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Es bien conocida la dificultad inherente a todo cambio de paradigma (uso intencionalmente el término según Kuhn y su libro «La estructura de las revoluciones científicas»), concretada en lo problemático que se vuelve dar el paso al nuevo marco referencial (esta vez estoy usando el término de Poincaré). Y de esto no escapa el derecho. Me pregunto cuántos habrán reflexionado seriamente sobre el impacto de la previsión del inciso 3 del art. 73 de la Ley 1341 de 2009.

Se lee allí:

«A las telecomunicaciones, y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en el caso de estas empresas, lo establecido en los artículo 4° sobre carácter esencial, 17 sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el Título Tercero, artículo 41, 42 y 43 sobre el régimen laboral, garantizando los derechos de asociación y negociación colectiva y los derechos laborales de los trabajadores. En todo caso, se respetará la naturaleza jurídica de las empresas prestatarias de los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, como empresas de servicio público.»

Si la Ley 142 de 1994 no aplica ni a telecomunicaciones ni a las empresas de telefonía pública básica conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia, con las salvedades que se indican posteriormente en el mismo inciso, es claro que debe reflexionarse respecto del impacto de cambio de paradigma respecto de los asuntos involucrados que pasan al ámbito de la Ley 1341 de 2009. Uno de los puntos que requieren un estudio serio de este tipo, es el de interconexión, la cual ahora debe verse bajo el nuevo escenario, buscando -para usar una terminología conocido en los ambientes de estudio- las continuidades y las discontinuidades en ese tránsito. Una de las tareas previas para ello, sabiendo que el tema no se agota fácilmente, es el examen de la concepción bajo la Ley 142 de 1994, a lo cual me limitaré en esta nota, aprovechando la Sentencia C-444/98 de la Corte Constitucional, en la cual la estudia la demanda de inconstitucionalidad contra los literales c) y d) del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1.994. Esos artículos señalan lo siguiente:

«Artículo 74. Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:

(…)

74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones:

(…)

c) Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta Ley.

d) Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión.

(…)»

De allí se saca una primera conclusión: la interconexión es un asunto relacionado con la operación del servicio público conocido popularmente como «de larga distancia». Desde luego, este servicio no estaba reglamentada únicamente en la Ley 142 de 1994, sino también en general por la legislación de telecomunicaciones. Por ejemplo:

«Artículo 28, Decreto Ley 1900 de 1990. Los servicios básicos comprenden los servicios portadores y los teleservicios.

Servicios portadores son aquellos que proporcionan la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de telecomunicaciones. Estos comprenden los servicios que se hacen a través de redes conmutadas de circuitos o de paquetes y los que se hacen a través de redes no conmutadas. Forman parte de éstos, entre otros, los servicios de arrendamiento de pares aislados y de circuitos dedicados.

Los teleservicios son aquellos que proporcionan en sí mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal. Forman parte de éstos, entre otros, los servicios de telefonía tanto fija como móvil y móvil – celular, la telegrafía y el télex.» (he resaltado)

Hoy en día, en todo caso, la interconexión quedó cobijada por la Ley 1341 de 2009 (numeral 9, art. 4, por ejemplo).

Ahora sí vamos a la Sentencia C-444/98 de la Corte Constitucional, la cual, aunque corresponde a otro marco de referencia, es un antecedente necesario para la reflexión, según he escrito.

Uno de los temas discutidos en la sentencia fue la posición plasmada por el Consejo de Estado en 1997, en el sentido de inaplicar el art. 74.3 de la Ley 142 de 1994:

«La Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, so pretexto acatar el mandato contenido en el literal d) del art. 74.3 de la mencionada ley, expidió dicha resolución con el fin de «reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión»; y al hacerlo creó un estatuto o reglamento de carácter general y obligatorio contentivo de un procedimiento administrativo especial derogatorio, no sólo del corriente señalado en el código administrativo, sino del regulado en la misma ley 142 en sus arts 106 y ss. En otras palabras, delegó el legislador en dicha comisión el poder reglamentario sobre materias de su resorte exclusivo, atinentes a la utilización y manejo del espectro electromagnético, el establecimiento de las fórmulas tarifarias para la operación del servicio de telecomunicaciones, el uso de redes de telecomunicaciones de propiedad del estado, los cargos de acceso e interconexión, el establecimiento de medidas generales para impedir abusos de posición dominante y de protección del usuario, etc; es decir, le transfirió a la Comisión el poder de legislar todo lo relacionado con la utilización de bienes estatales fiscales, tarifarios, de policía administrativa etc., etc. Cabe recordar aquí también que los procedimientos gubernativos reguladores de las actuaciones administrativas propias de los servicios públicos domiciliarios, son parte integrante de su régimen jurídico general y que éste, por mandato del art 365 por la carta, no lo puede expedir sino el legislador. En este orden de ideas, los arts 68 y 74.3 de la ley 142 deberán inaplicarse por ser violatorios de los arts 370, 189 nl. 11, 150 y 365 de la carta política.» (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA , Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO, septiembre 25 de 1997, Radicación número: 11857)

Como se verá, la Corte Constitucional llegó a una conclusión distinta.

Al resumir la demanda de constitucionalidad contra los artículos de la Ley 142 de 1994, dijo la Corte Constitucional:

«La inconformidad de la demandante radica en que, mediante las disposiciones acusadas, se genera una delegación contraria a los preceptos constitucionales con funciones de carácter legislativo asignadas a un organismo administrativo que como la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, es de inferior jerarquía al Presidente de la República, quien es el único habilitado para recibir dicha delegación con las restricciones que la misma Carta Política consagra, lo que desconoce además la competencia del legislador para fijar el régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, constituyendo ello una clara invasión de las atribuciones constitucionales de éste, lo que permite a la vez, el ejercicio de atribuciones sin el fundamento constitucional o legal respectivo.» (citado de la Sentencia C-444/98 de la Corte Constitucional)

Comienza la Corte Constitucional por analizar el papel de los servicios públicos en nuestra sociedad, teniendo en cuenta que la materia bajo la nueva Constitución pertenece a la ley, y que los servicios públicos domiciliarios son especiales:

«De otro lado, en cuanto al aspecto referente al señalamiento de las condiciones jurídicas dentro de las cuales deben someterse dichos servicios públicos, constitucionalmente se ha establecido que su régimen jurídico constituye una materia que debe estar fijada en la ley (C.P. arts. 150-23 y 365), sea que ellos se presten por el Estado directamente, por comunidades organizadas o por particulares. En lo que respecta a los de naturaleza domiciliaria, los servicios públicos presentan una condición especial, en la medida en que deben determinarse previamente los aspectos específicos mínimos sujetos a esa regulación (C.P., arts. 367, 369 y 370)…» (citado de la Sentencia C-444/98 de la Corte Constitucional)

Así, uno de los puntos que surgen bajo la perspectiva de los servicios públicos domiciliarios, es -entre otros- la existencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En alguna parte de la sentencia se recuerda la noción de las superintendencias bajo el régimen constitucional actual:

«En cuanto a las superintendencias, previstas constitucionalmente en el artículo 150, numeral 7, es clara su función, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4º del Decreto 1050 de 1968, que dice:

«ARTICULO 4º. De las superintendencias. Son organismos adscristos a un Ministerio, que dentro del marco de la autonomía administrativa y financiera que les señala la ley, cumplen algunas de las funciones que corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y las que la ley les asigne».

Se trata de organismos en los que se realiza la desconcentración funcional, en cuya virtud se cumplen atribuciones señaladas por la Carta en cabeza del Presidente de la República pero que éste no adelanta de manera personal y directa por absoluta imposibilidad física, por lo cual están a cargo, en concreto, de los superintendentes, dentro del ámbito que señale la ley.

Entre las funciones administrativas del Presidente de la República, según el artículo 189, numeral 24, de la Constitución, está la de «ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público».

