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La acción de tutela ha merecido críticas justificadas por procesos en las cuales se utiliza indebidamente (ver por ejemplo Abuso y fraude en acción de tutela: el caso de exfuncionarios de TELECOM (II) ), pero también es preciso reconocer que es una institución de la cual no puede prescindirse. Lo anterior se puede verificar con casos extremos, como el que se trata en la Sentencia T-395/10 de la Corte Constitucional. Allí se estudió el caso de condena de un ciudadano de escasos recursos cuya identidad nunca fue seriamente verificada durante el trámite del proceso penal en el cual, en ausencia, fue declarado culpable de homicidio.

Para un resumen del caso puede verse el COMUNICADO No. 001 de la SALA SÉPTIMA DE REVISIÓN DE TUTELAS. Todo se originó en el asesinato de un minero por parte de un sujeto que solamente era conocido por su "alias". Aunque la mayoría de los testigos negó saber el nombre real del homicida, uno de los testigos mencionó el nombre de quien finalmente fue acusado, hecho aislado que sirvió para el trámite del proceso penal. Los testigos advirtieron que el homicida tenía una cicatriz enorme y no tenía dentadura superior, sin embargo, tal información no se intentó verificar respecto del sindicado, el cual -para su desgracia- se había trasladado a sitio desconocido. En el proceso se nombró abogado de oficio, el cual no hizo absolutamente nada para lograr una defensa real del sindicado, quien finalmente resultó condenado. Con posterioridad a la condena, y sin que el abogado de oficio hubiera recurrido la sentencia adversa por lo cual ya estaba en firme y sin posibilidad de ser recurrida en forma alguna. Enterado de la condena, un abogado interpuso a nombre del condenado acción de tutela, la cual fue negada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia

"…bajo los siguientes argumentos:

i) Existieron medios de defensa judiciales idóneos a favor de Manuel Mena durante el trámite del proceso adelantado en su contra, que no agotó, independientemente de que no haya concurrido al mismo;
ii) Su vinculación a la investigación como persona ausente no se apartó del ordenamiento procesal penal vigente para el momento de los hechos;
iii) No probó una inminente situación de perjuicio irremediable;
iv) La solicitud de protección constitucional se interpuso por fuera de un término razonable. En efecto, advierte la Sala que la sentencia condenatoria data del 18 de octubre de 1994, la captura de Manuel Mena se produjo en el mes de junio de 2007 y fue sólo hasta el 22 de septiembre de 2009, luego de transcurridos más de 24 meses de la aprehensión, cuando el accionante implora el amparo constitucional, no cumpliéndose con el principio de inmediatez que caracteriza la procedencia de la acción de tutela." (citado de la Sentencia T-395/10 de la Corte Constitucional)

Apelada la sentencia, en segunda instancia ocurrió lo siguiente:

"Mediante sentencia proferida el 19 de noviembre de 2009, en Sala de Decisión de Tutelas No. 2, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la providencia apelada bajo los mismos argumentos sobre falta de inmediatez y no agotamiento de mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador al interior de la actuación judicial.

Adicionalmente, sostuvo que al accionante no le era desconocida la existencia de la investigación en su contra, por cuanto, de la prueba testimonial incorporada al proceso es coincidente en indicar que luego de perpetrar el homicidio en la finca “La Macarena” del corregimiento “El Tigre” del municipio de Vegachi- Antioquia, huyó de la región.

Por otro lado, según lo informado por la Fiscalía del Circuito de Yolombó, durante el trámite de la investigación impartió orden de captura para lograr la comparecencia del implicado sin que hubiese sido posible. De manera que, los resultados negativos de las labores desarrolladas para ubicarlo, no desnaturalizan el conocimiento de la existencia de la investigación en su contra, atendiendo la naturaleza del delito contra la vida objeto de investigación; sin embargo, voluntariamente decidió no hacerse presente ante la administración de justicia." (citado de la Sentencia T-395/10 de la Corte Constitucional)

Como se ve, se trata de una argumentación formal frente al hecho de que una persona fue condenada en ausencia y no contó con defensa adecuada. No es un caso de reapertura de proceso con solidez en su trámite, sino precisamente un caso de un proceso cuyo trámite es claramente discutible.

