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La licitación para la "Concesión para la Operación y Explotación de un Tercer Canal de Televisión de Operación Privada de Cubrimiento Nacional" por parte de la Comisión Nacional de Televisión tiene un componente que ha recibido especial atención estos días: el Concepto 1966 de 2009 del Consejo de Estado, ampliado en el 2010.

El punto que ha recibido mayor atención es si es posible adelantar una contratación cuando no existe más de un proponente:

"La exigencia de licitación pública presupone una convocatoria pública para que, en igualdad de oportunidades, se presenten ofertas para contratar con el Estado, por todos aquéllos que están en condición de cumplir los requerimientos de la Administración. Ello conlleva, como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, publicidad, igualdad de oportunidades, concurrencia y competencia entre los interesados, de lo cual debe surgir la propuesta más favorable para el interés público. (…) En estos casos en que sólo una persona estaría en posibilidad de cumplir el objeto contractual, la contratación directa facilita, sin abandonar en todo caso los principios de publicidad y transparencia, que la Administración pueda negociar los términos del contrato con el oferente único, con el fin de obtener, por esa vía, la mejor propuesta posible para el interés general. Si se usara la licitación pública, además de la ineficacia de un llamado público a contratar, la Administración perdería esos espacios de negociación y quedaría atada a los términos de la oferta del único participante, quien al saber por anticipado que no tendrá oponentes, ajustará su propuesta a los mínimos requeridos por la entidad en el pliego de condiciones, desvirtuándose así los fines de la licitación. Por tanto, en este punto no le asiste razón a la entidad consultante cuando señala para el caso concreto que si en esa verificación previa del RUO se estableciera que solamente existe un único inscrito, ello no sería obstáculo para abrir la respectiva licitación pública, pues es claro que en tal evento el uso de este procedimiento contractual, que se sustenta en la posibilidad de concurrencia real de varios interesados, sería puramente formal y no atendería a una voluntad real de recibir varias propuestas. Ahora, como en el caso de la adjudicación de los canales nacionales de televisión es inadmisible, se repite, acudir a la contratación directa habida cuenta de la exigencia legal de licitación pública, la Sala considera que si sólo existiera una persona inscrita en el RUO, no se podría iniciar el respectivo proceso contractual y la Comisión Nacional de Televisión estaría obligada a hacer nuevas convocatorias o llamados para lograr un número plural de inscritos con los cuales abrir una licitación pública, en la que la libre competencia en igualdad de oportunidades permita la adjudicación del tercer canal de televisión en las mejores condiciones posibles para el interés general." (citado de la ampliación del concepto)

Advierte que en el caso concreto de la licitación por el tercer canal privado, existen desventajas evidentes para el Estado si se tramita con un solo proponente:

"Si sólo existe un oferente y éste de antemano sabe que no habrá competencia (porque es el único inscrito en el RUO o porque los demás interesados se retiran del proceso contractual antes de vencerse el plazo para presentar ofertas), es claro que aquél no tendría ningún interés en hacer un ofrecimiento por encima del precio base o a lo sumo por ese valor más uno (x+1), lo cual le bastaría para cumplir, formalmente, con la exigencia del pliego de condiciones de presentar una Oferta Económica para Competir y Ser Elegido que sea superior al precio inicial propuesto por la CNTV; no obstante, es claro que en ese escenario se desvanecerían los propósitos del respectivo proceso contractual y se estaría renunciando por anticipado a una oferta real y efectiva por encima del precio base que se ha fijado. Como señala el Ministerio Público, en el contexto de la estructura contractual que se ha escogido por la CNTV, la presentación de una sola oferta haría inoperante el mecanismo de calificación económica de las propuestas y truncaría el propósito de maximización de recursos del Estado, lo que haría imposible entender cumplidos, tanto los fines del contrato (articulo 5 de la Ley 1150 de 2007) como las condiciones necesarias para hacer una adjudicación con proponente único (artículo 90 del Decreto 2474 de 2008), especialmente en lo relativo a que se satisfagan materialmente las exigencias del pliego de condiciones. Advierte la Sala que en este caso no se está frente a un bien cualquiera del Estado, sino ante un recurso escaso cuya adjudicación debe satisfacer las diferentes exigencias legales antes mencionadas. (…) Además, en la medida en que el proceso contractual del tercer canal también está estructurado para que los aspectos técnicos y de programación (no sólo los económicos) se mejoren por los proponentes a partir de la expectativa de competencia entre ellos, el hecho de hacer una licitación con un oferente único al que le bastaría conformarse con los requerimientos mínimos del pliego, afectaría también la calidad de la propuesta que se espera, que, como señaló la Sala, debe ser igualmente tenida en cuenta por la CNTV por mandato de la Ley 182 de 1995. Por tanto, la Sala considera que en las condiciones expuestas no se darían los supuestos previstos en el artículo 90 del Decreto 2474 de 2008 para adjudicar una licitación con oferente único, en tanto que los fines que se persiguen no se lograrían con la participación de una sola persona, sino con la de varios interesados que compitan de manera real y efectiva en el mejoramiento de las condiciones técnicas y económicas del pliego de condiciones. "(misma fuente)

El concepto fue solicitado conforme lo previsto en el Código Contencioso Administrativo, en el artículo 98, norma según el cual la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado absuelve consultas del Gobierno, función que es desarrollo de lo previsto en el numeral 3 del art. 237 de la Constitución. Debe advertirse que los conceptos emitidos en ejercicio de esta función consultiva tienen reserva a voluntad del Gobierno, así:

"ARTICULO 110, Código Contencioso Administrativo. RESERVA DE LAS ACTAS DE LAS SESIONES. Las actas de las sesiones del Consejo de Estado, de sus Salas o secciones y de los Tribunales Administrativos serán reservadas hasta por el término de cuatro años.

Los conceptos del Consejo de Estado, cuando actúe como cuerpo consultivo del Gobierno, también serán reservados por igual lapso; pero el Gobierno podrá darlo a conocer, o autorizar su publicación, cuando lo estime conveniente.

Sin embargo, los conceptos en los casos contemplados por los artículos 5o., 28, 120 numeral 10, 121, 122, y 212 de la Constitución Política, no son reservados."

En este caso el Gobierno levantó la reserva del concepto, lo cual explica su disponibilidad (según el historial del expediente, tal autorización se impartió mediante oficio 580 de 14 de octubre de 2009).

Clic aquí para leer la nota de prensa del Consejo de Estado con ocasión de la ampliación del concepto.