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Ha producido mucho ruido una sentencia reciente de la Corte Constitucional , en la cual se estudia un caso de aborto (o IVE "Interrupción Voluntaria del Embarazo", según el "lenguaje actual"). Se trata de la sentencia T-388/09. Esta sentencia tiene muchas cosas que merecen discusión, pero hay una que definitivamente merece rechazo: la reglamentación vía jurisprudencia de una materia propia de ley estatutaria. Consta en la Constitución Política de Colombia:

"Artículo 152, C.P..-Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias:

a. Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección;

b. Administración de justicia;

c. Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales;

d. Instituciones y mecanismos de participación ciudadana;

e. Estados de excepción." (he resaltado)

Dice además la Constitución Política:

"Artículo 18, C.P..-Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia."

Este derecho por tanto debe ser reglamentado vía ley estatutaria, no mediante una jurisprudencia de la Corte Constitucional. Esta tesis como es natural es recogida por la propia jurisprudencia de esa corporación judicial. Sin duda no todo tratamiento de un derecho de los previstos en el art. 152 C.P. tiene que ser mediante ley estatutaria, pero ella es obligatoria cuando se afecta el núcleo de alguno de ellos o cuando se los regula íntegramente:

«En cuanto se refiere a derechos fundamentales, esta Corte ha destacado que la reserva constitucional de su regulación por el trámite calificado, propio de la ley estatutaria, no supone que toda norma atinente a ellos deba necesariamente ser objeto del exigente proceso aludido, pues una tesis extrema al respecto vaciaría la competencia del legislador ordinario».

(…)

La regulación de aspectos inherentes al ejercicio mismo de los derechos y primordialmente la que signifique consagración de los límites, restricciones, excepciones y prohibiciones, en cuya virtud se afecte el núcleo esencial de los mismos, únicamente procede, en términos constitucionales, mediante el trámite de ley estatutaria.» (Sentencia C-580/01, Corte Const)

Y aclara más adelante el mismo fallo:

"Conforme con lo expuesto, y a manera de recapitulación, no sólo la normatividad que regula esencialmente (en su núcleo esencial), un tema de los que enumera el artículo 152 de la Constitución amerita trámite estatutario, sino también aquella que lo regula de manera estructural, integral o completa." (Sentencia C-580/01, Corte Const)

Pero sucede que la sentencia T-388/09 reglamenta deberes y derechos en materia de libertad de conciencia de las personas, sentando -cual ley estatutaria- las siguientes reglas de valor normativo en relación con el núcleo del derecho fundamental en juego (entre otras que obran en la sentencia):

1. Ninguna autoridad pública puede ejercer el derecho constitucional de objeción de conciencia, introduciendo una distinción que no contiene la Constitución Política:

"La objeción de conciencia es un derecho que se garantiza de modo extenso en el campo privado – cuando no está de por medio el desconocimiento de derechos de terceras personas -. No obstante, queda excluido alegarla cuando se ostenta la calidad de autoridad pública. Quien ostenta tal calidad, no puede excusarse en razones de conciencia para abstenerse de cumplir con sus deberes constitucionales y legales pues con dicha práctica incurriría en un claro desconocimiento de lo dispuesto en los artículos 2º y 6º de la Constitución Nacional." (citado de la sentencia T-388/09, he resaltado)

2. Cómo se ejerce la objeción de conciencia por parte de los médicos en el caso de procedimientos de aborto:

"…considera la Sala que deben existir límites formales, en el sentido de prever ciertos requisitos y procedimientos para ejercer en estos precisos casos el derecho de objetar en conciencia. En caso de que el personal médico que participará directamente en la intervención conducente a interrumpir el embarazo desee manifestar su objeción de conciencia respecto del procedimiento encomendado deberá hacerlo por escrito expresando: (…sigue el listado de requisitos)" (citado de la sentencia T-388/09, he resaltado)

3. Otorga valor a un decreto como medio válido para reglamentar el ejercicio de un derecho fundamental, siendo que es materia de ley estatutaria (el decreto en cuestión es el 4444 de 2006).

