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Mediante la Sentencia C-575/09, la Corte Constitucional se ocupó de demanda de constitucionalidad contra el artículo 461 de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”. Dicho artículo tiene el siguiente tenor literal: "Artículo 461. Ultraje a emblemas o símbolos patrios. El que ultraje públicamente la bandera, himno o escudo de Colombia, incurrirá en multa."

Básicamente, la demanda sostuvo que "…el delito de ultraje a los símbolos patrios atenta contra la libertad de expresión y de información, manifestación principal del régimen constitucional liberal" (citado de la sentencia). Señala la Corte Constitucional al resumir el contenido de la demanda:

"Plantean los demandantes que el artículo 461 del Código Penal vulnera los artículos 1, 20 y 93 de la Constitución Política. En primer lugar afirman que la tipificación de la conducta de ultraje a los símbolos patrios desconoce el principio del pluralismo reconocido en la Constitución Política de 1991 porque impone un modelo de patriotismo que se remonta a la anterior ordenamiento constitucional, el cual tiene un carácter excluyente respecto de las minorías étnicas y adicionalmente desconoce el carácter antropocéntrico de la nueva Carta Política. En segundo lugar consideran que la disposición demandada restringe de manera desproporcionada la libertad de expresión, porque si bien aparentemente persigue una finalidad legítima –tutelar el bien jurídico de la existencia y seguridad del Estado- no es idónea ni necesaria para conseguir tal propósito además de restringir ciertas expresiones artísticas de otra índole cobijadas por el derecho contemplado en el artículo 20 constitucional y por tratados internacionales de derechos humanos. Finalmente, sostienen que el artículo 461 demandado desconoce el principio de legalidad en materia penal pues el verbo rector no es claro y por lo tanto no existe certeza sobre el tipo de conductas que pueden ser penalizadas en virtud de este precepto." (citado de la sentencia)

Una vez decidida la aptitud de la demanda, la Corte Constitucional pasa a ocuparse de la libertad de expresión, destacando para empezar, con base en la sentencia T-391 de 2007, once manifestaciones de la libertad de expresión:

“(…) once elementos normativos diferenciables: (a) La libertad de expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación de fronteras y a través de cualquier medio de expresión –sea oral, escrito, impreso, artístico, simbólico, electrónico u otro de elección de quien se expresa-, y el derecho a no ser molestado por ellas. Esta libertad fundamental constituye la libertad de expresión stricto senso, y tiene una doble dimensión – la de quien se expresa, y la de los receptores del mensaje que se está expresando. (b) La libertad de buscar o investigar información sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole, que junto con la libertad de informar y la de recibir información, configura la llamada libertad de información. (c) La libertad de informar, que cobija tanto información sobre hechos como información sobre ideas y opiniones de todo tipo, a través de cualquier medio de expresión; junto con la libertad de buscar información y la libertad de recibirla, configura la llamada libertad de información. (d) La libertad y el derecho a recibir información veraz e imparcial sobre hechos, así como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión. Junto con los anteriores elementos, configura la libertad de información. (e) La libertad de fundar medios masivos de comunicación. (f) La libertad de prensa, o libertad de funcionamiento dichos medios masivos de comunicación, con la consiguiente responsabilidad social. (g) El derecho a la rectificación en condiciones de equidad. (h) La prohibición de la censura, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (i) La prohibición de la propaganda de la guerra y la apología del odio, la violencia y el delito, cualificada y precisada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, (j) La prohibición de la pornografía infantil, y (k) La prohibición de la instigación pública y directa al genocidio.” (citado de la Sentencia C-575/09, Corte Const.)

Y agrega poco más adelante:

"De la lectura de las normas legales, nacionales e internacionales, la Corte ha extraído algunas reglas interpretativas que sirven para establecer el alcance legítimo de este derecho. Así, la Corte ha señalado que (i) toda expresión se encuentra protegida por una presunción de primacía constitucional sobre la cual cabe prueba en contrario; (ii) prima facie se reconoce mayor peso abstracto a la libertad de expresión salvo que estén en juego otros principios o derechos que gocen de una protección superior; (iii) se presume como una “intervención constitucionalmente sospechosa” cualquier limitación de la libertad de expresión por parte de las autoridades públicas, por lo tanto, en estos casos se debe proceder con un control constitucional estricto que corrobore la existencia de causas jurídicas concretas para la limitación del mismo.

