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Insisto, como ya he manifestado en ocasiones anteriores, en que la acción de tutela merece críticas pero también reconocimientos (ver mi nota "La importancia de la acción de tutela"). Otro caso que muestra la relevancia de la acción de tutela, y que además permite ver un caso en que la red de servicios públicos bajo la casa de un particular, puede pasar de ser un asunto privado sometido si acaso a ciertas acciones policivas, a uno merecedor de protección constitucional mediante acción de tutela que de otra manera no sería procedente. Es una situación, por tanto, en la cual puede verse cómo una red interna de servicios públicos deja de ser un asunto privado.

Se trata de la sentencia Sentencia T-495/10 de la Corte Constitucional. El resumen es bastante diciente de lo delicado del asunto:

"Luz Celene Correa Arroyave, actuando como apoderada judicial de la señora Blanca Cecilia Rojas Castellanos, pide al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales a una vida en condiciones dignas, vivienda digna, salud, tranquilidad y a un ambiente sano, presuntamente vulnerados por la señora Julieta Quintero. En consecuencia, solicita ordenar a la accionada que dentro del menor tiempo posible proceda a hacer las reparaciones locativas que requiere su vivienda y que le están causando graves perjuicios a su grupo familiar compuesto por su madre, un adulto mayor de 93 años que padece neumonía, y su hijo, un menor de edad que sufre de asma y rinitis crónica." (citado de la sentencia)

El problema era sencillo: la red interna del servicio pública de agua de la accionada estaba en mal estado, y provocaba humedad en la vivienda de la accionante. La accionada no arregló el daño.

El problema se plantea de la siguiente manera:

"Corresponde a la Sala de Revisión determinar si la señora Julieta Quintero Arias vulneró los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la salud y a la vivienda digna de la accionante, una persona que padece de asma y, los de su grupo familiar compuesto al momento de presentarse la tutela por su madre, un adulto mayor de 93 años que padecía de neumonía y que falleció durante el trámite de revisión de la acción tutelar, y su hijo menor de edad que padece de asma y rinitis alérgica, al negarse a reparar los daños en su sistema de alcantarillado que generan la humedad en la residencia de la accionante." (citado de la sentencia)

La tutela fue negada por el juez de conocimiento, alegando que la materia no era de las propias de la acción de tutela por subsidiariedad, dado que existían otros mecanismos judiciales que podían cumplir los mismos fines.

Lamentablemente, para el momento en que la Corte Constitucional entra a decidir la tutela, se encuentra con que la señora madre de la accionante, cuya protección era uno de los propósitos de la acción de tutela, ha muerto. Sobre esto, la Corte Constitucional, aunque encuentra con daño consumado, distingue entre las hipótesis de su aplicación:

"…con respecto al instante en el que se verifica la consumación del daño, se puede decir que existen dos momentos, el primero de ellos se presenta cuando al tiempo de interponer la acción de tutela ya es claro que el daño se generó, evento en el cual el juez constitucional debe declarar improcedente el mecanismo incoado, en virtud a lo estipulado en el artículo 6, numeral 4, del Decreto 2591 de 1991.

En estos casos, el juez de tutela debe desarrollar en su fallo un análisis serio en el que logre establecer la existencia de una verdadera consumación del daño y declarar improcedente la acción sin hacer un pronunciamiento de fondo, pues lo único que quedaría para el accionante sería reclamar alguna clase de indemnización por el daño producido, tergiversando con ello la naturaleza preventiva de la acción de tutela.

La segunda situación se presenta cuando el daño se consuma durante el trámite de la acción, es decir, al momento de interponerse la acción no se había generado el daño, sin embargo, durante el trámite judicial, bien sea en primera o en segunda instancia o en sede de revisión por esta Corporación acaece el perjuicio que se pretendía evitar con el mecanismo de tutela." (citado de la sentencia)

En este caso se dio la segunda hipótesis. Ello obliga normalmente a los jueces, entre otras cosas, a realizar las advertencias del caso para evitar que se produzca de nuevo la situación.

Entrando al estudio del caso, la Corte Constitucional recuerda lo pertinente de la procedencia de acción de tutela contra particulares, en las cuales la indefensión es un requisito.

"Visto lo anterior, concluye la Sala la procedencia de la acción de tutela contra particulares cuando se presenten situaciones de indefensión y recuerda que, para determinar si un ciudadano se encuentra en esta condición, el juez debe valorar “las circunstancias de hecho presentes en el proceso que permitan inferir una DESVENTAJA ILEGÍTIMA que vulnera los derechos fundamentales” y “calcular el grado de sumisión y la suficiencia y efectividad que le brindarían otros medios de defensa judicial”.