4. Elimina el derecho de objeción de conciencia por parte de autoridades judiciales:

"Aquí cabe, por consiguiente, afirmar que las autoridades judiciales deben dejar de lado su consideraciones de conciencia para que, en desarrollo del Estado de Derecho, se garantice el derecho que tienen las personas a acceder a la justicia y, por esa vía, asegurar que sus derechos constitucionales fundamentales sean debidamente respetados y protegidos. No se pueden convertir las razones particulares de conciencia de un funcionario o de una funcionaria judicial en obstáculo que impida a las personas obtener pronta y debida justicia." (citado de la sentencia T-388/09)

5. Si hay un solo médico disponible, esté queda privado de la posibilidad de ejercicio de libertad de conciencia:

"Si sólo existe una persona profesional de la medicina que pueda practicar la interrupción voluntaria del embarazo bajo las hipótesis previstas en la referida sentencia, entonces deberá practicarlo – con independencia de si se trata de un médico adscrito a una entidad hospitalaria privada o pública, confesional o laica." (citado de la sentencia T-388/09)

Allí hay un reglamento definitivo sobre los derechos derivados del art. 18 Constitucional, el cual ha quedado modificado vía sentencia T-388/09.

Sorprende la dureza con la cual insinúa la Corte Constitucional la posibilidad de comisión de prevaricato por parte de los jueces que hicieron objeciones de conciencia, al lado de la rapidez con la misma Corte Constitucional modifica las reglas constitucionales aplicabales a los derechos y deberes en el caso de derechos fundamentales por fuera del marco constitucional aplicable.

"Tanto el decisum como la ratio decidendi de la sentencia C-355 de 2006 vinculan a la autoridades judiciales y no pueden ellas omitir su observancia alegando razones de conciencia, pues su conducta podría dar lugar al delito de prevaricato por acción, así como a faltas de orden disciplinario, de conformidad con lo establecido en la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario íšnico)." (Sentencia T-388/09; ver sentencia C-355 de 2006)

Sin embargo, la sentencia no arroja el menor indicio de porqué se omite lo previsto en el art. 152 C.P. y en su lugar se pasa directamente a reglamentar el art. 18 C.P.. El riesgo por tanto de modificación de la Constitución vía jurisprudencia es real, dándose la posibilidad de una sustittución de la misma, fenómeno ("la sustitución de la Constitución") que fuera el motivo de la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2008 (ver mi nota al respecto). Y ello porque según lo que consta en la sentencia T-388/09 los derechos fundamentales pueden reglamentarse por vía general mediante jurisprudencias de la Corte Constitucional, la cual también olvida que ella misma ha declarado, desde los principios de la jurisprudencia constitucional, que:

– La limitación a derechos fundamentales solamente es posible mediante leyes estatutarias (ver por ejemplo Sentencia No. C-562/94).

– Sin embargo, el núcleo de los derechos fundamentales no puede ser afectado ni siquiera por leyes estatutarias (ver por ejemplo Sentencia C-993 de 2004)

Así, la sentencia T-388/09 hace las veces de ley estatutaria en materia del derecho fundamental de objeción de conciencia.

Independientemente de las otras discusiones relacionadas (la cosificación del feto ya que sencillamente dejó de existir como sujeto de reflexión, la represión de la libertad religiosa, la inhabilitación de jueces cristianos -católicos o no- por razón de la fe, etc.), es claro que la Corte Constitucional ha asumido una función constitucionalmente asignada al Congreso de la República . Y eso sin entrar a mencionar todos los tratados internacionales de por medio que garantizan ese mismo derecho y que la Honorable Corte Constitucional ha supeditado a la interpretación de algunos de sus integrantes. Recordemos finalmente que la objeción de conciencia no se limita al aborto, por lo cual la discusión no puede zanjarse sencillamente alegando la "majestad y autonomía" de la Corte Constitucional o criticando a los "medievales" antiaborto, porque aquí se afectó la totalidad del artículo 18 Constitucional. Es decir, esta discusión no se propone como una discusión del aborto, sino un llamado a afrontar a fondo el problema jurídico de hasta dónde puede sentar reglas la Corte Constitucional, respecto de derechos que por Constitución deben ser reglamentados mediante ley estatutaria.