Sanción a operador celular por desatención de quejas (Sentencia del Consejo de Estado)

Mediante sentencia de 3 de mayo de 2007, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, expediente 2500023240002001 01195 01, ponente dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, se decidió acción de nulidad y restablecimiento del derecho del operador de telefonía móvil celular Comunicación Celular COMCEL S.A. COMCEL contra la Superintendencia de Industria y Comercio, negando las pretensiones de aquella.

Por ser una sentencia de interés para el sector, procedo a realizar una breve reseña exclusivamente académica. Lamentablemente, el texto de la sentencia, a la fecha de esta nota, no está disponible en medio magnético, pero para ella utilizo fotocopia informal de la misma.

COMCEL fue sancionado por Superindustria mediante las resoluciones 18946 y 32638 de 2000, confirmatoria de la primera, por el Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor, e impuso una multa por poco más de treinta y dos millones de pesos colombianos (alrededor de dieciseis mil dólares, al cambio de la fecha), al tiempo que ordenaba reconocer unas reclamaciones a varios usuarios del servicio prestado; igualmente mediante la resolución 14316 de 2001, se negó reponer la decisión de no conceder apelación y la posibilidad expedir copias para tramitar recurso de queja.

COMCEL demandó todas las resoluciones, considerando que se había violado el debido proceso, dado que se fundó la sanción en una presunta falta de respuesta a unas reclamaciones que -según COMCEL- sí se contestaron, de modo que ni había lugar a reconocer silencio administrativo positivo, ni había en todo caso posibilidad de aplicar tal figura, visto el texto de los arts. 19 y 20 del D. 990/98 «por el cual de expide el reglamento de usuarios del servicio de telefonía Móvil Celular», cuyo texto transcribo:

«Artículo 18, D. 990/98. Recepción. El operador deberá contar con un sistema eficiente de recepción y trámite de quejas y reclamos para la atención de sus suscriptores, que contemple aspectos relacionados con la prestación, utilización y facturación del servicio. Para este efecto, le informará al suscriptor el procedimiento y el lugar de atención.

Artículo 19. Del trámite de las quejas y reclamos. Los operadores de TMC están en la obligación de prestar a sus suscriptores y usuarios una atención eficiente, atenta y oportuna, en los lugares y en las condiciones que destinen para la atención de las mismas.
Las quejas y reclamos podrán presentarse verbalmente o por escrito. El operador debe dejar constancia de la misma y de la respuesta de conformidad con el contrato de concesión suscrito con el Ministerio de Comunicaciones.» (cito de mi copia de la norma según Diario Oficial, no del texto de la sentencia)

Adicionalmente, COMCEL alegó que el funcionario sancionador se basó en normas generales sobre protección al consumidor que aplicó equivocadamente, por ejemplo, al no comparar los bienes y servicios realmente ofrecidos con las características registradas por el proveedor de los mismos, como requisito para decidir sancionar, pero como igual el registro de bienes y servicios de operadores celulares no existe, no es posible aplicar la garantía mínima presunta, en ausencia de parámetros comparativos objetivos,  debiendo aplicar el art. 25 D. 3466/82 en lugar del 11, que parece aplicar la Superintendencia, en fin, en este extenso cargo COMCEL sostiene que no podía aquella entidad hacer efectiva garantía alguna.

Es particularmente interesante el siguiente cargo, el cuarto, que resume así el Consejo de Estado en la sentencia (cito parcialmente la parte relativa a debido proceso administrativo):

«Cuarto cargo. También fue violado el debido proceso al acumularse las diversas actuaciones administrativas, pues no se expidió una providencia que así lo dispusiera, lo que desconoció los arts. 29 del C.C.A. y 157 y 159 del C. de P.C., según los cuales una vez reunidos los expedientes el juez debe decidir sobre su acumulación, decisión que es necesario poner en conocimiento de los interesados a fin de que puedan ejercer oportunamente su derecho de defensa. Disponer la acumulación en forma secreta para las partes es violar los principios orientadores de las actuaciones administrativas, especialmente el de publicidad, según el cual las autoridades deben dar a conocer sus decisioness mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordena la ley, así como el principio de contradicción, por virtud del cual los interesados tienen derecho a conocer y a controvertir por los medios legales las decisiones de las autoridades (artículo 3o del C.C.A.).

Además, el trámite que antecedió a la expedición de los actos acusados no observó el debido proceso, como quiera que cada una de las investigaciones luego acumuladas, no fueron abiertas mediante auto que así lo dispusiera, como tampoco se decretaron pruebas que permitieran concluir la violación al Estatuto del Consumidor.

Además, no se trataba de actuaciones de la misma naturaleza, razón por la cual no se podía acumular la verificación de la calidad e idoneidad de un bien o servicio ofrecido al público y, simultáneamente, la constancia de si en un determinado caso procede o no la solicitud para la efectividad de una garantía, ya que aquella tiene connotaciones puramente administrativas, y ésta característica de otro contenido que necesariamente deben ser tramitadas y falladas por separado.

