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En el terreno de la tipicidad del derecho administrativo sancionador (ver mi nota "La tipicidad en el derecho administrativo sancionatorio") es preciso tratar el tema de la tipificación indirecta. La Corte Constitucional ha sostenido hace mucho tiempo que los principios de derecho penal se aplican en el derecho administrativo sancionador, aunque con algunos matices, uno de los cuales es el acabado de indicar.

Sobre lo anterior tengamos en cuenta lo siguiente:

"…es importante recordar que el derecho sancionatorio de la administración recibe los principios generales del derecho penal, pero los aplica mutatis mutandi, es decir, con ciertas variaciones. La jurisprudencia constitucional ha precisado que los principios del derecho sancionatorio son, en lo fundamental, receptores de los principios penales, pero que los requerimientos propios del aparato sancionatorio administrativo imponen relativizar algunos de ellos. Esta relativización generalizada ha impuesto, con el tiempo, la consolidación de una principiología propia del derecho sancionatorio que no puede equipararse llanamente a la del derecho penal.

Una de las manifestaciones de dicha autonomía se presenta en materia de tipificación de las conductas reprochables. Mientras que el principio de tipicidad del derecho penal exige e impone al legislador, como garantía del derecho al debido proceso, la definición precisa de la conducta que considera penalmente reprochable, en el derecho sancionatorio dicha descripción no está sometida al mismo rigor. Por decirlo en términos de la doctrina, el principio de tipicidad en materia sancionatoria tiende a rebajar el nivel de la exigencia. Las conductas reprochables desde el punto de vista del derecho sancionatorio de la administración no requieren la descripción explícita de una falta y la categorización de su ilicitud pues, como reafirma la doctrina “la descripción rigurosa y perfecta de la infracción es, salvo excepciones, prácticamente imposible”. Las faltas del derecho sancionatorio operan, mejor, por remisión a otras normas jurídicas que obligan, imponen, prohíben, regulan y modulan conductas a que los asociados están sometidos. De allí que la falta disciplinaria no se estructure por adecuación de la conducta a una descripción teórica preestablecida, sino por remisión de la conducta a normas contentivas de deberes genéricos cuya infracción estructura inmediatamente la falta. Con dicha metodología, el derecho sancionatorio recurre a una tipificación indirecta que, de todos modos, “en manera alguna puede entrar en conflicto con la legalidad ya que acarrearía inseguridad jurídica o, lo que es lo mismo, vulneraría la lex certa”

La posición aquí descrita ha sido recogida por varios fallos de la Corte, entre los que se encuentran las sentencias C-559 de 1999, C-739 de 2000 y C-333 de 2001.

Hecho el anterior recuento, esta Corporación considera que la falta de definición de las conductas que merecen la sanción del Consejo Nacional Electoral, prevista en el artículo 21 del proyecto de ley, no implica la indefinición de las conductas reprochables, pues, por remisión a las disposiciones de la misma ley que describen los comportamientos a que deben acogerse los partidos, movimientos y candidatos, es posible determinar a la Administración cuáles son las faltas contra el régimen. En este sentido, no es inconstitucional que el legislador no haya fijado de manera explícita y detallada las faltas sancionables, pues ellas, tal como ocurre con las demás sanciones administrativas, se derivan de las obligaciones contenidas en el proyecto de ley de la referencia." (Sentencia C-1153/05, Corte Const.)

Esos fallos que refiere la sentencia se ocupan de normas penales (incluyendo una de telecomunicaciones, la C-739), lo cual no deja de llamar la atención por cuanto se están ocupando de sanciones administrativas y no penales en el aparte citado de la sent. C-1153 de 2005. Es decir, la Corte Constitucional no tiene problemas en traer análisis penales a una reflexión administrativa. Pero, ¿qué eso de lex certa? Véamoslo con un texto que recoge también el concepto de lex previa.