El problema jurídico es presentado así por la Corte Constitucional:

"El señor Manuel Mena fue condenado en ausencia por la comisión del delito de homicidio contra el señor Jhon Jairo Cruz Cardona. Ahora bien, varios testimonios indicaron que el homicida era conocido con el alias de “El Morenazo”, que para algunos respondía al nombre de “Luís”, oriundo de Cartagena, y sólo un testigo señaló haber oído a algunas personas que afirmaron haber visto su cédula de ciudadanía en la que aparecía el nombre de Manuel Mena y que era oriundo del Chocó. Con todo, los testimonios coinciden en advertir que quien ocasionó la muerte del señor Cruz Cardona carece de sus dientes superiores y tiene una cicatriz de quemadura en el lado derecho de la cara que se extiende hasta su mano derecha, características que no presenta el accionante. Según el apoderado del actor, a pesar de contar con estos datos, el juez de conocimiento no los tuvo en cuenta al recibir la información de la Registraduría y omitió verificar la coincidencia de características específicas del homicida con la tarjeta dactilar del señor Manuel Mena, configurándose un defecto fáctico como requisito de procedencia de esta acción de tutela contra la sentencia condenatoria.

(…)

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala debe estudiar: primero, la procedencia excepcional de la acción de tutela para discutir providencias judiciales; segundo, la caracterización del defecto fáctico como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; tercero, los requisitos para la configuración de la violación de la defensa técnica y cuándo ésta es susceptible de convertirse en un defecto procedimental; cuarto, los elementos constitutivos de la causal específica de falta de motivación; y quinto, con base en esos elementos, decidir si, para el caso concreto del señor Manuel Mena, procede la acción de tutela para dejar sin efectos la sentencia que lo declaró culpable del homicidio del señor Jhon Jairo Cruz Cardona. " (citado de la Sentencia T-395/10 de la Corte Constitucional)

Primero la sentencia se ocupa de la procedibilidad contra sentencia de la acción de tutela. Señala que

"…a partir de las sentencias T-079 y T-158 de 1993 , esta Corporación desarrolló el concepto de vía de hecho. Inicialmente, fue entendido como la decisión “arbitraria y caprichosa” del juez que resuelve un asunto sometido a su consideración, por lo que la providencia resulta manifiesta y evidentemente contraria a las normas que rigen el caso concreto o las pruebas que se encontraban en el expediente. La sentencia T-231 de 1994 señaló cuatro defectos protuberantes que, analizado el caso concreto, permitirían estimar que una providencia judicial es realmente una vía de hecho, a saber:

i) defecto sustantivo, es el que se presenta cuando la decisión se adopta en consideración con una norma indiscutiblemente inaplicable;
ii) defecto fáctico, el que ocurre cuando el juez falla sin el sustento probatorio suficiente para aplicar las normas en que se funda la decisión;
iii) defecto orgánico, se presenta cuando el juez profiere su decisión sin tener competencia para hacerlo; y,
iv) defecto procedimental cuando el juez actúa desconociendo el procedimiento o el proceso debido para cada actuación. " (citado de la Sentencia T-395/10 de la Corte Constitucional)

Y arriba a una conclusión:

"Conforme a lo expuesto, la acción de tutela procede contra decisiones judiciales, como la que ahora se acusa, siempre y cuando éstas violen derechos fundamentales y con ello se demuestre una de las causales especiales de procedibilidad de la acción constitucional. Por esas razones, en el análisis del caso concreto, la Sala procederá a estudiar si la providencias proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Yolombó (Antioquia), en el proceso penal adelantado con motivo del homicidio del señor Jhon Jairo Cruz Cardona, vulnera derechos fundamentales, en los términos señalados en la sentencia C-590 de 2005, que pueda superarse mediante la presente acción de tutela." (citado de la Sentencia T-395/10 de la Corte Constitucional)