Según el artículo 334 de la Constitución, corresponde al Estado ejercer, por mandato de la ley, la intervención en la economía, para asegurar su racionalización, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, entre otros cometidos.

Estas funciones, que corresponden al Estado en su conjunto, no necesariamente deben cumplirse mediante la expedición de decretos reglamentarios de leyes marco, como lo pretende el actor. Y, en cuanto a las que correspondan, según la ley, al Presidente de la República, distintas de la reglamentaria -que le es atribuída a él de manera exclusiva dentro del sistema de las leyes marco (artículos 150, numeral 19, literal d), y 189, numeral 25, de la Constitución)- puede ejercerlas por conducto de organismos o entes administrativos dependientes del Gobierno, como las superintendencias, bajo su orientación y sobre la base de las pautas de las leyes marco y las normas de los correspondientes decretos reglamentarios.» (citado de la Sentencia No. C-397/95, invocada en la Sentencia C-444/98 de la Corte Constitucional)

No debe pasarse por alto que hoy en día el D. 1050 de 1968 está derogado por el art. 121 de la Ley 489 de 1998, y no sobraría que alguna vez alguien valide el paso de la noción de Superintendencia de esa época al día de hoy.

En lo que tiene que ver con la Ley 142 de 1994, esta facultó al Presidente, según lo que consta en el art. 68

«…señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, por medio de las Comisiones de Regulación de los Servicios Públicos, en caso que decida delegarlas, en los términos mismos consignados en la ley en referencia…» (citado de la Sentencia C-444/98 de la Corte Constitucional)

Esta norma, tal como recuerda la misma sentencia, fue declarada exequible en Sentencia No. C-272 de 1998.

«La norma impugnada está simplemente permitiendo la delegación de unas funciones presidenciales, a saber, la posibilidad que tiene el Ejecutivo de señalar, de conformidad con la ley, las políticas generales de la administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. Esta conclusión es ya suficiente para rechazar uno de los cargos de la demandante, según el cual no podría la ley permitir esa delegación presidencial por ser ésta una función compartida con el legislador. En efecto, la simple lectura del artículo 370 de la Carta, que es literalmente reproducido por la norma impugnada, muestra que esas atribuciones son eminentemente presidenciales, teniendo en cuenta que han sido colocadas en cabeza del primer mandatario. Todo lo anterior, como es obvio, respetando la órbita que fue definida por el Legislador con el pleno de las atribuciones constitucionales, para que el Presidente pudiera fijar dichas políticas.» (citado de la Sentencia No. C-272 de 1998, Corte Const.)

También recordó la Corte Constitucional que, en otra sentencia,

«…la Corporación respaldó el criterio según el cual el legislador puede atribuir competencias que no sean del resorte presidencial a las Comisiones de Regulación, como “instrumentos de realización de los intereses públicos consagrados en la Constitución y en la ley.”, según se había sostenido en la Sentencia No. C-066 de 1997» (citado de la Sentencia C-444/98 de la Corte Constitucional)

Esa sentencia a que se refiere la C-444 de 1998 contiene una interesante noción de «servicios públicos domiciliarios»:

«Son los servicios públicos domiciliarios, entendidos como una especie del género servicio público, que pretende satisfacer las necesidades más básicas de los asociados, ocupando un alto nivel de importancia dentro de las tareas y objetivos que componen la gestión estatal, al punto de convertirse en una de sus razones fundamentales. Indudablemente, una ineficiente prestación de los servicios públicos puede acarrear perjuicio para derechos de alta significación como la vida, la integridad personal, la salud, etc.» (citado de la Sentencia No. C-066 de 1997, Corte Const.)

