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El 10 de febrero de 2009 la Corte Constitucional se pronunció respecto de una norma que permitía la prórroga indefinida, por periodos de 20 años o mayores, en concesiones portuarias. Sin embargo, el texto de la sentencia solamente estuvo disponible desde hace poco más de un mes. Es una sentencia importantísima, porque se ocupa de un problema central en la legislación colombiana: la duración de las concesiones. Se trata de la Sentencia C-068 de 2009, en la cual se estudia la constitucionalidad de la siguiente norma del Estatuto de Puertos Marítimos (Ley 1 de 1991):

"ARTÍCULO 8º. Plazo y reversión. El plazo de las concesiones será de veinte años por regla general. Las concesiones serán prorrogables por períodos hasta de 20 años más y sucesivamente. Pero excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del Gobierno, si fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos.

Todas las construcciones e inmuebles por destinación que se encuentren habitualmente instalados en las zonas de uso público objeto de concesión serán cedidos gratuitamente a la Nación, en buen estado de operación, al terminar aquélla.» (se resalta el aparte demandado)

La parte actora alegó que tal redacción permitía la constitución de monopolios a favor de particulares, como consecuencia de la privatización en la práctica dada la indefinición de la duración de las concesiones. En resumen,

"El demandante sostiene que las prórrogas indefinidas por más de veinte (20) años contravienen la protección del interés general y privan a terceros del derecho de participar en las decisiones que los afectan (art. 2º C.P.) al excluir del mercado bienes estratégicos para la economía sin límite del tiempo, deformando las prácticas comerciales de una sociedad liberal, sin justificación válida. Por lo anterior, las prórrogas se convierten en una barrera permanente que priva a agentes económicos vulnerables de la posibilidad de participar en sectores estratégicos como el portuario, violándose también el derecho a la igualdad (art. 13 C.P.). El actor plantea que es necesario que a la terminación de un contrato de concesión, se abra una nueva licitación para garantizar a los posibles interesados en participar en el desarrollo y la operación portuaria, el derecho de proponer mejores condiciones económicas: Al impedir esta situación se viola la igualdad. Afirma que “Una política de ampliación de las concesiones portuarias indefinidamente a solo juicio del gobierno, no constituye una justificación válida para institucionalizar tratos desiguales frente a los demás oferentes del mercado, menos aún para institucionalizar privilegios sin que medien criterios de igualdad en las oportunidades económicas y la licitación transparente (…)”. Finalmente, asevera que la limitación impuesta por el artículo 8º de la Ley 1ª de 1991 contraría los artículos 333 y 336 C.P. que proclaman la libre competencia y la libertad económica, al impedir la apertura de nuevas licitaciones y autorizar la explotación del sector portuario como si se tratase de un arbitrio rentístico o de un monopolio." (citado de la sentencia)

Antes de seguir adelante, es necesario advertir que las concesiones portuarias son contratos:

"Artículo 5o, Ley 1 de 1991. Definiciones. Para la correcta interpretación y aplicación de esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

(…)

5.2. Concesión portuaria. La concesión portuaria es un contrato administrativo en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquéllas o éstos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos.

(…)"

Ello es importante porque, para el análisis, debe tenerse presente que no toda concesión administrativa en Colombia procede por contrato; también las hay mediante licencia, como ocurría en telecomunicaciones bajo la viencia de la ley 72 de 1989 (ver art. 7).

Volviendo a la Sentencia C-068 de 2009, tenemos que la Corte Constitucial señaló como problemas jurídicos los siguientes:

"Debe la Corte definir (i) si las prórrogas de las concesiones de los puertos marítimos por periodos de “hasta 20 años más y sucesivamente,” vulneran el derecho de participación en la vida económica de la Nación, el interés general, el derecho a la igualdad, el derecho de acceder a la propiedad del Estado y la libertad económica al autorizar una “privatización” indirecta de los puertos; y (ii) si dichas prórrogas deviniendo indefinidas y carentes de límites razonables violan el derecho de participar en la vida económica, el acceso a la propiedad y la libre competencia económica en igualdad de condiciones." (citado de la sentencia)

Para empezar, el juez constitucional señala que integra normativamente los otros apartes del inciso del art. 8 de la ley 1 de 1991, a más de la expresión “hasta 20 años más y sucesivamente,” vista su relación con dicha expresión. Así es que se llega al texto demandado indicado al principio de este comentario. Luego, se analiza el contrato de concesión a la luz de la ley 80 de 1993, llegando posteriormente a una primera conclusión:

"De esta manera, puede considerarse que la concesión es el contrato por medio del cual una entidad estatal, primera obligada a la prestación de un servicio público, confía la prestación del mismo a manera de delegación, a una persona -generalmente un particular- denominada concesionario, quien actúa en nombre y a riesgo propio en la operación, explotación, prestación, organización o gestión de un servicio público, bien sea de manera parcial o total. En muchas ocasiones, la concesión trae aparejada la construcción de obras de infraestructura que de otra manera correspondería al Estado, como por ejemplo la construcción de carreteras, aeropuertos, infraestructura de telecomunicaciones, o puertos -como en el caso que se estudia- existiendo en muchos casos la cláusula de reversión para que dicha infraestructura entre a formar parte del patrimonio público una vez terminado el plazo de la concesión.

3.2.2. Esta Corte ha avalado la constitucionalidad de las concesiones, como instrumento de gestión que promueve la participación de los particulares en la prestación de servicios públicos. Así, en Sentencia C-407 de 1994, la Corte avaló la constitucionalidad de la prestación de los servicios de correos por los particulares, mediante contratos de concesión, al declarar exequible el artículo 37 de la Ley 80 de 1993. (…)" (citado de la sentencia)

Luego entra a analizar el contrato de concesión portuaria, señalando entre otras cosas:

"3.3.3. Mediante el sistema de concesiones, el concesionario se compromete a explotar el servicio concesionado a su riesgo y ventura, y por tanto, a cobrar directamente del usuario las tarifas por el servicio prestado. Estas tarifas deben de tener una cierta regulación en las cláusulas concesionales, e igualmente en las citadas cláusulas deben establecerse los cánones y tasas que el concesionario debe pagar a la administración portuaria. En toda concesión debe existir un equilibrio económico entre las tarifas cobradas por el concesionario al usuario, y los cánones que el concesionario debe pagar a la administración.

3.3.4. El plazo es variable según los países y suele estar limitado entre 25 y 40 años, sin perjuicio de términos más amplios. La determinación del mismo obedece, en general, a criterios tales como: (i) Vinculación del objeto de la concesión a la actividad portuaria; (ii) Disponibilidad de espacio, y volumen de inversión; (iii) Posible incremento de actividad generada en el puerto; (iv) Interés estratégico, etc."

Desarrollado el ejercicio anterior, procede la Corte a examinar el caso concreto. Primero, respecto a la posibilidad de que ocurra una privatización, desecha el cargo visto que en todo caso cuando la ley define la concesión portuaria, advierte que la concesión es temporal y que además

"…el artículo 8º, inciso segundo de la Ley 1ª de 1991, dispone:

“Todas las construcciones e inmuebles por destinación que se encuentren habitualmente instalados en las zonas de uso público objeto de una concesión serán cedidos gratuitamente a la Nación, en buen estado de operación, al terminar aquélla.”" (citado de la sentencia)

Además, agrega más adelante el fallo sobre el mismo punto:

"4.1.2. El artículo 10 de la Ley 1ª de 1991 faculta a cualquier persona natural con interés directo a oponerse a la solicitud y a presentar propuestas alternativas sobre el proyecto. Aún más, el artículo 13 ídem, faculta al Superintendente General de Puertos, para que “de oficio pueda ofrecer al público una concesión portuaria, previa consulta de las autoridades a las que se refiere el inciso segundo del artículo 10 ”. Contra lo afirmado por el actor, no se violan los artículos 2º y 13 Constitucionales, pues en virtud de lo preceptuado en las normas citadas, en la actuación administrativa se asegura a terceros el derecho de participar en condiciones de igualdad al solicitante de una concesión portuaria, pudiendo oponerse o proponer opciones alternativas, e incluso, pudiendo las autoridades ofrecer oficiosamente al público una concesión portuaria." (citado de la sentencia)

Cuando llega el momento de analizar el problema de la violación de la competencia y la libertad económica, unas de las afirmaciones planteadas son las siguientes:

"4.2.2. La determinación del plazo de prórroga de las concesiones portuarias, en proporción a la cuantía y al plazo de las inversiones a efectuarse por la Sociedad Portuaria, lejos de desconocer la libertad económica y la libre competencia, es expresión de los límites y condicionamientos constitucionales que al ejercicio de los derechos económicos imponen la protección del interés general, la prevalencia del bien común y la promoción del bienestar general. No puede aducirse el derecho a la libertad económica, la libertad de empresa y el derecho a la libre competencia económica, como si se tratase de barreras infranqueables capaces de impedir la eficaz protección del interés público mediante la adopción de medidas que dinamicen el desarrollo y promuevan el crecimiento económico, máxime cuando es deber de las autoridades hacer efectiva la prevalencia del interés público y la construcción de un orden justo."(citado de la sentencia)

Luego indica:

"Por el contrario, para la Corte la norma demandada es desarrollo de los artículos 365 y 366 Constitucionales, a cuyo tenor es obligación del Estado asegurar la prestación eficiente y eficaz de los servicios públicos, entre ellos, el de transporte marítimo. Mediante el incentivo a la inversión privada en el sector portuario, el Estado asegura el cumplimiento del deber de garantizar la adecuación de la infraestructura portuaria a las especificaciones técnicas y tecnológicas necesarias para atender las exigencias del creciente comercio internacional, conforme a los requerimientos planteados por la globalización de los mercados." (citado de la sentencia)

Quedando así descartadas las dos primeras acusaciones (privatización e infracción a normas sobre competencia), procede la Corte Constitucional a ocuparse del tema de la temporalidad de los contratos.Comienza advirtiendo lo siguiente:

"4.3.1. El Plazo Inicial.

La determinación de los plazos del contrato de concesión se realiza en función de variables que se relacionan con la generación de obras de infraestructura y la remuneración del concesionario por la realización de las mismas o la gestión del servicio público. Concebido de esta manera, la fijación del plazo atiende tanto la necesidad del Estado de atender de manera adecuada y completa la prestación de los servicios públicos, en desarrollo del mandato constitucional contenido en los Arts. 365 y 366 de la Constitución, como también la justa retribución del agente privado que contribuye con la prestación de los servicios concesionados.

En la mayoría de los casos, la concesión entraña la construcción o puesta en funcionamiento de obras y sistemas que deben ser cubiertos con el ingreso generado en la propia operación del servicio, ingreso que deberá generar una rentabilidad al concesionario en el marco de una regla de estabilidad económica del contrato. De este modo, y buscando asegurar que sea la prestación del servicio público lo que genere el recurso para pagar la infraestructura requerida y la operación del sistema de prestación del servicio público a cargo del agente privado, el Legislador dispone de un margen reglado de libertad para fijar un término o determinar un mecanismo para fijarlo, buscando la eficiencia y sostenibilidad en la prestación del servicio público. A saber: (…)" (citado de la sentencia)

Inmediatamente hace un estudio comparativo entre diversas legislaciones, y arriba a la conclusión de que el plazo de 20 años en concesiones de puertos no es inconstitucional per se.

"En el caso de los puertos, el hecho de que el legislador hubiera tomado la decisión de fijar el término de la concesión hasta en 20 años iniciales con opción de ser prorrogados, no implica per se una decisión inconstitucional pues, se reitera, el legislador tiene un amplio margen para fijarlo, atendiendo la realidad económica del sector a explotar y el justo precio por la operación del servicio. El tope de este término inicial no aparece desproporcionado, pues guarda correspondencia con la magnitud de lo que suelen ser las inversiones desarrolladas en ejecución de contratos de concesión, y se aprecia razonable para garantizar la ecuación contractual -según el caso- de modo que el capital vinculado a la gestión disponga del incentivo justo que le permita al operador cumplir con el cometido de la prestación adecuada; de otra parte, los períodos contractuales estrechos podrían afectar a los usuarios de la concesión del servicio, al obligarlos a desembolsar sumas desproporcionadas que incidan en la estructura de costos del sector económico y, en últimas, la competitividad de los productos y servicios en los mercados internos e internacionales." (citado de la sentencia)

Pero aún queda un punto, ¿y qué de la prórroga? Sobre esto, lo primero que señala la sentencia es que las mismas no son necesariamente inconstitucionales, recordando el caso de la sentencia C-949 de 2001, de lo cual se formula en cuanto a la concesión de puertos:

"En suma, es necesario resaltar que el simple hecho de que en la norma se plantee la posibilidad de prorrogar el término de los contratos no implica en sí misma una limitación a la libre competencia. Como tampoco sería correcto afirmar, al estilo de lo dicho por el demandante, que la previsión de la prórroga de un contrato de concesión implique la privatización de un sector o la apropiación de unos bienes públicos afectados para su prestación. No sobra destacar que la entidad estatal contratante siempre está en capacidad de reservarse la posibilidad de otorgar o no la prórroga, pues la norma demandada no consagra modalidad alguna de prórroga automática." (citado de la sentencia)

Respecto de las prórrogas automáticas, recuerda que se han declarado inexequibles lasprórrogas automáticas de los contratos de concesión de telecomunicaciones, y lade los de radiodifusión sonora que estaban vigentes en el momento de entrar aregir la Ley 80de 1993, según lo disponía el artículo 36 ídem, tal como consta en la sentencia C-949 de 2001. Pero como el art. 8 de la ley 1 de 1991 trata de prórrogas sucesivas sin definición concreta, para la Corte Constitucional es preciso advertir:

"Otro elemento que debe analizar la Corte es el relacionado con las expresiones “por periodos” y “sucesivamente” contenidas en el artículo demandado, y que entrañan, como lo aduce el actor, una indeterminación.

Esto es así por cuanto la falta de precisión y la incertidumbre sobre el número de prórrogas que se pueden realizar sobre la base del contrato original implica el riesgo de realizar un número ilimitado de ellas, que pueden sustraer del ámbito pleno de la libertad económica y la libre competencia esferas significativas de negocios, situación que va en contravía de lo dispuesto en el artículo 2º de la Constitución Política que obliga a garantizar la participación abierta a los particulares con ocasión de ellas.

De acuerdo con la redacción del artículo 8 de la Ley 1ª de 1991, es posible que un concesionario, firmando un contrato con un término inicial 20 años, solicite la prórroga por 3, 4 o más veces, lo que de plano limita la posibilidad de que un competidor acceda al sector de operación y actualización de puertos, ya que para otorgar la prórroga no se agotan los procedimientos necesarios para adjudicar la concesión por oferta pública (Art. 13 Ley 1ª de 1991) o bien por petición directa (Art. 9 de la Ley 1ª de 1991). No se aprecia entonces que el tercero interesado en competir por la prestación del servicio tenga la posibilidad de hacer valer su posición como agente económico, pudiendo quedar cerrada la posibilidad para que este acceda al contrato y con ello se afecten sus derechos a la igualdad y la libre competencia." (citado de la sentencia)

Formulada con posterioridad una reflexión del tema frente a la libre competencia, se llega a esta conclusión:

"En línea con los criterios expuestos, la Corte estima que las prórrogas sucesivas resultan violatorias del derecho a la participación en condiciones de igualdad y a la libre competencia económica, pues benefician en términos desproporcionados al concesionario parte en el contrato inicial, al privar de su ejercicio efectivo a quienes no participaron o no resultaron escogidos en el proceso que culminó con su otorgamiento, así como a nuevos oferentes que se encuentren condiciones técnicas y financieras habilitantes para competir en el desarrollo del objeto contractual de la concesión portuaria.

A ello se añade que la indeterminación del número de prórrogas puede derivar en una especie de perpetuidad del término efectivo de una concesión, y convertir en permanente la ocupación de bienes de uso público, que por mandato constitucional ha de ser temporal (artículo 63 C.P.).

Así habrá de decidirse que las prórrogas “sucesivas” en número indeterminado viola los artículos 2º, 13 y 333 de la Constitución Política." (citado de la sentencia)

Con respecto a que excepcionalmente se otorguen prórrogas superiores a 20 años, la Corte Constitucional señala que ello es razonable siempre y cuando esté debidamente justificado.

"Lo anterior hace razonable que el inciso primero del artículo 8º de la Ley 1ª de 1991 habilite al Gobierno Nacional para otorgar excepcionalmente a una concesión portuaria un plazo mayor de explotación o prórroga, cuando fuere necesario para que en condiciones normales razonables de operación los concesionarios recuperen el valor de las inversiones, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos. La razonabilidad de lo dispuesto descansa en que el Legislador no libra a la mera voluntad del Gobierno la posibilidad de ampliar por encima de los 20 años los términos, ya que tal decisión se estructura con los requerimientos de la operación como son la recuperación del valor de las inversiones y el estímulo a realizar la prestación del servicio al público en las instalaciones portuarias.