Como consecuencia del principio de presunción de primacía de la libertad de expresión, la Corte ha dicho que la censura se encuentra completamente prohibida, y que en este caso no se admite prueba en contrario, pues el acto de censura constituye una violación del derecho a la libertad de expresión ipso jure." (citado de la Sentencia C-575/09, Corte Const.)

Posteriormente, entre otras cosas, reconoce la importancia de la libertad de expresión para un estado democrático, y llega al siguiente punto:

"Ahora bien, dado que en Colombia se garantiza la libre expresión, como reconocimiento de los preceptos anteriormente citados, es previsible que la sanción al ultraje de los símbolos patrios pueda considerarse en ciertos casos como un límite al ejercicio de dicha libertad. Lo anterior porque la agresión a un símbolo patrio participa del contenido simbólico del bien afrentado y es posible, en ese escenario, suponer innumerables hipótesis en que una agresión de esta naturaleza es manifestación de una intención comunicativa legítima, que encuadra en el ámbito de protección del derecho a la libre expresión." (citado de la misma sentencia)

Se pregunta si un acto de aparente agresión a los símbolos patrios no sería un ejercicio legítimo de libertad de expresión.

"Ciertamente, tal como se hizo mención anteriormente la expresión “ultraje” incluye contenidos semánticos diversos. En el catálogo de sinónimos que puede asociarse a la expresión ultraje se incluyen acciones como dañar, estropear, deteriorar, deslucir, ofender, humillar, manosear, arrugar, marchitar, tratar mal, insultar, injuriar, insolentar, difamar, vejar, despreciar. Ciertos comportamientos vinculados con el verbo “ultrajar” suponen la agresión física, el deterioro material del bien objeto de ultraje. Otras acciones suponen la intención de humillar, de vilipendiar el bien ultrajado. En el espectro de acciones marcado por dichos límites, la Corte puede incluir conductas ultrajantes que pueden constituir manifestación legítima del derecho a la libertad de expresión.

Es posible imaginar que la agresión a la bandera por parte de un individuo puede constituir el recurso simbólico mediante el cual aquél manifiesta su inconformidad con un gobierno determinado. Igualmente, puede entenderse que detrás de la agresión al escudo o al himno, un individuo puede manifestar su inconformidad con una política pública excluyente o discriminatoria. Del mismo modo, es fácil suponer que detrás de la destrucción de un ejemplar de la bandera o del escudo o la modificación del himno se esconde una voz de protesta, de descontento, de desconfianza, de frustración o de ira. Incluso, una intención artística puede representarse mediante la destrucción de la bandera, la transformación del himno o la modificación del escudo de manera que los mismos sufran desmedro en su forma original. En suma, no es difícil imaginar múltiples circunstancias en que los símbolos patrios sirven de instrumento de protesta social, cuando no se los usa como medio comunicativo para manifestar posiciones personales sobre temas que atañen a la vida en comunidad." (citado de la misma sentencia)

Se refiere la Corte Constitucional al caso Texas vs. Johnson, en el cual un manifestante en Dallas, Texas, quemó en 1984 una bandera estadounidense como protesta contra las políticas del entonces presidente Reagan, en el marco de la Convención Nacional Republicana. Aunque la sentencia de la Corte Constitucional no es extiende mucho en el análisis del caso, considero prudente hacerlo aquí. Johnson, el manifestante, fue sancionado con un año de prisión y una multa de dos mil dólares, pero en segunda instancia el fallo fue revocado por considerar que se había actuado al amparo de la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos (que hace parte del llamado "Bill of Rights", conformado por las diez primeras enmiendas). El Estado de Texas llevó el caso ante la Corte Suprema. En el fallo de la Corte Suprema de Justicia, se reconoció para empezar que la libertad de expresión no comprendía únicamente actos de habla, sino también acciones, de modo que la acción del señor Johnson debía ser objeto de protección aunque para el Estado el mensaje no fuera de su gusto (clic aquí para leer un resumen de la línea jurisprudencial en materia de agresiones a la bandera, en Estados Unidos). Tal tesis fue reiterada poco después, con ocasión de la expedición una ley contra la quema de la bandera producto precisamente de Texas vs. Johnson, puesto que muchos estadounidenses se vieron sacudidos con esta decisión. Se dijo en ese otro caso:

"While flag desecration — like virulent ethnic and religious epithets, vulgar repudiations of the draft, and scurrilous caricatures — is deeply offensive to many, the Government may not prohibit the expression of an idea simply because society finds the idea itself offensive or disagreeable" (United States v. Eichman)