Quiero advertir que en Colombia no todos los jueces reconocen tales precedentes, lo cual es lamentable. Existen pronunciamientos judiciales claramente violatorio de derechos fundamentales contra los cuales no se han aceptado acciones de tutela, pero eso es otro tema. Siguiendo con la sentencia, la Corte Constitucional hace un estudio en extenso de las falencias (los diferentes tipos de defectos) que permiten la procedibilidad de acción de tutela contra sentencias, por lo cual esta es una sentencia de referencia obligada en la materia. Como de todas maneras el lector debe remitirse al texto en extenso de la sentencia, me referiré brevemente al defecto procedimental por la violación del derecho a la defensa técnica, crítico para esa sentencia.

"La Corte ha precisado el concepto de defensa técnica como el derecho del sindicado a escoger su propio defensor y, de no ser ello posible, a ser representado por uno de oficio designado por el Estado, quien a su vez debe contar con un nivel básico de formación jurídica, sin perjuicio de que el procesado pueda adelantar actuaciones en su propia defensa en los términos que señala la ley. Igualmente esa defensa debe ser ininterrumpida tanto en la etapa de la investigación como en la del juzgamiento" (citado de la Sentencia T-395/10 de la Corte Constitucional)

Y agrega más adelante:

"La defensa técnica del procesado, en cuya virtud quien lo apodere en el plano jurídico debe tener un mínimo de formación, conocimiento y experiencia, asegurar que el proceso se adelante con arreglo a las normas fundamentales y en los términos de la ley, con la necesaria imparcialidad de los acusadores y los jueces y por motivos nítida y previamente definidos por el legislador, no es posible si no se busca con eficacia al procesado o si el abogado de oficio -en el caso del reo ausente- elude sus más elementales responsabilidades en la tarea de la defensa." (citado de la Sentencia T-395/10 de la Corte Constitucional)

En resumen, la ausencia de defensa técnica adecuada como justificación de acción de tutela contra sentencias requiere cuatro requisitos:

"i) Debe ser evidente que el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una estrategia procesal o jurídica.

(…)

ii) Que las mencionadas deficiencias no le sean imputables al procesado o no hayan resultado de su propósito de evadir la acción de la justicia.

(…)

iii) Que la falta de defensa material o técnica revista tal trascendencia y magnitud que sea determinante de la decisión judicial; de manera tal, que pueda afirmarse que se configura una vía de hecho judicial por uno de los cinco defectos sustantivo, fáctico, orgánico, procedimental o por consecuencia.

(…)

iv) Que, como consecuencia de todo lo anterior, aparezca una vulneración palmaria de los derechos fundamentales del procesado." (citado de la Sentencia T-395/10 de la Corte Constitucional)

Hay otro análisis de defecto que es relevante, comoquiera que tiene que ver con todo el ejercicio de la justicia, en concreto el problema de la falta de motivación.

"…la ‘decisión sin motivación’, como causal específica de procedibilidad tiene la entidad suficiente para ser considerada de manera individual, como bien se precisó en la sentencia C-590 de 2005, en la que se reiteró que esta causal se configura con “el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.”" (citado de la Sentencia T-395/10 de la Corte Constitucional)

Esa sentencia C-590 de 2005 señala entre otras cosas:

"La acción de tutela -o el llamado recurso de amparo o recurso de constitucionalidad- contra sentencias constituye uno de los ejes centrales de todo el sistema de garantía de los derechos fundamentales. Este instrumento se convierte no sólo en la última garantía de los derechos fundamentales, cuando quiera que ellos han sido vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de una autoridad judicial, sino que sirve como instrumento para introducir la perspectiva de los derechos fundamentales a juicios tradicionalmente tramitados y definidos, exclusivamente, desde la perspectiva del derecho legislado. En otras palabras, la tutela contra sentencias es el mecanismo más preciado para actualizar el derecho y nutrirlo de los valores, principios y derechos del Estado social y democrático de derecho." (citado de la Sentencia Sentencia C-590/05 de la Corte Constitucional)