En tal orden, la ampliación del término de la concesión o de la prórroga será determinable, con base en factores objetivos, de acuerdo con cálculos económicos previsibles. Así, por ejemplo, si las inversiones requeridas para actualizar en tecnología un puerto son tan significativas como para poder determinarse que su operación normal no alcanzaría a cubrirlas en los 20 años inicialmente pactados, sería constitucionalmente viable que se otorgue la concesión por un término superior, con miras a mejorar la prestación del servicio y a solventar una necesidad en el sector. Como es fácil de notar, las razones que justifican el aumento en el término son perfectamente cuantificables y su fundamento se reflejará previamente en un cálculo financiero que tenga en cuenta las variables relacionadas con el negocio y con los costos que apareja. A través de este ejercicio, sobre el que descansa la necesaria motivación de la prórroga, se podrá controlar el uso de esta facultad discrecional, que no arbitraria, concedida al Gobierno." (citado de la sentencia)

En resumen:

"5.1. Mediante el sistema de concesiones, el contratista se compromete a explotar los servicios portuarios a su riesgo y ventura, y por tanto, a cobrar directamente al usuario las tarifas por el servicio prestado, de acuerdo con las reglas fijadas en la ley y las cláusulas contractuales.

5.2. El plazo de 20 años establecido en el artículo 8º de la Ley 1ª de 1991, como regla general, para la duración de la concesión portuaria y la posibilidad de una sola prórroga por 20 años más, constituye un límite razonable y proporcionado para preservar el derecho de participación de los agentes en la vida económica de la Nación, la libertad económica, la libre competencia y la igualdad de oportunidades. Las finalidades que con ello se persigue -lograr en condiciones viables tanto para el Estado como para el concesionario, la construcción, mantenimiento y expansión de los servicios portuarios en el país, con el consecuente beneficio para el desarrollo del comercio exterior, el sector empresarial y turístico del país-, resultan concordantes con objetivos constitucionales tales como el estímulo empresarial, la promoción del bienestar y la prosperidad general y la prestación eficiente de los servicios públicos a cargo del Estado, en este caso, prestados con la colaboración de los particulares.

5.3. La posibilidad de que existan prórrogas sucesivas sin ninguna precisión, entraña, como lo aduce el actor, una indeterminación irrazonable y desproporcionada, violatoria de la igualdad de oportunidades y de la libre concurrencia, así como de las libertades económicas, toda vez que abre la puerta a una prolongación ilimitada de la concesión portuaria y a la ocupación permanente de bienes de uso público por parte de particulares. De ahí que la posibilidad de prórroga de las concesiones portuarias deba limitarse a una sola vez. Se declararán inexequibles las expresiones del inciso primero del artículo 8º de la Ley 01 de 1991, que establecen la posibilidad de prórrogas sucesivas de las concesiones portuarias.

5.4. Se declarará la exequibilidad del resto del aparte normativo acusado, condicionada a que la facultad que autoriza la ley para que el Gobierno, excepcionalmente, convenga un plazo mayor, se base en criterios objetivos que contribuyan a la mejor prestación de los servicios públicos portuarios, además de los parámetros establecidos en la norma." (citado de la sentencia)

Así, se declaran inexequibles las expresiones “por períodos”, “de” y “y sucesivamente”, contenidas en el inciso primero del artículo 8º de la Ley 1ª. de 1991, y exequible el resto del artículo en estudio, con la siguiente salvedad en la parte resolutiva de la sentencia:

"Segundo.- Declarar EXEQUIBLES las expresiones “El plazo de las concesiones será de veinte años por regla general”, “Las concesiones serán prorrogables hasta 20 años más”, y “Pero excepcionalmente podrá ser mayor, a juicio del Gobierno si fuere necesario para que en condiciones razonables de operación, las sociedades portuarias recuperen el valor de las inversiones hechas, o para estimularlas a prestar servicio al público en sus puertos”, entendiéndose que cuando el Gobierno haga uso de esta facultad deberá tener en consideración, además de los parámetros establecidos en la ley, criterios objetivos que contribuyan a la mejor prestación de los servicios públicos portuarios. " (citado de la sentencia)