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Es frecuente que las entidades territoriales establezcan impuestos respecto de operadores de telecomunicaciones sin atender lo previsto en las normas aplicables. El caso clásico es el cobro por uso del espectro, siendo que constitucionalmente es un bien de la Nación (arts. 75, 101 y 102 de la Constitución Política), por lo cual cualquier cobro por el mismo por autoridad distinta a la Nación es un caso claro de usurpación. Otro caso que se presenta es el cobro por parte de entidades territoriales por el uso de espacio público para el tendido de redes, materia en la cual existió pronunciamiento expreso por parte del Consejo de Estado en (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA, Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ, 19 de septiembre de 2002, Radicación número: 05001-23-31-000-1999-1927-01(12966), Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN, Demandado: MUNICIPIO DE BELLO, Referencia: Nulidad del acuerdo 037 de 1998. Concejo Municipal de Bello). A este asunto vamos a referirnos.

Ocurrió que el municipio de Bello expidió el Acuerdo Municipal 037 del 10 de diciembre de 1998,

"por medio del cual “se grava la utilización del espacio público con redes superficiales, subterráneas, áreas y espectros electromagnéticos, para la prestación de los servicios públicos domiciliarios y telecomunicaciones”" (citado de la sentencia)

Antes de seguir adelante, nótese el tremendo error del encabezado del acuerdo, puesto que habla de "espectros electromagnéticos".

Las Empesas Públicas de Medellín demandaron el acuerdo

"…en cuanto dispuso la creación de una tarifa del 3.5% mensual, por la ocupación, uso y afectación del espacio público con redes de servicios públicos domiciliarios y telecomunicaciones en el territorio municipal." (citado de la sentencia)

El fundamento era en concreto que el municipio no tenía competencia para imponer un tributo de esa clase. El municipio, por su parte, defendió el acuerdo alegando que la Constitución permite a los concejos crear tributos locales, y la ley 142 de 1994 sujetó a las empresas prestadoras a los tributos de este tipo, y además la ley permite a los entes territoriales cobrar por el uso del espacio público, y citó en su apoyo la sentencia del Consejo de Estado, expediente 8655, julio 10 de 1998 y la sentencia del 7 de octubre de l999 de esa misma corporación, expediente No.5487.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las súplicas de la demanda.

"El Tribunal declaró la nulidad del acto anterior, básicamente al advertir la violación al principio de legalidad y la falta de competencia del concejo municipal para crear el impuesto, ante la carencia de norma legal vigente que diera sustento al impuesto acusado." (citado de la sentencia)

El supuesto del estudio para el Consejo de Estado, es que se trata de un impuesto. Lo primero que se reconoce es que todo tributo requiere ley previa que habilite su existencia.

"Así se desprende de la interpretación armónica de los artículos 150-12, 338 y 313-4 de la Constitución, normas que sustentan el principio de legalidad de los tributos y la competencia de las entidades territoriales municipales para votar, los tributos y contribuciones, la que debe ejercerse ’de conformidad con la Constitución y la ley’, limitación igualmente establecida por el artículo 287 ib., relativo a la autonomía de las entidades territoriales.

Es cierto, como lo aduce la recurrente, que el artículo 1 literal j) de la Ley 97 de 1913, en concordancia con la ley 84 de l915, reproducido por el artículo 233, literal c) del Decreto 1333 de 1986, autorizó a los concejos municipales y el entonces Distrito Especial de Bogotá a crear y administrar, entre otros, un impuesto, "por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas" Sin embargo, también lo es, que la Ley 142 de 1994 en su artículo 186 derogó expresamente el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, sin que ningún precepto legal posterior reviviera la norma (artículo 14 Ley 153 de 1887).

Tal derogatoria ocurrió con anterioridad a la expedición del acto demandado, lo cual indica que cuando el Concejo Municipal de Bello lo expidió, carecía de competencia para hacerlo, puesto que derogada expresamente por la ley la facultad de los municipios para crear el impuesto en cuestión, a partir de dicha derogatoria, es decir del 11 de julio de 1994, fecha de publicación de la ley 142 de 1994, éstos no pueden establecer el tributo por ausencia de autorización legal, como ya lo ha indicado la Sala en otras oportunidades , por lo que en las condiciones anotadas no le era dable al concejo expedir el acuerdo 037 del 10 de diciembre de l998, época para la cual ya no tenía la atribución derivada de la norma legal." (citado de la sentencia)

En cuanto a la mención del Decreto 1504 de 1998, esgrimido como defensa por el municipio de Bello, señaló el Consejo de Estado que el municipio no tuvo en cuenta que dicho decreto fue modificado, en lo pertinente a tarifas del art. 20, por el Decreto 796 del 7 de mayo de l999, y además que allí no se crea tributo alguno, aunque igual no podía hacerse.

"Advierte la Sala que dicha disposición no ofrece el respaldo legal echado de menos para la expedición del acto acusado, no solamente porque fue modificada por el decreto 796 del 7 de mayo de l999, suprimiendo cualquier referencia al “cobro de la tarifas” en cuestión, sino porque dicha norma no creó directamente, ni autorizó la creación de la referida carga impositiva por parte de los municipios, entre otras razones, porque el Presidente de la República carecía de facultad para hacerlo, requiriéndose en todo caso, la existencia de ley previa que así lo dispusiera. " (citado de la sentencia)

El recurso la sentencia del 7 de octubre de l999, expediente No.5487, en la cual se disctuió la la nulidad parcial de los artículos 20 y 23 del decreto 1504 de 4 de agosto de 1998, en realidad no beneficia la defensa del municipio de Bello, sino todo lo contrario, si bien no se accedió a la nulidad de esos artículos. Y ello porque allí no hay autorización para crear impuesto alguno, sino porque debe entenderse conforme la normatividad vigente que reclama la existencia de ley previa, en otras palabras, una cosa es la legalidad del Decreto 1504 de 1998, y otra que ello sustente la legalidad del decreto municipal acusado.