"El principio de legalidad comprende una doble garantía. Una primera, de orden material y de alcance absoluto, conforme a la cual es necesario que existan preceptos jurídicos anteriores (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas infractoras del correcto funcionamiento de la función pública y las sanciones correspondientes por su realización. La segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de rango legal, que convalide el ejercicio de los poderes sancionatorios en manos de la Administración. Los alcances de este principio en el derecho disciplinario son asegurar para el sujeto disciplinado, el derecho a conocer anticipadamente cuáles son las conductas prohibidas y las sanciones que se derivan de su infracción y exigir que su juicio se adelante conforme a los procedimientos preexistentes al acto que se le imputa y según las normas vigentes al momento de comisión del comportamiento antijurídico." (Sentencia C-762/09, Corte Const.)

Así las cosas, la tipificación indirecta es la figura mediante la cual en derecho administrativo sancionador, una infracción puede identificarse a través de la integración de normas de rango legal y de reglamentos, como es tan corriente en lo administrativo. El problema es delicado, porque de todas maneras nunca puede romperse la barrera del fundamento legal, dado que la facultad discrecional nunca es arbitraria. Ello nos lleva a explorar un análisis específico relacionado con la tipificación indirecta en las sanciones de la entonces Superintendencia de Cambios. Señaló la Corte Constitucional en relación con el decreto 1746 de 1991 "POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECE EL REGIMEN SANCIONATORIO Y EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CAMBIARIO A SEGUIR POR LA SUPERINTENDENCIA DE CAMBIOS:

"El decreto 1746 de 1991, objeto de análisis, optó por señalar algo similar al establecer que la infracción cambiaria la constituía “la transgresión de las disposiciones constitutivas del régimen de cambios”. En este sentido, la infracción cambiaria se origina en el desconocimiento de cualquiera de los preceptos que conforman el régimen. Disposiciones que, en últimas, establecen una serie de obligaciones y deberes, en donde la sanción resulta, precisamente, del desconocimiento material de éstos.

Por tanto, a la pregunta de si resulta acorde con la Constitución que para la tipificación de infracciones administrativas, el legislador haga uso a remisiones normativas que completen o determinen el contenido de éstas, tal como lo hace el decreto 1746 de 1991, la respuesta es afirmativa.

El artículo 29 de la Constitución establece que el debido proceso ha de aplicarse tanto a las actuaciones judiciales como a las administrativas. Significa lo anterior, como lo ha establecido esta Corporación en reiterados fallos, que cuando el Estado en ejercicio del poder punitivo que le es propio y como desarrollo de su poder de policía, establece e impone sanciones a los administrados por el desconocimiento de las regulaciones que ha expedido para reglar determinadas materias, y como una forma de conservar el orden y adecuado funcionamiento del aparato, ha de ser cuidadoso de no desconocer los principios que rigen el debido proceso, entre ellos, los principio de legalidad, tipicidad y contradicción. Sin que sea dable asimilar el radio de acción de éstos en el campo penal y en el campo administrativo, porque la aplicación irrestricta de éstos, puede desconocer la finalidad misma de la infracción administrativa (sentencias T-145 de 1993, C-214 de 1994; C-597 de 1996 y C-690 de 1996; C-160 de 1998, entre otras).

“La no total aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de estas garantías – quedando a salvo su núcleo esencial – en función de la importancia del interés público amenazado o desconocido.” (Sentencia T-145 de 1993)

En otra providencia se precisó:

“… los principios que inspiran el debido proceso, tienen aplicación en el campo de las infracciones administrativas, incluidas las tributarias, aplicación que debe conciliar los intereses generales del Estado y los individuales del administrado. Por tanto, estos principios deben ser analizados en cada caso, a efectos de darles el alcance correspondiente. (sentencia C-160 de 1998)

Así, teniendo en cuenta que la infracción administrativa se fundamenta en la protección de intereses generales, en donde se busca mantener la adecuada gestión de los distintos órganos del Estado, a efectos de lograr el cumplimiento cabal de las funciones que le han sido encomendadas, ha de entenderse que el desconocimiento de las normas expedidas en procura de lograr estos fines, y que más que regular prohibiciones, señalan requisitos, obligaciones y deberes para el adecuado funcionamiento del sistema, vienen a convertirse en las prescripciones que, en caso de inobservancia, pueden ser objeto de sanción. Sanción que, en acatamiento del principio de legalidad, debe estar expresamente regulada, si se quiere en norma distinta, tal como sucede en el caso en análisis.

