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El Estado también puede ser sujeto de medidas de protección de la competencia (Por ejemplo, las ayudas estatales en el servicio de correo suele ser motivo de atención en la Unión Europea). Eso es sabido desde hace tiempo, aunque no todos los responsables parecen darse cuenta de ello. En el marco de una actuación tradicionalmente propia de la sociedad de la información, en la parte de masificación del acceso a internet, hace muy poco ocurrió un caso que debería ser un llamado de atención para todos los países del mundo, vista la popularidad que se logra con la provisión de servicios gratuitos. Ocurrió en España, con la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), la cual, habiendo iniciado procedimiento sancionador en contra del Ayuntamiento de Málaga por la provisión de acceso gratuito a internet a la ciudadanía mediante WiFi, finalmente terminó sancionando a dicho ayuntamiento (ver  RO 2009/229).

El 10 de septiembre de 2008 la CMT inició el periodo de información previa

«con la finalidad de conocer con mayor detalle si el Ayuntamiento de Málaga estaba explotando redes y/o prestando servicios de comunicaciones electrónicas sin haber realizado la notificación fehaciente a la que se refiere el artículo 6 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, “LGTel”) y en su caso, la conveniencia o no de incoar el correspondiente procedimiento sancionador.» (tomado del Acuerdo de la CMT, RO 2008/1476)

En esa misma ocasión se decidió la solicitud de información, requiriendo al ayuntamiento acerca de la red operada, condiciones de operación, datos técnicos, etc.. El ayuntamiento respondió sugiriendo que se trataba de un caso de autoprestación, desplegada en 40 edificios municipales, habiéndose ajustado a un concepto rendido por la CMT. De esta respuesta de la CMT debe destacarse:

«En todo caso, la prestación de servicios en régimen de libre competencia debe financiarse por medio de los rendimientos de la explotación de la misma, no
pudiendo neutralizarse pérdidas con transferencias de fondos públicos. La única financiación externa permitida es que cumpla con el principio del inversor
privado en una economía de mercado.

La prestación de servicios de comunicaciones electrónicas por las Administraciones Públicas constituye, tal y como ya se ha manifestado por esta Comisión en otras ocasiones2, una actividad liberalizada y no un servicio de titularidad pública. Un Ayuntamiento, directamente o a través de un tercero, puede intervenir en el mercado de las telecomunicaciones como un agente económico más, compitiendo con el resto de operadores en la actividad de establecer y explotar redes o prestar servicios de telecomunicaciones.» (RO2008/594)

Cuando en la Res. 1476 de 2008 la CMT retoma el tema de la autoprestación, recuerda que ella aplica a no uso por terceros, ello derivado de lo siguiente:

«El término “autoprestación” ha venido siendo utilizado por la normativa reguladora de las telecomunicaciones (partiendo de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones y continuando con la vigente LGTel) como uno de los supuestos de exención a la obligación de notificación fehaciente establecida en el artículo 6.2 de la LGTel.

Ni la anterior LGTel de 1998 ni la vigente LGTel de 2003 han definido el concepto de autoprestación ni tampoco su alcance. No obstante, el “autoprestación” en contraposición al concepto de “oferta a terceros” al prever: “La prestación de servicios y el establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones podrá realizarse bien mediante autoprestación o bien a través de su oferta a terceros, en régimen de libre concurrencia …” Según esta previsión estaríamos frente a un caso de autoprestación cuando el explotador de la red o prestador del servicio no ofreciera la actividad a terceros.» (tomado del Acuerdo de la CMT, RO 2008/1476)

En conclusión:

«De este modo, estaremos en un caso de autoprestación cuando el prestador del servicio se limite a satisfacer sus propias necesidades de comunicación y no las
de terceros. Esta interpretación del término autoprestación que procede del análisis de lo establecido al respecto en la derogada Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, es de plena aplicación a la regulación establecida en la vigente LGTel.» (ibid)

Se dan ciertas condiciones que permiten la autoprestación:

«- Que la prestación del servicio de acceso a Internet a los ciudadanos se realice en el interior de los edificios o dependencias municipales o en sus inmediaciones ya
que la cobertura de acceso inalámbrico no puede restringirse únicamente al interior del edificio y;

– Que la prestación del servicio de acceso a Internet tenga por finalidad satisfacer las necesidades propias del servicio municipal, esto es, la prestación del servicio
de acceso a Internet sea necesaria para la efectiva prestación del servicio público que se ofrece a los ciudadanos o, en todo caso, complementaria al servicio público
que se presta por la Administración Pública competente en el ejercicio de sus competencias.» (ibid)

Luego se procede a analizar la forma concreta de prestación, y se ve que parcialmente satisface los requisitos, pero no totalmente.