Precisamente este segundo caso, es citado como segundo precedente por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia C-575/09 que venimos comentando. Señaló luego de la referencia a estos dos precedentes:

"Estos precedentes en derecho comparado son relevantes para establecer como ciertas conductas que suponen una agresión a los símbolos patrios pueden ser entendidas como manifestaciones de la libertad de expresión. De donde resulta que la conducta tipificada en el artículo 461 del Código Penal significa una limitación de un derecho fundamental, razón por la cual es necesario hacer referencia a la libertad de configuración del Legislador en materia penal." (citado de la Sentencia C-575/09, Corte Const.)

Lanzada a tal reflexión, la Corte Constitucional señala que la tipificación de conductas no es un recurso libre del legislador, sino que por el contrario es quizás la última posibilidad que debe ser considerada en el camino del control social.

"De lo anterior resulta que el principio de razonabilidad y el principio de proporcionalidad se erigen en los principales límites a la libertad de configuración del legislador en materia penal, y los tipos penales que no estén ajustados a estos principios son contrarios al ordenamiento constitucional.

En el caso sometido a estudio, los demandantes advierten que la tipificación del delito de ultraje a los símbolos patrios no respeta esos principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad y, por tanto, aseguran que la medida es inconstitucional porque entra en contradicción con libertades y principios consagrados en la Carta Fundamental, concretamente con la libertad de expresión. Adicionalmente alegan que la disposición atacada desconoce el principio de legalidad porque el verbo rector del tipo penal de ultraje a los símbolos patrios es ambivalente y susceptible de múltiples interpretaciones. En otras palabras, la demanda sostiene que la tipificación del delito de ultraje a los símbolos patrios constituye ejercicio ilegítimo de la potestad de configuración del legislador, porque afecta de manera desproporcionada la libertad de expresión y contraría el principio de legalidad, cargos que serán examinados a continuación." (citado de la Sentencia C-575/09, Corte Const.)

Lo primero es el juicio de proporcionalidad, dada la necesidad de sopesar el tipo penal frente a los derechos constitucionales afectados.

"Según el principio de proporcionalidad, una restricción de los derechos fundamentales podrá considerarse constitucionalmente aceptable siempre y cuando no vulnere una garantía constitucional específica (como por ejemplo la prohibición de la pena de muerte o el derecho a una defensa técnica en materia penal) y supere el test o juicio de proporcionalidad. Este juicio quedará superado cuando: 1) tal restricción persiga un fin constitucionalmente legítimo; 2) constituya un medio idóneo para alcanzarlo; 3) sea necesaria, al no existir otro medio menos lesivo y que presente una eficacia similar para alcanzar el fin propuesto; 4) exista proporcionalidad entre los costos y los beneficios constitucionales que se obtienen con la medida enjuiciada. Estas etapas coinciden con los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto en los cuales la doctrina nacional y extranjera ha descompuesto el juicio de proporcionalidad." (citado de la Sentencia C-575/09, Corte Const.)

Existen diversos niveles en el juicio de proporcionalidad. Para el caso presente, la Corte Constitucional adopta el test estricto.

"…el test estricto de proporcionalidad implica un mayor rigor en las diversas etapas del examen de constitucionalidad de la medida legislativa, corresponde por lo tanto verificar al juez constitucional que la finalidad perseguida por la medida sea no sólo legitima e importante, sino también imperiosa, que el medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, se debe aplicar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto mediante el cual se verifique que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y derechos constitucionales afectados por la misma." (citado de la misma sentencia)

El interés protegido es la existencia y seguridad del Estado, por cuanto el art. 461 se encuentra en el Título XVII del Código Penal.

"Ahora bien, el primer interrogante que se plantea es si el tipo penal bajo estudio realmente es idóneo para la finalidad de proteger la existencia y seguridad del Estado pues en principio podría objetarse que la conducta descrita en el artículo 461 del Código Penal no tiene la entidad suficiente para afectar el bien jurídico protegido.