En efecto, las consecuencias de la investigación sobre las condiciones de calidad e idoneidad desembocan en una sanción pecuniaria a favor del Estado y, en cambio, la efectividad de las garantías reconocer las pretensiones a favor de los quejosos, quienes son los únicos que se benefician» (páginas 10 y 11 de la sentencia, transcritos directamente de la fotocopia de la misma)

La  calidad de secreto del trámite en la forma en que fue adelantada la investigación, se afirma por el demandante por la aplicación del art. 29 C.C.A., que dice:

«ART. 29, C.C.A..»”Formación y examen de expedientes. Cuando hubiere documentos relacionados con una misma actuación o con actuaciones que tengan el mismo efecto, se hará con todos un solo expediente al cual se acumularán, de oficio o a petición de interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad y tengan relación íntima con él para evitar decisiones contradictorias.

Si los documentos se tramitaren ante distintas autoridades, la acumulación se hará en aquella en que se inició primero una actuación. Si alguna se opone podrá acudirse, sin más trámite, al proceso de definición de competencias.
Cualquier persona tendrá derecho a examinar los expedientes en el estado en que se encuentren, y de obtener copias y certificaciones sobre los mismos, que se entregarán en plazo no mayor de tres (3) días. Con los documentos que, por mandato de la Constitución Política o de la ley, tengan carácter de reservados y obren dentro de un expediente, se hará cuaderno separado.» 

COMCEL asume, erradamente según el Consejo de Estado como se verá, que ese trámite debía seguir algún trámite especial, del cual debía dársele noticia de cierta manera so pena de violar el debido proceso. 

En el mismo cargo, critica COMCEL la falta de trámite de recurso de apelación respecto de un superintendente delegado alegada por la Superintendencia.

Por último, en otro cargo, se alegó incompetencia de la Superintendencia para conocer de muchas de las quejas, especialmente de aquellas donde estaba de por medio la prestación de servicio de telefonía pública básica conmutada.

El Consejo de Estado, luego de transcribir apartes de los actos administrativos acusados, se advierte que no hay duda de la clase de hallarse en presencia de multa administrativa, por lo cual esa corporación tiene la competencia del caso (p. 28 de la sentencia), y cita los artículos 4o, 19, 20 y 22 del D. 990 de 1998, el 53 del D.L. 1900/90, el art. 40 del Decreto 1130 de 1999 que (cito de la sentencia, p. 29) «…trasladó a la Superintendencia de Industria y Comercio la facultad sancionadora que recaía en el Ministerio de Comunicaciones respecto de los operadores de telefonía móvil celular», de modo que la Superintendencia tenía toda la competencia para imponer la sanción.

El Consejo de Estado señala que los operadores deben responder quejas en los plazos previstos en el D. 990/98, pero que una cosa es dicha obligación al hecho de poder aplicar la figura del silencio administrativo positivo, visto el texto del art. 41 C.C.A.. Para responder acerca de el silencio administrativo positivo aplica a celulares, el Consejo de Estado se remite a lo previsto en la parte final del inc. 2o, art. 40 D.1130/90, por la cual la Superintendencia cuenta además de sus facultades propias para proteger consumidores de servicios públicos no domiciliarios, las que tiene la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y que están contenidas en la ley 142 de 1994, debe entenderse que el silencio positivo aplica, dado lo previsto en el art. 158 de esta norma.

Respecto a la aplicación de normas sobre protección al consumir al caso en concreto, el Consejo de Estado reitera jurisprudencia del 6 de agosto de 2004 de la misma sección, respecto de un caso en que COMCEL también era actor y la parte demandada era igualmente Superindustria:

«…en el régimen de protección al usuario de TMC se proyectaron los mismos criterios establecidos en el Decreto 3466 de 1982. De una parte, se señalaron como parámetros de calidad del servicio los estipulados en el contrato de concesión celebrado entre la Nación y el operador. De otra parte, se estableció un procedimiento de quejas y reclamos, se fijó el término de 15 días para resolverlos y se facultó al Ministerio de Comunicaciones (hoy SIC) para imponer multas en caso de incumplimiento del operador.» (citado de la sentencia, p. 36).

Los datos completos de la sentencia, no señalados en la providencia que se resume, y son los siguientes: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIí“N PRIMERA, Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, 6 de agosto de 2004, Radicación número: 25000-23-24-000-2001-0033-01(7836), Actor: COMUNICACIí“N CELULAR S.A., Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, Referencia: APELACIí“N SENTENCIA (clic aquí para bajar la sentencia).