Volviendo a la Sentencia T-395/10 de la Corte Constitucional, se dice respecto de la motivación:

"En un estado democrático de derecho, como garantía ciudadana, la obligación de sustentar y motivar de las decisiones judiciales, resulta vital en el ejercicio de la función jurisdiccional. La necesidad de justificar las decisiones judiciales, salvo aquellas en las cuales expresamente la ley ha prescindido de este deber, garantiza que sea la voluntad de la ley y no la del juez la que defina el conflicto jurídico. En este sentido, la motivación de los actos jurisdiccionales, puede ser vista como un componente que refuerza el contenido mínimo del debido proceso, dado que constituye una barrera a la arbitrariedad judicial y contribuye a garantizar la sujeción del juez al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de la providencia." (citado de la Sentencia T-395/10 de la Corte Constitucional)

Y posteriormente indica algo muy importante:

"…es importante tener en cuenta que en análisis al que se acaba de hacer referencia, no le corresponde al juez de tutela establecer cual debía haber sido la conclusión del juez después de un pormenorizado análisis de todos los anteriores elementos, “pero sí es su obligación señalar que sin dicho análisis la providencia atacada presenta un grave déficit de motivación que la deslegitima como tal”" (citado de la Sentencia T-395/10 de la Corte Constitucional)

Pasa entonces la Corte Constitucional a estudiar el caso concreto.

"2.7.1.1. La Sala considera que el asunto bajo examen tiene una evidente relevancia constitucional.

El asunto no sólo se refiere a las garantías del debido proceso y del derecho a la defensa (Art. 29 C.P.) sino que preponderantemente está encaminado a resolver la presunta vulneración del derecho a la libertad personal de una persona (Art. 28 Superior), al buen nombre (Art. 15 de la Carta) y a la presunción de inocencia (Art. 29, inciso 4°), todos ellos, por supuesto, de rango constitucional pero además hallan protección en Tratados Internacionales de Derechos Humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad (Art. 93 Superior)" (citado de la Sentencia T-395/10 de la Corte Constitucional)

Luego la Corte Constitucional manifiesta que no existe otro mecanismo judicial, insistiendo especialmente que las acciones ordinarias no hubieran servido para remediar la violación de derechos fundamentales. Con respecto a la inmediatez,

"…la captura del accionante se efectuó en junio del año 2007 y dos años después se presentó la acción de tutela, sin embargo, a pesar del transcurso de ese tiempo, esta Sala considera que se cumple el requisito de la inmediatez, teniendo en cuenta la situación particular del señor Mena: además de encontrarse recluido en un centro carcelario, no tiene recursos económicos ni conocimientos suficientes del derecho, y, para ese momento, no había contado con asesoría jurídica alguna. No fue sino hasta cuando el “proyecto inocencia” de la Universidad Manuel Beltrán decidió asumir el caso, que el accionante tuvo la oportunidad de buscar la defensa de los derechos que considera vulnerados." (citado de la Sentencia T-395/10 de la Corte Constitucional)

Por tanto, se dio cumplido este requisito.

Se ocupa entonces la sentencia del defecto fáctico por omisión del decreto y la práctica de pruebas determinantes. Por lo siguiente:

"El examen del trámite del proceso penal que se adelantó en contra del demandante en la presente acción de tutela, muestra desde el inicio de la investigación la extrema deficiencia observada en el esclarecimiento de los hechos que dieron lugar a ese proceso, particularmente en lo relacionado con la individualización e identificación del sujeto activo del delito de homicidio.

