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Uno de los temas más delicados de la administración pública son los riesgos legales a que se somete todo funcionario público. Uno de ellos es el de la responsabilidad fiscal, por la cual alguien que ejerce gestión fiscal debe responder con su patrimonio en ciertos eventos. Esto tiene un ingrediente especial, motivo de esta nota: que no en pocas ocasiones el personal de la Contraloría se confunde, y aplica responsabilidad fiscal a quienes no ejercen control fiscal, con lo cual el destinatario de la acción fácilmente puede terminar con declaraciones a su favor  y en contra de la Contraloría (y del Estado, si en la acción de nulidad y restablecimiento se reclaman adecuadamente perjuicios).

Dada la naturaleza del tema, prefiero dejar que hablen dos sentencias del Consejo de Estado. Veamos:

«Como se aprecia en esta transcripción, la Contraloría declaró que el actor incurrió en culpa en el pronunciamiento del acto administrativo de despido, culpa que ocasionó la condena a favor de extrabajador Beltrán Calle y de cuyo importe es fiscalmente responsable frente al municipio. Dado que en la Constitución Política coexisten dos normas, a saber, los artículos 90 y 280 numeral 5. (éste en concordancia con el art. 267, inciso primero), que establecen sendas clases de responsabilidades de los servidores públicos para con las entidades estatales a que se encuentran vinculados, es preciso determinar la naturaleza y efectos de una y otra. En este caso, la responsabilidad del agente deriva de su conducta dolosa o culposa que inflige un daño a terceros, por la cual debe el Estado satisfacer una indemnización y luego repetir contra su agente: es la responsabilidad civil del servidor público para con el Estado, originada en su conducta respecto de terceros. Solamente puede ser declarada por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, según el artículo 78 del Código de la materia. A su turno, el artículo 267 de la Constitución preceptúa que la Contraloría vigila la gestión fiscal «de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación». Enseguida, el artículo 268, numeral 5 ibídem otorga competencia al Contralor para «Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma.» Es la responsabilidad fiscal, originada en el manejo de fondos o bienes, o sea, en una conducta que recae directamente sobre los fondos o bienes confiados a la administración o custodia del servidor público, y que se resuelve en un saldo que la Constitución denomina «alcance». Esta especie de responsabilidad se establece mediante un acto administrativo de la Contraloría. Desde esta perspectiva, considera la Sala que no le asiste razón a la apelante en sostener que el proceso de responsabilidad fiscal es una vía igualmente válida que la acción de repetición para perseguir la reparación del detrimento patrimonial infligido al Estado. Si un servidor público, con un acto suyo, doloso o gravemente culposo, que perjudica a un particular, ocasiona una condena al Estado, incurre para con éste en responsabilidad civil, que debe ser judicialmente declarada. Pero si dicho servidor, en ejercicio de sus competencias para administrar o custodiar bienes o fondos, causa su pérdida, incurre en responsabilidad  fiscal, cuyo pronunciamiento está reservado a la Contraloría. De manera que la Contraloría General de Antioquia obró sin competencia cuando declaró al exsecretario de Servicios Administrativos de Rionegro responsable culposo frente al Municipio.» (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, Bogotá D.C., veintiséis de julio de 2001, Radicación número: 05001-23-31-000-1997-0655-01(6620), Actor: ABEL JOSí‰ RAMíREZ DíAZ, Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES)

En conclusión, en materia de responsabilidad patrimonial de funcionarios públicos y para fines de este post, en general la situación es la siguiente:

«Resulta ilustrativo el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, expresado dentro del Radicado núm. 1522 (4 de agosto de 2003, Consejero ponente doctor Flavio Rodríguez Arce), en el cual se precisó lo siguiente: «Marco constitucional y legal de la responsabilidad.-Los servidores públicos responden por infracción de la Constitución y  de  la  ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus atribuciones»“ art. 6° de la C. P. -, mecanismo de control destinado a evitar la arbitrariedad, brindar seguridad jurídica, garantizar la integridad del patrimonio público y el debido cumplimiento de las funciones públicas, y a obtener el resarcimiento de los perjuicios, si ellos se ocasionaren. El desconocimiento, culposo o doloso, de estas obligaciones, al desbordar el ordenamiento jurídico, puede generar responsabilidad penal, fiscal,  patrimonial y disciplinaria. Los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado, conforme al artículo 267 ibídem, también responden fiscalmente. El marco de la responsabilidad es amplio pues, además del principio  consagrado en el artículo 6° constitucional, corresponde a la ley determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva  (art. 124); «el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste» (art. 90); «cualquier persona natural o jurídica podrá solicitar de la autoridad competente la aplicación de las sanciones penales o disciplinarias derivadas de la conducta de las autoridades públicas» (art. 92); «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley (art. 121). «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento  (…) Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben (…) Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas» (122), y «los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio» (123)…..»™.» ( CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO , ADMINISTRATIVO, SECCIí“N PRIMERA, Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, 26 de agosto de 2004, Radicación número: 05001-23-31-000-1997-2093 01, Actor: LUIS CARLOS OCHOA Y NORMA AMPARO VALENCIA OSORIO, Demandado: CONTRALORíA GENERAL DE ANTIOQUIA, Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 10 de octubre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia)

Es sorprendente que en el derecho del siglo XXI sigan ocurriendo confusiones como estas, en las cuales funcionarios públicos obren conforme suposiciones, en lugar de obrar conforme el mandato legal, tal como se desprende de la Constitución en su artículo 121 («Artículo 121, C.P..- Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas a las que le atribuye la Constitución y la ley»).

Finalmente, llama poderosamente la atención el hecho de que la Contraloría debió considerar si estaba o no ante un caso de gestión fiscal, por cuanto la misma ley señala que el proceso debe archivarse cuando el presunto detrimento no se haya presentado con ocasión de la misma:

«ARTICULO 16, Ley 610/00. CESACION DE LA ACCION FISCAL. En cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de responsabilidad fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se establezca que la acción fiscal no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho no existió o que no es constitutivo de daño patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el daño investigado ha sido resarcido totalmente. «

Ni qué decir del art. 1 de la misma ley 610:

«ARTICULO 1o, L. 610/00. DEFINICION. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.» (resaltado fuera de texto)

También deben tenerse en cuenta los arts. 7 y 45, entre otros, que circunscriban la responsabilidad fiscal al ejercicio de la gestión fiscal.

Quien desee estudiar un concepto del Consejo de Estado sobre qué se entiende por gestión fiscal (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, No. 1497, 4 de agosto de 2003). En el mismo sentido, debe leerse la sentencia C-840 de 2001, en la cual se aclaró que  

«El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal.  Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado. La locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa.»  (citado de la sentencia)