Respecto a las presuntas violaciones al debido proceso, advierte el Consejo:

1. En cuanto a la violación por falta de formalidades en la acumulación de expedientes, se señala que el cargo carece de fundamente puesto que la acumulación «…no está revestida de formalidad alguna, contrario a lo sostenido por la demandante» (p. 37).

2. En cuanto a la violación de los arts. 157 y 159 C. de P.C., sobre el trámite para acumulación por falta de publicidad, ello carece de fundamento, comoquiera que por el inc. final del art. 29 C.C.A., cualquier persona puede examinar un expediente y obtener copia del mismo.

3. En cuanto a la falta de auto para abrir las investigaciones, el Consejo advierte que no se señaló norma alguna que, en concepto de la parte demandante, pudiera ser haber sido violada, de modo que no se pronuncia.

4. En cuanto a la presunta falta de pruebas respecto de la violación del estatuto del Consumidor, es claro que todo el debate giró sobre la falta de respuesta a unas quejas, de modo que debía COMCEL demostrar que tal demora no existió, allegando las pruebas, cosa que no hizo.

5. Respecto de la improcedencia de la efectividad de las garantías como concurrente de la multa, el Consejo recuerda que no hay norma que prohiba ambas sanciones, adicionalmente, la garantía es un acto de ejecución originado en el silencio positivo.

6. En cuanto a la falta de trámite de recurso de apelación, el Consejo de Estado recordó que ello fue simple consecuencia del art. 50 C.C.A., donde consta que no hay recursos respecto de actos de superintendentes, y que en este caso la facultad sancionatoria se la otorgó directamente la ley al superintendente delegado, luego no hay lugar a doble instancia.

En cuanto a la falta de competencia por tratarse presuntamente de un asunto de telefonía pública básica conmutada, se desecha el cargo por cuanto aquí se trataba de llamadas celulares facturadas en el servicio de telefonía pública básica conmutada, pero no de un caso de este servicio.

En cuanto a que la Superintendencia de Industria y Comercio no podía ordenar el reconocimiento a los reclamantes de lo pedido, como efectividad de la garantía, siendo esta presuntamente una decisión de tipo jurisdiccional, el Consejo advierte que ello no es de conocimiento de esa corporación, sino de la justicia ordinaria, visto el contenido de la ley 446 de 1998 («por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia»). Sin embargo, recuerda otra vez que ello en todo caso es un acto de ejecución, reiterando la jurisprudencia de agosto 6 de 2004 ya mencionada, y hace la siguiente cita de esa providencia:

«La Superintendencia de Industria y Comercio, en su acto sancionatorio, entendió que la atención oportuna a las reclamaciones de los usuarios es parte de la calidad del servicio de TMC.

En consecuencia, estimó que al declarar ocurrido el silencio administrativo positivo por la falta de respuesta a tales reclamaciones, estaba haciendo efectiva la garantía mínima presunta de calidad e idoneidad del servicio, «atendiendo a lo dispuesto en los artículos 11, 13 y 29 del Decreto 3466 de 1982»; y que esta decisión constituye ejercicio de la facultad jurisdiccional que le otorga el artículo 145 de la Ley 446.

«… 

«La Sala encuentra en dicho planteamiento una contradicción irreductible. En efecto: si, como sostiene la Superintendencia, la omisión del operador en decidir oportunamente un reclamo constituye «silencio administrativo positivo», este silencio es, según el artículo 41 CCA, un verdadero acto administrativo  (otorgamiento de lo reclamado) y, por lo tanto, las órdenes impartidas como consecuencia suya son meros actos de ejecución de dicho acto presunto, y como tales, también de naturaleza administrativa, y en ningún caso judicial.

«Además, según se precisó por extenso, las controversias judiciales sobre efectividad de la garantía mínima presunta conciernen a las características intrínsecas del producto o servicio, determinantes de su idoneidad y calidad, registradas ante la SIC por el productor o contenidas en las normas técnicas obligatorias, y, en el caso de la TMC, estipuladas en el contrato de concesión.

«Concluye entonces la Sala que la SIC no ejerció en este caso ninguna facultad jurisdiccional.» (p. 42)

Y agrega el Consejo de Estado en la sentencia que se comenta del 3 de mayo de 2007:

«Ahora bien, como en este caso la orden de hacer efectivas las garantías también fue consecuencia del silencio administrativo positivo que acertadamente consideró la Superintendencia que se configuró, pues, se insiste, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 constituye la norma expresa que atribuye tal efecto al hecho de no responder los operadores de telefonía móvil celular dentro del término legal las peticiones de sus usuarios, fuerza es concluir que en este caso la Superintendencia de Industria y Comercio tampoco ejerció una facultad jurisdiccional». (p. 43)

Finalmente la sentencia ratifica las condenas impuestas a COMCEL. Ruego al lector, como de costumbre, ir al texto completo de la sentencia para adquirir una percepción completa de la misma.

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