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Ya he comentado brevemente la aplicación matizada de principios de derecho penal en el derecho administrativo (ver mis notas Potestad sancionadora administrativa y derecho penal y La tipicidad en el derecho administrativo sancionatorio). Hay otros temas que resultan interesantes para el derecho administrativo en esa misma línea, uno de ellos es el de la antijuridicidad. Aunque para algunos puede sonar extraño reflexionar las sanciones administrativas desde un concepto usualmente penal como lo es el de la antijuridicidad, ese es un campo abierto en el derecho moderno (ver por ejemplo "El sistema sancionador español (Hacia una teoría general de las infracciones y sanciones administrativas)" de Ignacio Pemán Gavín).

Se lee en el actual Código Penal de Colombia:

"ARTICULO 11, Código Penal. ANTIJURIDICIDAD. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal."

En la sentencia C-118 de 1996, la Corte Constitucional advirtió lo siguiente:

"Sin necesidad elevar el principio de antijuridicidad al rango de principio supralegal, bien puede afirmarse que éste tiene su corolario constitucional en el principio de proporcionalidad o ’prohibición de exceso’, deducido jurisprudencialmente de los artículos 1º (Estado social de derecho, principio de dignidad humana), 2º (principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5º (reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6º (responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas), 11 (prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales)." (citado de la sentencia)

Es clara la aplicación general de la regla presentada. Las sanciones deben tener un componente de proporcionalidad, vista esta desde la perspectiva de los bienes jurídicos involucrados. Se lee en la misma providencia:

"El principio de proporcionalidad presupone la ponderación de bienes jurídicos constitucionales. Este sopesamiento asume la forma de un juicio de proporcionalidad de los medios. Como principio para la delimitación y concretización de los derechos constitucionales, la proporcionalidad exhibe una naturaleza diferencial, o sea, que admite una diversa libertad de configuración legislativa dependiendo de la materia. Así, por ejemplo, en el ejercicio de la reserva legal establecida para la reglamentación de derechos constitucionales, sólo la restricción excesiva e imprevisible de los mismos implica la ilegitimidad del medio escogido para la realización de los fines constitucionales. En términos generales, entre mayor sea la intensidad de la restricción a la libertad mayor será la urgencia y la necesidad exigidas como condición para el ejercicio legítimo de la facultad legal." (citado de la sentencia)

En otra providencia de la Corte Constitucional, la C-948/02, referida al Código Disciplinario Unico, dentro del cual se hace mención expresa de la antijuridicidad, la Corte Constitucional se ocupó del problema de la afectación de bienes jurídicos como presupuestos de la sanción discplinaria.

"Artículo 5°, L. 734/02. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna."

Los problemas abordados por la Corte Constitucional fueron los siguientes:

"ii) Si la noción de ilicitud sustancial contenida en el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 se ajusta a la Constitución, o si debe condicionarse su constitucionalidad a la afectación material del deber funcional a cargo del servidor público disciplinado.

iii) Si la expresión “de mayor importancia que el sacrificado” contenida en el numeral segundo y el numeral cuarto del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 que establece las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria, se ajustan a la Constitución, o si deben declararse inexequibles por desconocer el principio de tipicidad en tanto introducirían referentes normativos externos de carácter objetivo no previstos en el tipo disciplinario y que por lo tanto no podrían ser objeto de conocimiento y voluntad en la comisión del hecho que pueda llegar a reprocharse a la persona procesada disciplinariamente." (citado de la sentencia)

Para responder estas inquietudes, la Corte Constitucional debió estudiar la relación entre los diferentes sistemas sancionatorios del Estado.

"En la doctrina se postula, así mismo, sin discusión que la administración o las autoridades titulares de funciones administrativas lo sean de potestad sancionadora y que ésta en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado está sometida a claros principios generalmente aceptados, y en la mayoría de los casos proclamados de manera explicita en los textos constitucionales. Así, a los principios de configuración del sistema sancionador como los de legalidad (toda sanción debe tener fundamento en la ley), tipicidad (exigencia de descripción especifica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras) y de prescripción (los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios), se suman los propios de aplicación del sistema sancionador, como los de culpabilidad o responsabilidad según el caso – régimen disciplinario o régimen de sanciones administrativas no disciplinarias- (juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor de un delito o falta), de proporcionalidad o el denominado non bis in ídem." (citado de la sentencia)

Una de las conclusiones relevantes para esta nota, es el hecho de señalar lo siguiente:

"De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los principios del derecho penal -como forma paradigmática de control de la potestad punitiva- se aplican, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. Sin embargo en los otros ámbitos distintos al derecho penal dicha aplicación ha de considerar como lo ha señalado reiteradamente la Corporación, sus particularidades (C.P., art. 29)." (citado de la sentencia)

Pero no puede haber confusión. Ni siquiera el derecho disciplinario es una forma de derecho penal.

"Al respecto cabe recordar en efecto que esta Corporación en relación con la imposibilidad de asimilar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario…" (citado de la sentencia)

Después de afirmar lo anterior y citar jurisprudencia sobre el punto, reitera:

"Dicha autonomía a que alude la jurisprudencia citada parte del hecho de que los objetivos perseguidos por la ley disciplinaria son claramente distintos a los que pretende el régimen penal." (citado de la sentencia)

Más adelante se ocupa directamente del cargo contra la norma en estudio, y afirma:

"Para el actor el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 debe ser declarado exequible pero bajo el entendido que la afectación del deber material a que alude la norma debe ser material y no formal. Petición que la vista fiscal considera improcedente por cuanto la norma no hace otra cosa que desarrollar la naturaleza del derecho disciplinario basada en el encauzamiento de la conducta de quienes cumplen funciones públicas con el objeto de que se cumplan los fines del Estado, por lo que en su concepto el resultado material de la conducta no es esencial para que se estructure la falta disciplinaria, pues el solo desconocimiento del deber es el que origina la antijuricidad de la conducta.

Al respecto la Corte constata que la norma traduce la adopción por el Legislador de una postura clara a favor de la autonomía del derecho disciplinario en materia de determinación de la antijuricidad de las conductas que dicho derecho sanciona frente a las categorías propias del derecho penal."

Y agrega, después de revisar los antecedentes de la expedición de la ley 734:

"Para la Corte, como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones[56]. En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública.

El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta."

Esta providencia se ocupa de la antijuridicidad desde el derecho disciplinario, pero resulta posible extender la reflexión, debidamente matizada, al derecho sancionador en general, visto que las normas no existen por sí mismas sino para un propósito específico, que es precisamente lo que puede justificar una sanción concreta (por ello la referencia inicial al principio de proporcionalidad).