Si bien es cierto, no cabe duda como lo adujeron en su momento tanto el juez de instrucción como el de conocimiento, de la materialidad del hecho punible, sí existían serias dudas en relación con la persona que se estaba sindicando como autor del mismo, pues lo único que aparece probado en el proceso es que según todos los testigos la persona que le ocasionó la muerte al señor Cruz Cardona respondía al apodo de “El Morenazo”, según algunos, su nombre era Luis, quien no tenía dentadura en su maxilar superior y presentaba una cicatriz por quemadura en el costado derecho de su cuerpo desde su cara hasta la mano de ese costado. Sólo un testigo manifestó que a algunas personas les había escuchado haber visto su cédula y que su nombre verdadero era Manuel Mena, oriundo del Chocó. Con ese dato se solicitó informe a la Registraduría Nacional del Estado Civil, entidad que envió la cartilla decadactilar de dos personas con ese nombre de los cuales el Juez Promiscuo Municipal de Vegachí escogió al accionante al observar que su cédula tenía como observaciones “Cic.Cara Med. Der. Anular iz.”, ordenó su vinculación a través de captura y el Juez 91 de Instrucción Criminal de Amalfi al resolver situación jurídica ordenó medida de aseguramiento. Finalmente, el Juez Promiscuo del Circuito de Yolombó lo condenó sin ninguna otra consideración." (citado de la Sentencia T-395/10 de la Corte Constitucional)

Así,

"…los funcionarios judiciales que actuaron en las distintas etapas del proceso penal omitieron ordenar y recibir una serie de testimonios fundamentales para la plena identificación e individualización del procesado.

(…)

En el presente caso existe un evidente defecto fáctico, pues no se presentan pruebas susceptibles de deducir razonablemente sin lugar a dudas que el sujeto apodado “El Morenazo”, es el mismo que fue capturado en el año 2007 y que se encuentra privado de la libertad.

El artículo 180 del Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha en que fue expedida la sentencia condenatoria (Decreto 2700 de 1991) establece que toda sentencia contendrá “…2º) La identidad o individualización del procesado”. El artículo 127 del Código de Procedimiento Penal actual (Ley 906 de 2004) señala que “la Fiscalía General de la Nación estará obligada a verificar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales.” Aspecto que hace parte de la esencia misma del proceso penal y, que como se vio, en el que se adelantó en contra del señor Manuel Mena no se cumplió. La pregunta que surge es ¿debe el señor Manuel Mena permanecer privado de su libertad a sabiendas de que se profirió una sentencia que incumplió con lo dispuesto en las disposiciones citadas?

La respuesta a este interrogante es negativa. Los fines del Estado según lo dispone el artículo 2 de la Carta, son garantizar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, así como la de “proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”, y, los funcionarios encargados de administrar justicia deben propender con mayor ahínco por el cumplimiento de esos fines" (citado de la sentencia)

La Corte Constitucional incluso decreto pruebas.

"En este orden de ideas, esta Sala, en aras de suplir la omisión de la prueba de verificación de que “El Morenazo” y Manuel Mena fueran la misma persona, solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses que estableciera “si las características físicas del señor Manuel Mena presentan o pudieron haber presentado en algún tiempo una cicatriz por quemadura en el costado derecho del rostro que se extienda por el brazo y hasta la mano de ese mismo costado, e igualmente, (…) si su dentadura en el maxilar superior es la original.” Esta autoridad informó a esta Sala que:

“El examinado MANUEL MENA, no presenta ni pudo haber presentado cicatrices relacionadas con quemaduras en el costado derecho de su rostro, ni en ninguno de los miembros superiores. Las estructuras dentales que se observan son naturales, sin tratamiento odontológico invasivo de operatorio dental, no ha tenido prótesis dentales superiores, ni ha habido ausencia ostensible de estructuras dentales en la línea de sonrisa, por lo tanto las estructuras dentales que se observan son las originales”. " (citado de la sentencia)

Inmediatamente menciona los alcances del derecho de inocencia:

"En relación con el derecho a la presunción de inocencia, según lo ha identificado la Corte , presenta al menos tres manifestaciones, a saber:

i) El primer aspecto, que es en el que se circunscribe la situación del señor Manuel Mena, hace referencia al modo como se establece la responsabilidad penal y, más concretamente, a la forma como opera la carga de la prueba . No es el acusado quien debe probar su inocencia, pues él se presume inocente hasta tanto el Estado no pruebe lo contrario, a saber, que es culpable.

ii) Otro aspecto tiene que ver con la imputación de la responsabilidad penal o de participación en hechos delictivos a un individuo que no ha sido juzgado. Es factible que a una persona o a varias se les achaque el haber participado en la comisión de un delito. Ese solo hecho, sin embargo, no significa que con la acusación la persona o personas puedan ser tenidas por culpables. Solo podrán serlo en el momento en que su responsabilidad haya sido debidamente comprobada por medio de un juicio justo.

iii) El tercer aspecto hace relación al tratamiento de personas que están siendo investigadas por un delito y como consecuencia de ello se les ha dictado medida de aseguramiento bien con beneficio de libertad provisional o bien sin beneficio de libertad provisional." (citado de la sentencia)

La sentencia trata en extenso la figura de la presunción de inocencia, y concluye:

"En el caso que nos ocupa, el Juez Promiscuo del Circuito de Yolombó no inició actividad probatoria alguna tendiente a demostrar que la determinación del autor efectuada por el Juez Promiscuo Municipal de Vegachí, seguida por el Juez 91 de Instrucción Criminal de Amalfi y por el Fiscal del Circuito de Yolombó, no admitía duda alguna. En efecto, el Juez de conocimiento asumió que con lo establecido por esos funcionarios se encontraba plenamente demostrada la autoría del delito, sin preocuparse si quiera por referirse a ese extremo del debate en la sentencia condenatoria.

Lo anterior demuestra una violación a la presunción de inocencia del accionante, de quien se supuso ser el autor del delito sólo con base en las pruebas aportadas por la instrucción, sin que las mismas arrojaran suficiente claridad sobre la identificación del autor del homicidio. Y la vulneración de este derecho fundamental como manifestación del debido proceso y del derecho de defensa se deriva de una omisión de la práctica o decreto de pruebas determinantes como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Vulneración que además se traduce ineludiblemente en la violación de la libertad personal y al buen nombre del señor Manuel Mena." (citado de la sentencia)

Pasa entonces a ocuparse del defecto procedimental por violación del derecho a la defensa técnica. En el proceso el defensor de oficio llegó al extremo de indicar que su defendido era culpable. Es decir, era claro que no hubo defensa real.

Con respecto a la motivación de la sentencia,

"…se observa que la sentencia acusada no adolece estrictamente de falta de motivación sino que la misma se basó en un acervo probatorio insuficiente, por lo que la causal que se configura es, tal como ya lo determinó esta Sala, un defecto fáctico por omisión de práctica o decreto de pruebas determinantes.

La argumentación es coherente en cuanto estudia los hechos, las pruebas obrantes, las posiciones de las autoridades que intervinieron en el proceso, así como del defensor de oficio, con base en lo cual esgrimió su decisión final. Por tanto, si bien omitió como base de su motivación la práctica de pruebas relevantes, ello constituye otro de tipo de causal como lo es el defecto fáctico." (citado de la sentencia)

Pero además se advierte que se violó el derecho al buen nombre.

"Lo anterior además infringió el derecho al buen nombre del señor Mena y de su familia. En sentencia T-949 de 2003 en el que se presentó un caso de homonimia y se condenó injustamente a una persona que no era el autor del homicidio, la Corte consideró que se habían vulnerado sus derechos al buen nombre y al habeas data. En el presente caso, si bien no se trata de un caso de homonimia, la falta de identificación plena del autor se tradujo también en la violación del derecho al buen nombre. " (citado de la sentencia)

Por ello se concede la protección solicitada.