Así, en general la delegación de ciertas tareas a las comisiones no es per se inexequible, lo que lleva al estudio concreto de las normas acusadas, no sin que antes advierte la corporación:

«Es evidente que, aunque el legislador puede regular el régimen jurídico de los servicios públicos de manera integral, en forma directa y que, además, corresponde al Presidente «con sujeción a la ley» la fijación de las políticas generales sobre administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, en nada se opone a los mandatos constitucionales que algunas funciones del carácter indicado, que correspondan según la ley, al Jefe del Estado, y desde luego no tengan el carácter de reglamentarios, puedan ser ejercidos a través de organismos dependientes del Gobierno, supeditados a las leyes marco y a las normas de los correspondientes decretos reglamentarios.» (citado de la Sentencia C-444/98 de la Corte Constitucional)

Examina la Corte Constitucional las facultades para reglamentar larga distancia:

«Para la Corte, la facultad de establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado se refiere a la forma en que aquellos pueden realizar la actividad y a los presupuestos indispensables para participar en la misma referente a los aspectos estrictamente objetivos, de carácter técnico, operativo y netamente administrativo, con los cuales se pretende asegurar un desarrollo eficiente de la respectiva entidad. De manera que, allí no se está señalando quienes pueden acceder al derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado, cuya asignación se encuentra radicada en los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia. Así pues, la materia relativa a la fijación de dichos requisitos se concreta a aquellas condiciones de carácter operativo y técnico a través de las cuales se ofrecen las mayores garantías para asegurar un adecuado uso de las redes.

De esta manera, la atribución conferida a las Comisiones Reguladoras de Telecomunicaciones en el literal c) acusado, se ubica en el campo administrativo y técnico encomendado a la mejor eficiencia de los servicios públicos domiciliarios que puede ser ejercido por esta, sin perjuicio de las potestades directas del legislador y del Presidente de la República, con sujeción a la ley (C.P., arts. 189-11 y 370)» (citado de la Sentencia C-444/98 de la Corte Constitucional)

Y agrega, en cuanto al tema de cargos de acceso y de interconexión (es el término utilizado en la sentencia, que no es muy correcto):

«Frente a la función que se atribuye a la citada comisión para «fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta ley», dicha atribución no implica el ejercicio de derechos, sino el desarrollo de una materia igualmente técnica, operativa, mediante la cual se precisa el valor del acceso y de la interconexión legalmente autorizados a esas redes, lo que es susceptible de delegación en los términos indicados en la misma ley, pero, desde luego, supeditada a la reglamentación que sobre dicha materia ejerza el Presidente de la República, en ejercicio de su potestad constitucional (C.P., art. 370) o reglamentaria (C.P., art. 189-11).» (citado de la Sentencia C-444/98 de la Corte Constitucional)

Entonces, y una vez se responde a una objeción del Procurador que había tratado inadecuadamente el tema de tarifas como relacionado con hacienda pública (que no es de recibo teniendo en cuenta sentencias como la C-577 de 1995), llega a la siguiente conclusión la Corte Constitucional:

«Como conclusión de todo lo expuesto, resulta claro que no puede la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones invadir la órbita de competencia del legislador, en lo relativo a la definición del régimen legal de los servicios públicos domiciliarios de que trata el artículo 365 de la Constitución Política de Colombia, ni en lo concerniente a la fijación de políticas generales de administración y control de eficacia de los servicios públicos domiciliarios que corresponde al Presidente de la República, pero si puede el legislador, sin perjuicio de las competencias descritas, asignar en dichas comisiones, funciones especiales de carácter técnico y operativo, por razones de eficiencia y efectividad real de los servicios públicos, por tratarse de organismos especiales que supone el conocimiento especializado del sector de las telecomunicaciones.

De ahí que, cuando se trata de funciones relativas al señalamiento de políticas generales de control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, dicha competencia solamente puede ser atribuida por el legislador (C.P., arts. 365, 367, y 370.), si el Presidente de la República lo estima pertinente y procede a efectuar dicha delegación en los términos del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, declarado exequible por la Corte Constitucional. Solamente así debe entenderse el alcance de la exequibilidad de las normas acusadas.» (citado de la Sentencia C-444/98 de la Corte Constitucional)