la autoridad propia del Ministerio Público. Empero, los intereses de las instituciones estatales, no pueden sobreponerse a los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos, sacrificando la efectividad de esos derechos y garantías a los intereses inmediatos de la prestación del servicio, porque éste último sólo tiene sentido para garantizar la efectiva "primacía de los derechos inalienables de la persona…" (artículo 5 de la Constitución Política)." (Sentencia T-085 de 1994, Corte Const.)
Concluye en esa ocasión la Corte Constitucional:
"Aclarado como queda, que la discrecionalidad del funcionario nominador no autoriza a introducir procedimientos, pruebas o criterios secretos en la actuación administrativa dirigida a seleccionar los candidatos entre los cuales se ejercerá la discrecionalidad, al nombrar a uno y nó al otro de los elegibles, la Corte advertirá a la Fiscalía General de la Nación, que en el futuro, se abstenga de contrariar las normas del debido proceso en la selección de su personal y no repita las prácticas inconstitucionales que pretendió defender en el presente proceso y que fueron, en buena parte, las que lo originaron." (ibid)
En este orden de ideas, para la Corte Constitucional ha sido claro que funcionarios en provisionalidad solamente pueden ser separados del servicio mediante acto administrativo motivado:
"Es de recordar que esta Corte ya ha decidido de forma definitiva sobre si la falta de motivación de un acto que declara insubsistente a una persona que ejerce en provisionalidad un cargo de carrera constituye o no una vulneración del debido proceso administrativo; en esos casos y a partir del año 2004 las órdenes impartidas han sido de dos tipos a saber:»(a) ordenar proferir un nuevo acto administrativo motivado o (b) ordenar proferir un nuevo acto administrativo motivado y de no poder motivarse revincular inmediatamente al funcionario. Así las cosas, el Consejo de Estado sólo tendría competencia definitiva para determinar si nuevo acto administrativo motivado es válido dentro del ordenamiento jurídico».
Finalmente, la Sala considera pertinente aclarar que si bien es cierto que el Tribunal manifiesta que la declaratoria de insubsistencia tuvo una motivación presunta y que dicha presunción se encuentra reforzada por el hecho de que en la hoja de vida del actor figuran tres llamados de atención, lo cierto es que el Senado de la República nunca motivó el acto dejando expresamente que la causa de su retiro por razones de interés público eran esos llamados de atención o que su causa obedecía a otra circunstancia." (Sentencia T-437/08, Corte Const.)
Finalmente, debe recordarse a los jueces que una cosa es que tengan amplia libertad para interpretar la ley (aunque no como les plazca, ver "La razonabilidad en la interpretación de la ley") y otra bien distinta que puedan adoptar fallos sin motivarlos debidamente. En el siguiente caso, la Corte se refirió al ejercicio de la discrecionalidad de los jueces para apreciar las pruebas.
"La sentencia C-949 de 2003, en los intentos iniciales de esta Corte por sistematizar las causales genéricas de procedibilidad, habló por primera vez de la «˜decisión sin motivación’ como una categoría independiente. No obstante, en varias ocasiones esta causal ha sido confundida o subsumida dentro de la causal conocida como «˜defecto sustancial’A pesar de ello, dadas sus características, la «˜decisión sin motivación’, como causal específica de procedibilidad tiene la entidad suficiente para ser considerada de manera individual, como bien se precisó en la sentencia C-590 de 2005, en la que se reiteró que esta causal se configura con «el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.»" (Sentencia T-302 de 2008, Corte Const.)
Es decir, la falta de motivación es una causal de procedibilidad de acción de tutela contra sentencias.
Notas relacionadas cuya lectura se sugiere:
– "Las limitaciones normativas a las autoridades"
– "La proporcionalidad y razonabilidad en la acción disciplinaria"