Recientemente, la CMT mediante Resolución dio por terminado del procedimiento sancionador RO 2009/229 incoado contra el Ayuntamiento de Málaga por el presunto incumplimiento de los requisitos exigibles para la explotación de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas. Sobre el tema de autoprestación dice lo siguiente, que ya había sido esbozado en la RO 2008/1476. 

«De la práctica de la prueba documental no ha quedado acreditado que la prestación del servicio de acceso a Internet en determinadas dependencias municipales cumpla con los requisitos exigidos por esta Comisión para que dicha prestación se pueda encuadrar dentro del concepto de autoprestación. Así, no se considera necesaria o complementaria de concretos servicios públicos la prestación del servicio de acceso a Internet que se ofrece a los periodistas acreditados en el Festival de Cine de Málaga ni el que se presta a los ciudadanos que acuden al Teatro Cervantes a disfrutar de una actividad cultural. Tampoco
aparece esa vinculación, esencial o complementaria en el caso de las instalaciones deportivas, museos, centros de atención al ciudadano, zonas abiertas y centros administrativos.

Por consiguiente, la red BIZNAGA de titularidad municipal debe ser calificada como una red pública de comunicaciones electrónicas puesto que el servicio de comunicaciones electrónicas de proveedor de acceso a Internet que sobre ella se presta está disponible al público en general. Dichas actividades son objeto de inscripción en el Registro de Operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas cuya llevanza corresponde a esta Comisión.» (citado de  RO 2009/229).

En ella, como el Ayuntamiento de Málaga ya había sido advertido del marco legal aplicable, se predica infracción de la ley a título de dolo. Es interesante ver cómo se analiza la aplicación de la normatividad penal al caso.

«En el presente supuesto, esta Comisión entiende que la conducta del Ayuntamiento de Málaga sólo puede ser calificada de dolosa. Así, tal y como consta en el antecedente primero, en la Resolución de 23 de julio de 2008, esta Comisión, en contestación a una consulta formulada por el Ayuntamiento de Málaga ya señaló con nitidez en qué supuestos de los propuestos por el Ayuntamiento podía hablarse de autoprestación. Posteriormente, con fecha 18 de septiembre esta Comisión en la resolución anteriormente citada, estableció con carácter genérico su doctrina al respecto. Y por último, en la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador de fecha 12 de febrero de 2009 volvió a reiterar su posición. Frente a esto, el Ayuntamiento de Málaga ni se inscribió ni se ha inscrito a día de hoy, incumpliendo por tanto de modo consciente y voluntario, lo establecido en el artículo 6.2 de la LGTel.

Por tanto, la conducta culpable del Ayuntamiento de Málaga debe ser calificada como de dolosa ya que en su actuación concurren los dos componentes exigibles al dolo: el intelectual y el volitivo. Concurre el elemento intelectual porque dicho Ente Local es consciente de que está cometiendo una infracción administrativa a pesar de las recomendaciones facilitadas por esta Comisión, y el elemento volitivo porque sigue manteniendo la actividad infractora al no haber notificado, a fecha de dictarse la presente resolución, las actividades de comunicaciones electrónicas que está realizando.

Esta conclusión no se ve afectada por la existencia de circunstancia alguna de exención o exclusión de la responsabilidad del denunciado. Tales circunstancias eximentes, reguladas en el Derecho Penal, que son de aplicación en el Derecho Administrativo sancionador, tal y como ha señalado reiteradamente la Jurisprudencia y la doctrina, no concurren en el presente supuesto, pues o bien se refieren a circunstancias subjetivas que sólo pueden concurrir en las personas físicas y no en las jurídicas (alteraciones psíquicas en la percepción, minoría de edad), o bien se refieren a la existencia de causas que excluyen el nexo causal del sujeto con la acción (caso fortuito o fuerza mayor), o a la concurrencia de un error invencible (conocimiento equivocado de los elementos de la conducta típica) o a circunstancias de estado de necesidad o miedo insuperable, no desprendiéndose la existencia de ninguna de estas causas del Hecho Probado Único.

Como consecuencia de todo lo anterior y a la luz de los actos de instrucción realizados, del Hecho Probado Único así como del examen de la concurrencia del principio de culpabilidad ha quedado acreditado que el Ayuntamiento de Málaga ha actuado dolosamente al entender que tiene conocimiento de los hechos constitutivos del tipo de infracción así como de su significado antijurídico.»  (citado de la resolución sancionadora RO 2009/229)

La sanción impuesta fue de 300.000 euros.