En el caso particular, la Sala constata una situación real de indefensión en cabeza de la accionante, pues se encuentra en la imposibilidad jurídica y fáctica para solucionar de manera inmediata y definitiva las circunstancias que serían la causa de la afectación de sus derechos fundamentales y los de su núcleo familiar.

Esta imposibilidad jurídica se ve reflejada en la ineficacia de los mecanismos ordinarios a los que ya ha acudido la demandante para solucionar la controversia; en tanto, la señora Blanca Cecilia Rojas, aunque buscó fórmulas de arreglo con la accionada, sus intentos resultaron infructuosos; asimismo, hizo las solicitudes respectivas ante Aguas de Manizales S.A. E.S.P., e inició una querella ante la Policía Nacional que no resultó efectiva para lograr que la aquí demandada accediera a sus peticiones.

Por otro lado, aunque adelantó una acción de tutela con las mismas pretensiones y contra la misma persona que en este caso es nuevamente demandada, la señora Blanca Cecilia Rojas, desistió de tal acción, tras firmar un acta de conciliación en la que la señora Julieta Quintero se comprometió a arreglar los daños de su hogar que generaban la humedad en la vivienda de la accionante.

El acuerdo no fue cumplido por la accionada, el problema de la humedad persistió y cuando la accionante decidió interponer una nueva acción de tutela, recibió una decisión adversa del juez constitucional, sustentada en la existencia de las acciones de responsabilidad civil contractual o extacontractual previstas en el ordenamiento jurídico para dirimir, entre otros, los pleitos en los que un predio causa daños o perjuicios a otros colindantes.

Lo que no tuvo en cuenta el juez de instancia fueron las condiciones particulares de la demandante y las de su núcleo familiar, que se ven disminuidos en su salud por la humedad proveniente de la vivienda de la accionada y que dicha situación requiere la intervención preferente del juez de tutela, ya que someter a estas personas a esperar el resultado de un trámite tan largo y costoso como el de una demanda de responsabilidad civil extracontractual resulta desproporcionado frente a la afectación de derechos fundamentales." (citado de la sentencia)

Luego pasa a analizar el tema de la vivienda digna, prevista como derecho en el art. 51 de la Constitución. En principio, es derecho prestacional, por lo cual no fue considerado fundamental por sí mismo en un estadio de la jurisprudencia, pero tal posición cambió.

Particularmente sobre el carácter fundamental del derecho a la vivienda, esta Corporación en Sentencia T-585 de 12 de junio de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto expresó:

(…) calificar como fundamental el derecho a la vivienda digna como ha sucedido con otras garantías pertenecientes a la categoría de los derechos económicos, sociales y culturales, implica adoptar una postura más cercana al ideario plasmado por nuestros Constituyentes y adicionalmente, más respetuosa de los compromisos adquiridos por nuestro Estado a nivel internacional." (citado de la sentencia)

Y agrega luego de una revisión jurisprudencial:

"Del contenido de las referidas sentencias se desprende que el derecho a la vivienda digna está íntimamente relacionado con el derecho a la salud, a la vida en condiciones dignas y a las consideraciones especiales sobre la protección constitucional a niñez y adultos mayores y puede llegar a ser un derecho fundamental dependiendo del caso concreto." (citado de la sentencia)

Comoquiera que están en juego derechos de niños y adultos mayores, la Corte Constitucional procede a examinar la especial protección constitucional de que son objeto.

"A manera de conclusión tenemos que los adultos mayores y los niños pertenecen al grupo de sujetos de especial protección constitucional y sus derechos deben ser protegidos de manera reforzada por el Estado, porque su situación de debilidad manifiesta los ubica en una posición de desigualdad material con respecto al resto de la población." (citado de la sentencia)

Aterrizando ahora al caso concreto, recuerda la Corte Constitucional que la casa de la accionante queda debajo de la de la accionada, y que por una humedad de la casa de esta, la salud de los habitenatas de aquella se veía afectada. La accionante acudió a todas las autoridades que pudo, e incluso inició una primera acción de tutela que desistió, ante el compromiso de la accionada de arreglar el problema.

"Pese a la confianza depositada en ella, la accionada no cumplió su trato y a la fecha el problema de humedad persiste y los quebrantos de salud de la accionante, de su progenitora y de su hijo también.