Lo anterior no significa un sacrificio del principio de legalidad, pues es claro que ha de poderse determinar que una norma específica, clara, concreta, exigía el cumplimiento de determinados requisitos, obligaciones o deberes, para que la administración pueda, en uso del derecho sancionador, imponer una pena por su inobservancia. La exigencia de una clasificación detallada de infracciones administrativas en normas tipo, en donde no sólo se haga una descripción exacta de la conducta que será objeto de sanción sino de la sanción misma, modelo típico del precepto penal, devendría en el desconocimiento de la naturaleza misma de la actividad administrativa.

En este sentido, ha de entenderse que existe una tipificación indirecta, que presupone la existencia de un precepto que establece un mandato, una prohibición, y otro que establece que el incumplimiento de éstas, será objeto de sanción. En el caso en estudio, las leyes 9ª de 1991, 32 de 1992, y las resoluciones del Banco de la República, constituyen esas normas tipo que le dan contenido al decreto 1746 de 1991." (Sentencia C-564/00, Corte Const.)

La tipificación indirecta ha vuelto a ser mencionada muy recientemente por la Corte Constitucional, con ocasión del estudio de la Ley 1333 de 2009 "por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones". Uno de los temas que se discutieron fue el siguiente:

"Por último, el demandante estima que los principios del derecho penal se aplican al derecho administrativo sancionador, de donde surge que las sanciones deben ser taxativas, inequívocamente definidas y, por lo tanto, ajenas a una previsión genérica que el Estado pueda utilizar frente a cualquier tipo de infracción. Al respecto, la Corte recordó que no en todos los casos es viable exigir un rigor tan estricto, pues ya ni siquiera en el ámbito mismo del derecho penal los principios que otrora se pretendían absolutos tienen ese carácter y si bien son aplicables al derecho administrativo sancionador, lo son con matices derivados de las características propias de éste. Tratándose del medio ambiente, se pone de relieve su singularidad que proviene de la ingente cantidad de relaciones y objetos merecedores de protección e igualmente del carácter variable de las situaciones particularmente expuestas a los cambios tecnológicos que suelen introducir más riesgos o cambiar velozmente situaciones ya definidas al amparo de criterios superados, lo que hace casi imposible para el legislador prever todas y cada una de las conductas a través de las cuales las personas naturales o jurídicas pueden violar las normas ambientales. De esta forma, aunque igualmente rijan los principios de legalidad y tipicidad, no es “dable asimilar el radio de acción de estos en el campo penal y en el campo administrativo, porque la aplicación irrestricta de éstos puede desconocer la finalidad misma de la infracción administrativa” (Sentencia C-564/00). En este sentido, las normas sancionatorias ambientales establecen lo que se conoce como tipificación indirecta, que presupone la existencia de un precepto que establece un mandato, una prohibición y otro que establece que el incumplimiento de éstas será objeto de sanción. Por consiguiente, la infracción la constituye el incumplimiento de las normas contenidas en una reglamentación específica. Así lo establece el artículo 5º de la Ley 1333 de 2009, al definir como infracción ambiental la comisión de un daño al medio ambiente que reúna las características allí mencionadas y que también lo es “toda acción u omisión que constituye violación de las normas contenidas en el Código de Recurso Naturales Renovables, en la Ley 99 de 1993, en la Ley 165 de 1994 y en las demás disposiciones ambientales vigentes. Por lo expuesto, los cargos formulados contra las expresiones impugnadas del artículo 36 y del texto de los artículos 38 y 39, así como los artículos 43, 44, 45, 46, 47, 48 y 49 de la Ley 1333 de 2009, no estaban llamados a prosperar y en consecuencia, las citadas normas fueron declaradas exequibles, frente a los mismos." (COMUNICADO No. 45 de la Corte Constitucional, IV. EXPEDIENTE D-8019 – SENTENCIA C-703/10)