Ius Cogens

En derecho internacional existe un término clave: ius cogens, muy utilizado por la Corte Constitucional de Colombia en sentencias relacionadas con derechos humanos. Por ejemplo la siguiente afirmación:

"No todas las normas que conforman el extenso ámbito del Derecho Internacional Humanitario tienen la naturaleza de ius cogens." (Sentencia C-291 de 2007, Corte Const.)

Y continúa diciendo:

"Si bien existe un importante nivel de controversia doctrinal sobre el rango de normas de ius cogens que tienen las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario, y en anteriores oportunidades la Corte Constitucional ha adoptado pronunciamientos que se han interpretado como una atribución de este rango normativo al Derecho Internacional Humanitario sin distinciones (ver, por ejemplo, las sentencias C-574/92 y C-225/95), la Sala Plena precisa que son los principios esenciales del Derecho Internacional Humanitario los que tienen el rango cierto de normas de ius cogens, dado que la comunidad internacional como un todo les ha reconocido carácter perentorio e imperativo…" (citado de la misma sentencia)

Pero el concepto no se limita a textos de derechos humanos, sino a todo tratado internacional, tal como consta en la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados", suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969 (ley 32 de 1985):

"ARTICULO 53
Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens)

Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter."

Señala la Corte Constitucional en la misma sentencia citada más atrás:

"Las normas de ius cogens, o normas imperativas de derecho internacional, son reglas que por su naturaleza fundamental, tienen una especial jerarquía dentro del conjunto de las normas de derecho internacional, y por lo mismo no pueden ser desconocidas por los Estados, limitando así su libertad para celebrar tratados y realizar actuaciones unilaterales. Según su definición generalmente aceptada en el artículo 53 de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados entre Estados, las normas de ius cogens son aquellas que son aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados como un todo en tanto normas perentorias o imperativas respecto de las que no se permiten derogaciones; en consecuencia, solamente podrían llegar a ser modificadas por normas subsiguientes de derecho internacional consuetudinario con el mismo rango perentorio.

Los criterios para el reconocimiento de una norma de derecho internacional como una norma de ius cogens son estrictos. De conformidad con el artículo 53 de la Convención de Viena de 1969, dichas normas no solamente deben cumplir con las condiciones para ser reconocidas en primer lugar como normas de derecho internacional, sino también con los requisitos adicionales para ser reconocidas como normas de carácter imperativo o perentorio por parte de la comunidad internacional como un todo -proceso denominado de “doble reconocimiento”-. Estos requisitos exigen el consenso de la mayoría casi unánime de los Estados, independientemente de sus diferencias culturales e ideológicas, respecto de su carácter perentorio. Pocas normas han recibido hasta el presente reconocimiento unánime como normas de ius cogens. Es el caso de la prohibición del genocidio[94], la prohibición de la esclavitud, la prohibición del apartheid, la prohibición de los crímenes de lesa humanidad, la prohibición de la tortura y de los tratos crueles, inhumanos o degradantes, la prohibición de la piratería, la prohibición de la agresión y el derecho a la libre determinación de los pueblos." (Sentencia C-291 de 2007, Corte Const.)

Advierte igualmente el artículo 64 de la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados", suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969 (ley 32 de 1985):

"ARTICULO 64
Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general (jus cogens)

Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará."

El Magistrado Elaraby de la Corte Internacional de Justicia sostiene que el principio de ius cogens más importante del siglo XX es la prohibición de adquisición de territorio de otro país por la fuerza:

"La prohibición del uso de la fuerza, consagrada en el párrafo 4 del Artículo 2 de la Carta, es sin duda el principio más importante establecido en el siglo XX.
Está universalmente reconocido como un principio jus cogens, una norma imperativa que no admite ninguna derogación. La Corte recuerda en el párrafo 87 la Declaraci ón sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados (resolución 2625 (XXV)), que contiene una interpretación acordada del párrafo 4 del Artículo 2. La Declaración ?destaca que ?el territorio de un Estado no será objeto de adquisición por otro Estado derivada de la amenaza o el uso de la fuerza??. (Opinión Consultiva, párr. 87.) El principio general de que un acto ilícito no puede producir derechos jurídicos ?ex injuria jus non oritur? está bien establecido en el derecho internacional." (En la Opinión separada a la "Opinión Consultiva de la Corte Internacional
de Justicia sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado"
)

La Corte Internacional de Justicia, muy nombrada pero poco conocida,

"…es el órgano judicial principal de la Organización de las Naciones Unidas. Está encargada de decidir conforme al Derecho Internacional las controversias de orden jurídico entre Estados y de emitir opiniones consultivas respecto a cuestiones jurídicas que pueden serle sometidas por órganos o instituciones especializadas de la ONU." (fuente)

Nicaragua, en su diferendo con Colombia por San Andrés llevado ante la Corte Internacional, ha invocado precisamente el principio señalado por el magistrado Elaraby dentro de sus alegatos ante esa Corte.

El ius cogens hace parte del derecho que ningún tipo de conflicto puede derogar. Ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

"271. Este Tribunal ha indicado que la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes están estrictamente prohibidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La prohibición absoluta de la tortura, tanto física como psicológica, pertenece hoy día al dominio del jus cogens internacional. Dicha prohibición subsiste aun en las circunstancias más difíciles, tales como guerra, amenaza de guerra, lucha contra el terrorismo y cualesquiera otros delitos, estado de sitio o de emergencia, conmoción o conflicto interno, suspensión de garantías constitucionales, inestabilidad política interna u otras emergencias o calamidades públicas" (Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C No. 160)

El ius cogens, por otra parte, es la base de la discusión moderna respecto a la competencia oficiosa de la Corte Internacional de Justicia, la cual de otro modo quedaría supeditada al consentimiento de los estados, o de la actual posición respecto al fin de la inmunidad de jefes de estado en ciertas circunstancias.

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