La señora Blanca Cecilia interpuso entonces una nueva acción de tutela ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales, que en única instancia despachó desfavorablemente las pretensiones de la accionante por las siguientes consideraciones: (I) la accionante no demostró su estado de indefensión respecto de la demandada; (II) el mecanismo judicial idóneo para resolver este tipo de controversias es la demanda de responsabilidad civil contractual o extracontractual; (III) la accionante utilizó una serie de acciones de tipo residual y subsidiario que no permiten un amplio debate probatorio y; (IV) las afirmaciones sobre afectación al derecho a la salud del núcleo familiar de la accionante no fueron probadas dentro del proceso." (citado de la sentencia)

Advierte entonces la Corte Constitucional:

"Una vez examinados los elementos probatorios que obran en el expediente, la Sala encuentra que la humedad originada en la zona de la ducha de la señora Julieta Quintero está afectando el derecho a la vivienda digna y a la salud de la señora Blanca Cecilia Rojas Castellanos y la de su hijo y aunque no se le puede endilgar el fallecimiento de la señora Leonilde Castellanos, si es claro que su negligencia agravó los padecimientos de la madre de la accionante." (citado de la sentencia)

Como resultaba evidente la situación de salud de los habitantes de la casa afectada (el menor tenía problemas respiratorios, etc.), resultaba evidente que el juez de instancia no había valorado la protección especial del menor. Todo eso lleva a la Corte Constitucional a conceder el amparo solicitado.

"Por otro lado, de los certificados médicos expedidos por la doctora Grecia López Ríos en los que se indica que el menor Federico Patiño Rojas padece de asma y rinitis alérgica y se recomienda su permanencia “en un ambiente limpio de contaminación, con estricto control de polvo y humedad”[53] se constata el incumplimiento de otro de los requisitos para que una vivienda sea considerada digna, contenidos en la Observación General No. 4 del Comité de Derechos Económicos, sociales y culturales de las Naciones Unidas, en el entendido que el lugar de habitación del menor no lo protege de la humedad ni de vectores de enfermedad, ni garantiza su seguridad física.

Lo mismo se evidencia con la constancia médica sobre el padecimiento de asma de la señora Blanca Cecilia Rojas Castellanos y la recomendación de su permanencia “en un ambiente limpio de contaminación, con estricto control de polvo y humedad.”

Además, de las pruebas solicitadas por la Sala se evidencia que la accionante y su hijo también son hipoglicémicos y bajos en defensas, lo que hace aún más gravosa su situación y demuestra la necesidad urgente de intervención del juez constitucional para evitar que continúe el deterioro en su calidad de vida.

Por otro lado, el juez de instancia al momento de emitir su sentencia no tuvo en cuenta que el hijo de la señora Blanca Cecilia Rojas ostenta la calidad de sujeto de especial protección, y esto, sumado a las consideraciones anteriores, hace que el caso objeto de revisión trascienda de un conflicto entre vecinos y se ubique como un asunto de importancia constitucional en el que están en juego derechos fundamentales.

En este orden de ideas, la Sala advierte que para el caso en concreto, el derecho a la vivienda digna adquiere el rango de derecho fundamental autónomo y requiere la intervención del juez de tutela para garantizar su goce efectivo e inmediato, pues ante el incumplimiento de los requisitos mínimos de habitabilidad y adecuación se están afectando derechos subjetivos y fundamentales de personas que ostentan calidades de debilidad manifiesta y merecen la protección reforzada del Estado.

Además, concluye la Sala que efectivamente existe vulneración de los derechos fundamentales a una vida en condiciones dignas, a la vivienda digna y a la salud de la accionante y de su núcleo familiar y que la muerte de su progenitora hace todavía más urgente el amparo constitucional, consecuencialmente procederá a revocar la decisión del Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de Manizales- Caldas, que en sentencia del 28 de septiembre de 2009 negó por improcedente la acción de tutela impetrada por la Señora Blanca Cecilia Rojas Castellanos en contra de la señora Julieta Quintero y en su lugar concederá el amparo tutelar.

Bajo este presupuesto ordenará a la señora Julieta Quintero que en el término improrrogable de quince (15) días contados a partir de la notificación del presente fallo, arregle el daño en el sistema de alcantarillado que se presenta en su hogar y que origina una humedad en la vivienda de la accionante, y para verificar que esta acción sea realizada, oficiará a la inspección Quinta de policía de Manizales Caldas para que acompañe dicho procedimiento." (citado de la sentencia)