"Cabe advertir que tampoco en la Ley 142 de 1994 al regular íntegramente la materia de los servicios públicos domiciliarios, ni en ninguna otra norma de las citadas como fundamento del acto acusado, se establece la autorización para el cobro de tarifas como la que es materia de demanda, por lo que debe concluirse que los municipios no pueden cobrar el impuesto de uso del subsuelo de que hablaba el literal c) del artículo 233 del decreto-ley 1333 de 1986, siendo evidente que no existe disposición que faculte a los concejos municipales para crear y organizar el cobro de ese tipo de impuesto." (citado de la sentencia de 19 de septiembre de 2002)

Así, no hay norma expresa que permita un gravamen como el creado mediante la norma demandada. Por ello se confirma la sentencia apelada. Por tanto, ningún municipio puede crear un impuesto al subsuelo.

No puede cerrarse este comentario sin referirse a qué ocurrió exactamente en la sentencia del 7 de octubre de l999, expediente No.5487, puesto que en todo caso sí se reconoce la existencia de una norma que autoriza cobro de impuestos por el uso del subsuelo a los entes territoriales. Dijo en dicha sentencia el Consejo de Estado:

"…el artículo 233, literal c) del decreto 1333 de 1986, que recopila el artículo 1, literal j) de la Ley 97 de 1913, norma que se encuentra vigente, dispone que los concejos municipales y el Distrito Especial de Bogotá, pueden crear, organizar su cobro y darle el destino que juzguen más conveniente para atender a los servicios municipales, el "Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas", lo cual autoriza el establecimiento de mecanismos para el cobro de tarifas por la utilización del espacio público, sin importar cuál sea el destino o la razón de esa utilización. Este impuesto creado en favor de los municipios para gravar el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas guarda, sin duda, relación con la facultad dada en los apartes acusados, en tanto posibilita la financiación de obras y servicios para el espacio público. Corolario de lo analizado es el de que no se ha desvirtuado la presunción de legalidad de las disposiciones acusadas." (citado de la sentencia del 7 de octubre de l999, expediente No.5487)

En esa sentencia el Consejo de Estado reconoció la derogatoria de las expresiones demandadas del D. 1504 de 1998, pero igual procedió al estudio de fondo por cuanto dicha norma pudo producir efectos. Se demandaron los arts. 20 y 23 de dicho decreto:

"Artículo 20, D. 1504/98. Cuando para la provisión de servicios públicos se utilice el espacio aéreo o el subsuelo de inmuebles o áreas pertenecientes al espacio público, el municipio o distrito titular de los mismos podrá establecer mecanismos para la expedición del permiso o licencia de ocupación y utilización del espacio público y para el cobro de tarifas. Dichos permisos o licencias serán expedidos por la oficina de planeación municipal o distrital o la autoridad municipal o distrital que cumpla sus funciones.

Las autorizaciones deben obedecer a un estudio de la factibilidad técnica y ambiental y del impacto urbano de la construcción propuesta, así como de la coherencia de las obras con los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que lo desarrollen."

"Artículo 23, D. 1504/98. La utilización por los particulares del espacio aéreo o del subsuelo de inmuebles públicos, pertenecientes al espacio público, para efectos de enlace entre bienes privados o entre bienes privados y elementos del espacio público, tales como puentes peatonales o pasos subterráneos, podrá realizarse previo estudio, aprobación y cobro de tarifas por parte de la oficina de planeación municipal o distrital o la autoridad municipal o distrital que cumpla sus funciones.

El estudio conllevará un análisis de la factibilidad técnica y del impacto urbano de la construcción propuesta, así como de la coherencia de las obras con los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que lo desarrollen.

Este tipo de autorizaciones no generará derechos reales para los particulares y deberán dar estricto cumplimiento a la prevalencia del interés general sobre el particular.

Parágrafo. Los elementos objeto de este artículo que existen actualmente en los municipios o distritos deberán ajustarse a las previsiones contenidas en el presente decreto."

Comoquiera que todo tributo debe estar reemplazado por norma expresa, el Consejo de Estado advierte que ninguna de las normas invocadas en el encabezado del decreto es sustento de la tarifa de que tratan las normas demandadas, sin embargo, como se transcribió más adelante, sí lo hallan en el artículo 233, literal c) del decreto 1333 de 1986, no obstante, parece que el Consejo de Estado no tuvo en cuenta el art. 186 de la ley 142 de 1994, aunque fue invocado expresamente en la demanda:

"Artículo 186, L. 142/94. Concordancias y derogaciones. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta Ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta Ley objeto de excepción, modificación o derogatoria.

Deróganse, en particular, el artículo 61, literal "f", de la Ley 81 de 1988; el artículo 157 y el literal "c" del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986; el inciso segundo del artículo 14; y los artículos 58 y 59 del Decreto 2152 de 1992; el artículo 11 del Decreto 2119 de 1992; y el artículo 1° en los numerales 17,18, 19, 20 y 21 y los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto 2122 de 1992." (he resaltado)

Es decir, en la sentencia del 7 de octubre de l999, expediente No.5487, no se tuvo en cuenta la derogatoria del literal "c" del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986 por el art. 186 de la L. 142/94, norma que en cambio sí fue tenida en cuenta en la sentencia de 19 de septiembre de 2002. Por si alguna duda hubiera respecto de la derogatoria, debe tenerse en cuenta que en la Sentencia C-517/07 de la Corte Constitucional, no se estudió la exequibilidad del literal c) del Decreto 1333 de 1986 porque ya estaba derogado.