Ante esta objeción cabe recordar que un símbolo es una representación sensorial que se asocia a una realidad convencionalmente aceptada, por lo que, en el caso del derecho penal, la vulneración del símbolo no implica tanto la afectación de la realidad fenoménica como de los valores y convenciones por ella representados." (citado de la misma sentencia)

Trae a cuento la Corte Constitucional la Sentencia C-469 de 1997, una sentencia bien interesante por cuanto discutió si el himno nacional era, entre otras cosas (se cita) “una apología a la violencia y al sadomasoquismo al enseñar que el bien germina del dolor…”. En dicha sentencia se escribió lo siguiente, entre otros puntos:

"Los símbolos patrios -la bandera, el escudo y el himno- son la representación material de toda una serie de valores comunes a una Nación constituida como Estado. Por ello, estos símbolos se han considerado siempre como objeto del respeto y la veneración de los pueblos que simbolizan. Y por ello, también, la mayoría de las legislaciones del mundo los protegen, y sancionan su irrespeto como falta grave, a veces como delito." (citado de la Sentencia C-469 de 1997, Corte Const.)

Esta referencia da ocasión a revisar los símbolos patrios en la Sentencia C-575 de 2009, en la cual se llega a esto:

"Ya que las conductas que afectan los símbolos patrios pueden ser consideradas como una afrenta a lo que éstos representan, es decir, la calidad de colombiano y el sentido de pertenencia a la comunidad nacional, esta Sala puede concluir que la disposición legal que tipifica el ultraje a los símbolos patrios no es en principio contraria a la Carta. Por lo menos en esta etapa preliminar del análisis, es legítimo que el legislador proteja la integridad de dichos símbolos recurriendo incluso a sanciones de índole penal." (citado de la Sentencia C-575/09, Corte Const.)

Entonces aparece una primera conclusión:

"Ahora bien, en el acápite anterior de esta providencia se sostuvo que el delito de ultraje a los símbolos patrios desde la perspectiva del Código Penal iba dirigido a proteger la existencia y la seguridad del Estado, pero que también buscaba preservar otros valores constitucionales relacionados con estos símbolos. Por lo tanto debe la Corte definir si la tipificación penal del ultraje a los símbolos patrios es un medio idóneo para proteger la existencia y seguridad del Estado por un lado, pero también para preservar otros valores constitucionales representados en la bandera, el escudo y el himno de Colombia, tales como los deberes constitucionales relacionados con engrandecer y dignificar la calidad de nacional colombiano, así como para preservar los recursos culturales encarnados en el himno nacional, el escudo y la bandera.

Al respecto una primera apreciación se impone: la tipificación penal de la conducta descrita en el artículo 461 del Código Penal en principio no parece una medida idónea para la protección de la existencia y seguridad del Estado. Esta impresión surge de una mera comparación del delito objeto de examen en la presente decisión con los restantes tipos penales codificados en el mismo acápite, entre los cuales se cuentan el menoscabo a la integridad nacional (artículo 455), la hostilidad militar (artículo 456), la traición diplomática (artículo 457), la instigación a la guerra (artículo 458), los atentados contra hitos fronterizos (artículo 459), los actos contrarios a la defensa de la Nación (artículo 460) y la aceptación indebida de honores (artículo 462).

De este cotejo resulta que los tipos penales que configuran el capítulo en mención describen conductas dirigidas a quebrantar la integridad del Estado Colombiano y la existencia de sus instituciones de un modo que podría considerarse directo, es decir, claramente encaminado a poner en riesgo o a afectar su materialidad, mientras que la conducta tipificada en el artículo 461 tiene un carácter eminentemente representativo." (citado de la Sentencia C-575/09, Corte Const.)

Así, comoquiera que el art. 461 del Código Penal no se traduce en contenido material, no tiene nada que ver con la existencia y seguridad del Estado, aunque sí parece ser una medida apta para prevenir agresiones al contenido simbólico de los símbolos patrios.

"En esa medida el artículo 461 del Código Penal constituye un medio idóneo para evitar que se atente contra los símbolos patrios y de contera para proteger los valores constitucionales que estos representan a los cuales previamente se hizo alusión, pues la tipificación de esta conducta como penalmente sancionable tendrá efectos disuasorios, intimidatorios y preventivos sobre los individuos quienes ante la amenaza de una sanción penal se abstendrán de atentar contra éstos. Se trata por lo tanto de una medida efectivamente conducente para conseguir la finalidad constitucional perseguida." (citado de la misma sentencia)

Pero entonces surge la pregunta más delicada. ¿Es necesario un tipo penal para lograr esos fines?

