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Un problema frecuente de la Administración Pública es el enorme conjunto de controles legales y administrativos que existen sobre cada aspecto de su ejercicio. Por ello, no es tan excepcional como se cree, a veces un funcionario resulta ejerciendo un cargo pero de manera irregular, no necesariamente por mala fe de los responsables sino por cualquier falencia procedimental en el trámite que en ocasiones es complejo. Es lo que se llama "funcionario de hecho", y la pregunta que surge es obligada: ¿qué validez tienen los actos administrativos que ha producido? La jurisprudencia ha sido clara: la validez es plena. Una jurisprudencia reciente del Consejo de Estado lo ha recordado. En ella el error fue cometido por un organismo de control: la Contraloría General de la República.

Se trata de la sentencia que corresponde a los siguientes datos:

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-03773-01(689-06)

Actor: JORGE ALEJO CALDERON PERILLA

Demandado: CONTRALORIA DE BOGOTA D.C. (clic aquí para consultar la sentencia)

El caso es sencillo: un funcionario de la Contraloría terminó desempeñando un cargo de Jefe de Unidad, conforme sucesivos encargos de funciones, a partir de un encargo asignado por quien no tenía la facultad nominadora. Cuando el interesado reclamó la diferencia salarial, la misma le fue negada por la Contraloría. Demandada la nulidad del oficio, en primera instancia se absolvió a la entidad. La defensa de la Contraloría se planteó así:

"La entidad demandada plantea que los actos administrativos por medio de los cuales se materializó la asignación de funciones, en parte del lapso señalado como prestado, no causan erogación alguna, pues no se puede “cancelar DOBLE SALARIO Y PRESTACIONES SOCIALES cuando el titular del cargo se encontraba en INCAPACIDAD LABORAL” (fl. 177 cdno ppal). Precisa que la prestación del servicio, en el tiempo restante reclamado, no fue asignada mediante la figura del encargo por cuanto la Subdirectora de Fiscalización no tenía la competencia para adoptar esa medida." (citado de la sentencia)

Quedó probado, entre otras cosas, que

"…la Subdirectora de Fiscalización de la demandada, mediante Mesa de Trabajo Local No. 021-02 de 12 de junio de 2002, comunicó que el demandante quedaría “ejerciendo funciones propias de coordinador de este grupo de auditoria, mientras dure la incapacidad del titular doctor FERNANDO RAMÍREZ CABRERA” (fl. 14 cdno No. 2)" (citado de la sentencia)

Dice el Consejo de Estado en otra parte:

"Aunque tal nominación es irregular, pues fue hecha por un funcionario sin competencia (Subdirectora de Fiscalización) y sin los elementos formales que configuran una relación legal y reglamentaria (nombramiento, posesión y retribución por sus servicios), lo cierto es que el demandante desempeñó el cargo de Jefe de Unidad con la aquiescencia y la reputación dada por la administración, circunstancias que indujeron a los usuarios internos y externos de la entidad a considerarlo como un funcionario legítimo.

Estas circunstancias, lo ubican en lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado “funcionario de hecho”, en virtud de que no se reúnen a cabalidad las condiciones que demanda la investidura del funcionario público." (citado de la sentencia)

La decisión de segunda instancia terminó favoreciendo al demandante, y además sirvió para recordar que los actos administrativos producidos por el funcionario de hecho tenían plena validez. Se cita en extenso lo pertinente:

"La Sala llega a la convicción incontrovertible de que el actor se desempeñó como Jefe de Unidad Código 093 – Grado 01, por el lapso comprendido entre la finalización de la asignación de funciones hecha al señor Jhon Javier Torres Jaimes y la fecha en que se hizo efectivo el traslado referenciado (19 de mayo de 2003), por la incapacidad permanente del titular de ese cargo. Aunque tal nominación es irregular, pues fue hecha por un funcionario sin competencia (Subdirectora de Fiscalización) y sin los elementos formales que configuran una relación legal y reglamentaria (nombramiento, posesión y retribución por sus servicios), lo cierto es que el demandante desempeñó el cargo de Jefe de Unidad con la aquiescencia y la reputación dada por la administración, circunstancias que indujeron a los usuarios internos y externos de la entidad a considerarlo como un funcionario legítimo. Estas circunstancias, lo ubican en lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado “funcionario de hecho”, en virtud de que no se reúnen a cabalidad las condiciones que demanda la investidura del funcionario público. La doctrina, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado, han definido a los funcionarios de facto o de hecho, como aquellos que carecen de investidura o que la tienen, pero de manera irregular, desempeñan funciones que corresponden efectivamente a un empleo público debidamente creado y tienen los mismos derechos salariales y prestacionales que el régimen jurídico vigente reconoce a los funcionarios de iure. Los actos administrativos expedidos por ellos son válidos y están amparados por la presunción de legalidad, porque se consideran como si hubieran sido expedidos por funcionarios de derecho y porque ejercen sus funciones en condiciones de plena verosimilitud, tal como lo hacen éstos, de modo que la opinión general cree razonablemente que se trata de funcionarios investidos válidamente de función pública. Para la Sala, una irregularidad en la designación no puede ir en detrimento de las condiciones mínimas fijadas para el servidor público, pues existen postulados de rango constitucional que garantizan la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, la remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo, que se traduce en los principios “a trabajo igual salario igual” e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos (artículos 25 y 53 de la C.P.). Por lo expuesto, es incuestionable que el actor tiene derecho a percibir la remuneración asignada al cargo Jefe de Unidad Código 093 – Grado 01, pues desempeñó dicho empleo transitoriamente. Remuneración que no se puede entender en este caso como una doble erogación por parte de la administración, por cuanto el titular del cargo no la recibió, pues la incapacidad permanente de que fue objeto estuvo cubierta por la E.P.S. Colmena y el ISS, respectivamente. Se hace imperioso para la Sala acceder a las pretensiones de la demanda, para lo cual revocará parcialmente la decisión del a-quo, en cuanto denegó las diferencias salariales y prestacionales generadas en los periodos que no corresponden a las asignaciones de funciones hechas por el Contralor de Bogotá D.C., teniendo en cuenta que el demandante prestó sus servicios como Jefe de Unidad Código 093 – Grado 01, en condición de funcionario de hecho, en el lapso comprendido entre la finalización de la asignación de funciones hecha al señor Jhon Javier Torres Jaimes y la fecha en que se hizo efectivo su traslado (19 de mayo de 2003)." (citado de la sentencia)