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Muy pocos operadores jurídicos distinguen la norma jurídica respecto del texto legal, y no en pocas ocasiones tratan ambos términoscomo si fueran sinónimos. Esto es particularmente grave frente a la institución de la derogatoria de textos (se deroga tal o cual ley expresamente), la cual es excusa para dejar de aplicar normas que posiblemente aún siguen vigentes aunque en textos legales diferentes.

Observemos por ejemplo el inc. 2o del art. 73 de la Ley 1341 de 2009:

"Sin perjuicio del régimen de transición previsto en esta ley, quedan derogadas todas las disposiciones que le sean contrarias y, en especial, la Ley 74 de 1966, la Ley 51 de 1984, la Ley 72 de 1989, el Decreto-ley 1900 de 1990, la Ley 1065 de 2006, la Ley 37 de 1993, lo pertinente de los artículos 33, 34, 35 y 38 de la Ley 80 de 1993, la Ley 422 de 1998, la Ley 555 de 2000, el artículo 11 de la Ley 533 de 1999 y el artículo 6° de la ley 781 de 2002, todos exclusivamente en cuanto hagan referencia a los servicios, las redes, las actividades y los proveedores, y en cuanto resulten contrarios a las normas y principios contenidos en la presente ley."

Allí, en principio, existe una derogación de textos legales, pues se derogan (cito parcialmente)

"…Ley 74 de 1966, la Ley 51 de 1984, la Ley 72 de 1989, el Decreto-ley 1900 de 1990, la Ley 1065 de 2006, la Ley 37 de 1993, lo pertinente de los artículos 33, 34, 35 y 38 de la Ley 80 de 1993, la Ley 422 de 1998, la Ley 555 de 2000, el artículo 11 de la Ley 533 de 1999 y el artículo 6° de la ley 781 de 2002…"

Pero luego hay un condicionamiento:

"…todos exclusivamente en cuanto hagan referencia a los servicios, las redes, las actividades y los proveedores, y en cuanto resulten contrarios a las normas y principios contenidos en la presente ley."

Por tanto, la derogatoria parece ser más bien de normas jurídicas más que de textos. Eso sin contar con la expresión que abre el inciso "Sin perjuicio del régimen de transición previsto en esta ley…".

No me voy a ocupar aquí de las consecuencias hermenéuticas de la redacción del inc. 2o del art. 73 de la Ley 1341 de 2009, sino que recurro a este ejemplo para distinguir entre los términos norma jurídica y texto legal, un asunto absolutamente crítico para toda aplicación de la ley. Esta distinción puede hallarse en el art. 71 del Código Civil:

"La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior.

La derogación de una ley puede ser total o parcial." (resaltado fuera de texto)

Tanto más en el artículo 72 del mismo estatuto:

"La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley." (he resaltado)

Eso es lo complicado de la derogatoria tácita. Obliga a realizar un análisis de normas para determinar cuáles sobreviven y cuáles no. En general una norma es "Regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas, actividades, etc." (Diccionario de la Real Academia), de modo que un texto legal puede contener varias normas o, si se prefiere, disposiciones (una disposición es, según el Diccionario de la Real Academia, un "Precepto legal o reglamentario, deliberación, orden y mandato de la autoridad"). Por tanto, insisto, es preciso no confundir la norma con el texto. Sostiene un experto:

"…hay que subrayar la elemental comprobación de la ausencia de una relación unívoca entre texto y norma. A veces en un mismo texto (artículo, párrafo, etc.) se recogen varias normas, mientras que en otras ocasiones -lo que es mucho más frecuente- para hallar la norma hay que poner en conexión varios textos. La doctrina alemana, en este sentido, ha venido distinguiendo tradicionalmente entre las normas (mandatos, prohibiciones, autorizaciones) y las llamadas proposiciones jurídicas o textos legales. Entre estas últimas ha procedido, a su vez, a deslindar las proposiciones jurídicas completas de las incompletas. Las primeras son aquellas que contienen una norma íntegra y perfecta, en tanto que las segundas son aquellas que han de ser relacionadas con otras a fin de hallar un auténtico contenido prescriptivo". (DÍEZ-PICASO, Luis María. la derogación de las leyes, Civitas S.A., Madrid, 1990, página 110; cursivas dentro del texto)

Veamos una jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la cual se reconoce la demanda de una norma inexistente, a causa de una indebida integración de unos textos legales:

"La Corte debe comenzar por determinar si existe o no en el ordenamiento legal colombiano la norma impugnada por el actor, la cual, como ya se ha dicho, resulta de una interpretación sistemática de dos artículos de la Ley 136 de 1994. En efecto, si esa norma no existe, esta Corporación deberá inhibirse de estudiar el fondo de esas acusaciones, por cuanto a la Corte Constitucional corresponde decidir sobre la constitucionalidad de los contenidos materiales de las leyes pero no puede pronunciarse sobre normas inexistentes en el ordenamiento legal colombiano. En efecto, esta Corporación ha señalado que el presupuesto esencial para declarar inexequible una norma jurídica es que ésta exista en el ordenamiento legal colombiano, por lo cual no es posible pronunciarse sobre normas inexistentes, que derivan de una equivocada interpretación del demandante, que no se desprende de los textos acusados." (Sentencia C-767/98, Corte Const.)

Desde luego, la identificación de la norma no es un asunto de derogatoria, sino de hermenéutica, como pone de presente la Corte Constitucional en esa misma sentencia:

"Resulta difícil entender cuál es el sentido de hacer aplicable a los personeros esa inhabilidad específica de los alcaldes. Así, conforme al literal b) del artículo 174, ninguna persona que haya ocupado un cargo público en el año anterior en el respectivo municipio puede ser personero en esa entidad territorial. Ahora bien, ¿qué sentido puede tener la aplicación a los personeros de la inhabilidad prevista por el artículo 95 ordinal 4º para los alcaldes? La finalidad constitucionalmente legítima no es clara. Así, si la persona fue trabajador o empleado oficial en el respectivo municipio, entonces ese caso ya está comprendido en la inhabilidad específica para ser personero, pues habría ejercido un cargo público en el año anterior en la entidad territorial. Y si la persona ocupó un cargo en otro municipio, la extensión de la inhabilidad prevista para el alcalde es irrazonable, por cuanto en tal evento no aparece clara cuál es la protección a la función pública que se logra evitando que esa persona llegue a ser personero. La Corte concluye que es totalmente irrazonable extender al caso de los personeros la inhabilidad prevista para los alcaldes en el numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994." (citado de la misma sentencia, resaltado fuera de texto)

Como se ve, la noción de norma es muy relevante. De aquí que, bien mirado, deba señalarse que el delincuente NO viola la ley penal, sino que la cumple.

Estas discusiones desde luego pueden ir mucho más lejos, ya al terreno de la propia definición de "norma jurídica", "regla de derecho", etc., mucho más allá de la teoría pura del derecho, es decir, en el terreno de la filosofía del derecho (VonWright, etc.).

Relacionado directamente con este comentario, sugiero leer mi nota "El decaimiento de los actos administrativos por derogatoria de la norma fundante".