"Una vez determinada que el tipo penal de ultraje a los símbolos patrios persigue una finalidad constitucionalmente legítima y es adecuado para conseguir tal finalidad, es preciso determinar si el mismo propósito puede alcanzarse por medio de medidas que sean menos gravosas de los restantes principios, valores y derechos en juego." (citado de la misma sentencia)

Este punto se hace más explicito cuando se tiene en cuenta el papel del derecho penal en la sociedad:

"La remisión al derecho penal como estatuto sancionatorio debe operar únicamente cuando las medidas incorporadas para controlar los fenómenos antisociales han sido puestas en marcha sin éxito o cuando éstas son insuficientes para someterlos. El derecho penal está enmarcado en el principio de mínima intervención, lo que supone que el ejercicio del poder de punición tiene que ser el último recurso disuasivo que puede utilizar el Estado para controlar desmanes transgresores de la vida en comunidad. Esta limitante implica que al tiempo que el legislador no está obligado a criminalizar todas las conductas que suponen un daño para la sociedad, tampoco le está permitido hacerlo con las que no ofrecen verdadero riesgo para ella." (citado de la misma sentencia)

Recuerda la Corte Constitucional que existen sanciones policivas relacionadas con los símbolos patrios, como por ejemplo por la ausencia de banderas izadas cuando la ley lo requiera, o la sanción por uso indebido de la bandera, de competencia de las alcaldías. Ello lleva a afirmar lo siguiente a la Corte Constitucional:

" Desde esta perspectiva, la disposición atacada resulta inconstitucional porque es innecesaria para la protección de los valores constitucionales asociados a los símbolos patrios, debido a que existen medidas alternativas de carácter no penal que cumplen con la misma finalidad y resultan menos gravosas para los otros derechos constitucionales en juego. Ahora bien una vez establecida la inconstitucionalidad de la disposición acusada no es necesario seguir adelantando las etapas subsiguientes del juicio de proporcionalidad, no obstante, en virtud del principio de suficiencia argumentativa esta Corporación consignará algunas consideraciones adicionales sobre la conformidad del tipo penal de ultraje a los símbolos patrios con el principio de legalidad estricta en materia penal." (citado de la misma sentencia)

Hay más. La propia redacción del tipo penal no es clara.

"En esa medida la expresión “ultraje” incluye contenidos semánticos diversos. En el catálogo de sinónimos que puede asociarse a la expresión ultraje se incluyen acciones como dañar, estropear, deteriorar, deslucir, ofender, humillar, manosear, arrugar, marchitar, tratar mal, insultar, injuriar, insolentar, difamar, vejar, despreciar. Ciertos comportamientos vinculados con el verbo “ultrajar” suponen la agresión física, el deterioro material del bien objeto de ultraje. Otras acciones suponen la intención de humillar, de vilipendiar el bien ultrajado. En el espectro de acciones marcado por dichos límites, están comprendidas por una parte ciertas conductas ultrajantes que pueden constituir manifestación legítima del derecho a la libertad de expresión, y por otra parte la pluralidad de contenidos semánticos de la expresión puede dar lugar a juicios subjetivos por el juzgador al momento de apreciar una conducta. Piénsese, por ejemplo, en ciertas manifestaciones artísticas que involucren los símbolos patrios o en la utilización de los símbolos patrios en adornos personales o prendas de vestimenta, si bien en ciertos casos este empleo puede ser considerado una exaltación de los símbolos patrios, en otros puede ser interpretado como una forma de mancillar los valores representados en los mismos.

Por lo tanto la conducta tipificada en el artículo 461 del Código Penal dista de cumplir con la exigencia de claridad y precisión exigida por el principio de legalidad en materia penal, razón adicional para declarar su inconstitucionalidad." (citado de la misma sentencia)

Por ello el art. 461 fue declara inexequible, aunque -personalmente- no es claro qué tienen que ver los precedentes jurisprudenciales estadounidenses con la decisión definitiva, visto que -salvo mejor lectura- la declaratoria de inexequibilidad no tuvo que ver con libertad de expresión, sino con falta de proporcionalidad frente al bien jurídico protegido y con imprecisión en la redacción, lo que es un asunto muy distinto, y porque en la práctica es de entender que un ultraje a un símbolo patrio podría ser sancionado legítimamente por una autoridad de policía -lo que supone que la protección a la libertad de expresión no es, en Colombia, del calibre del señalado por la jurisprudencia estadounidense, sobretodo sabiendo que toda agresión contra un símbolo patrio es necesariamente una manifestación simbólica concreta-.