Los argumentos de conveniencia

En teoría jurídica debe tenerse presente que existen tres tipos de argumentos de conveniencia: los relacionados con conveniencia pública, totalmente procedentes en derecho siempre que no superen los límites de la facultad discrecional (ver mi nota "La facultad discrecional y el deber de motivar"), los que denomino de conveniencia subjetiva privada, es decir, aquellos que son alegados por la ciudadanía ante la Administración Pública o la Administración de Justicia para justificar sus pretensiones, y los conveniencia subjetiva pública, que son son aquellos de la Administración cuando justifica una decisión en criterios de conveniencia que no tienen relación con el ejercicio de la función pública.

Sobre la conveniencia pública, es la justificación más usual de ciertas decisiones de policía:

"Derecho a la libertad de conciencia.- No se dice en este caso en qué haya consistido la violación a la libertad de conciencia y en verdad la Sala no vislumbra cómo puede presentarse tal vulneración. La orden de retirar animales por razones de conveniencia pública no indica intromisión en las creencias íntimas del obligado a retirarlos, ni compele a nadie a actuar contra su conciencia. El afecto y aun el cariño por los perros y los gatos no es, ni puede ser, elemento de conciencia. Es simplemente la expresión de un gusto personal que sí puede llegar -como se observa- a la extravagancia o al establecido en el artículo 18 de la Constitución del derecho establecido en el artículo 18 de la Constitución Nacional." (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Consejero Ponente: CLARA FORERO DE CASTRO, Santa Fe de Bogotá, D. C, veintisiete (27) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995), Radicación número: Actor: HELENA Y LETICIA RESTREPO, Demandado: INSPECCION DE CONTAMINACION AMBIENTAL DE LA UNIDAD INTERMEDIA DE SALUD DE SAN JAVIER – INSTITUTO METROPOLITANO DE SALUD -METROSALUD- DE MEDELLIN)

La ley colombiana tiene previstas las razones de conveniencia, por ejemplo en materia contractual estatal:

"ARTICULO 25, Ley 80/93. DEL PRINCIPIO DE ECONOMIA. En virtud de este principio:

(…)

7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

(…)"

Esta posibilidad no es una innovación de la Ley 80 de 1993, que se mantuvo luego de la expedición de la Ley 1150 de 2007. Estaba prevista en la legislación anterior, tal como fue analizado en una decisión del año 2010 del Consejo de Estado:

"INCONVENIENCIA – Como causal para declarar desierta la licitación / DECLARATORIA DE DESIERTA DE LA LICITACION – Por inconveniencia / INCONVENIENCIA – Se predica respecto de las propuestas / ACTO QUE DECLARA DESIERTA LA LICITACION – Condiciones

En consideración a que en los actos acusados la entidad manifestó aplicar la causal de declaratoria de desierta de la licitación prevista en el precitado numeral 5, artículo 42 del Decreto – ley 222 de 1983, la Sala encuentra procedente tener en cuenta lo explicado por la jurisprudencia nacional sobre su contenido y alcance. Al respecto la Sala ha precisado que el acto por medio del cual se adopte este criterio debe estar motivado y debe atender la finalidad de la gestión administrativa. En este punto la Sala encuentra necesario destacar que uno de los presupuestos necesarios para que resulte aplicable la causal en comento es que la inconveniencia se predique de las propuestas, más no de la adjudicación o de la contratación objeto de la licitación o del concurso de méritos. Así se deduce claramente del tenor literal del numeral 5, artículo 42 del Decreto – ley 222 de 1983, según el cual la declaratoria de desierta de la licitación o del concurso de méritos procede cuando a juicio de la entidad “las diferentes propuestas se consideren inconvenientes”. De conformidad con todo lo anterior, la Sala encuentra necesario destacar las siguientes premisas indispensables para realizar el juicio de legalidad propuesto respecto de la resolución demandada por medio de la cual la entidad demandada declaró desiertas las licitaciones públicas en las que participó la sociedad actora: i) El acto administrativo por medio del cual se declara desierta una licitación por inconveniencia debe estar motivado. ii) La motivación del acto debe comprender elementos fácticos y jurídicos claros y razonables. iii) La entidad no puede adoptar decisiones arbitrarias o infundadas; sus actos deben ajustarse a los fines del interés público que rige el ejercicio de la función pública. iv) El acto de la entidad está sometido a los principios generales del derecho, en particular a los principios de igualdad, proporcionalidad, imparcialidad, racionalidad y razonablidad. v) El acto por medio del cual se autorizaba declarar desierta la licitación por inconveniencia debe atender los criterios objetivos de selección del contratista dispuestos en la ley y en el pliego de condiciones." (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, 14 de abril de 2010, Radicación número: 25000-23-31-000-1993-09448-01(16432, Actor: SOCIEDAD BIG COMPANY SERVICES LTDA. -B.C.S-, Demandada: NACION-MINISTERIO DE JUSTICIA,
Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES)

Existen campos igualmente complicados, como la separación del servicio por razones de conveniencia en funcionarios públicos en los casos en que tal cosa es una posibilidad legal, quedando entonces la discusión en el campo de la desviación de poder, por ejemplo:

"No era necesario que se formulara contra el actor un pliego de cargos y que se le adelantara un proceso disciplinario. La facultad con base en la cual se lo retiró del servicio obedece a competencias especiales que le fueron conferidas por la ley al Director General del INPEC, distintas de las propias del proceso disciplinario. El ejercicio de la facultad de retiro, conforme a los términos del artículo 65 del Decreto 407 de 1994, exige el respeto por el derecho al debido proceso, como lo precisa la sentencia C-108 de 1995 de la Corte Constitucional, no el agotamiento de un proceso disciplinario. La circunstancia de que pueda haberse emprendido el mismo no enerva el ejercicio de las competencias atribuidas en el artículo 65 puesto que se trata de facultades que la ley ha consagrado en forma separada, en esas condiciones, el proceso disciplinario que se adelantó y que culminó con posterioridad a la desvinculación del demandante mediante el Auto No. 007 del 1 de marzo de 2004 y sobre el cual apoyó el fundamento de su apelación por haber sido exonerado de toda responsabilidad disciplinaria, no puede tenerse en cuenta para decidir en sentido contrario." (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejero Ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE, Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil siete (2007), Radicación número: 25000-23-25-000-2001-04203-01(4203-04), Actor: NESTOR GUILLERMO JIMENEZ PEÑA, Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, AUTORIDADES NACIONALES)

En decisiones de crédito público, la conveniencia juega un papel muy importante:

"El Empréstito Interno corresponde, según lo prescrito por los artículos 3º y 7º del Decreto 2681 de 1993, a una operación de crédito público que se celebra entre residentes del territorio nacional y tiene por objeto proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda nacional con plazo para su pago. En general, la celebración de un contrato de empréstito interno requiere, en los términos del artículo 11 del decreto 2681 de 1993, de autorización impartida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante resolución que se profiere una vez se cuente con la minuta definitiva del contrato. Tal operación puede ser avalada por la Nación, previo concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES y de la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público, para cuyo efecto se requiere la constitución de una contragarantía en favor de la Nación. En forma previa a la celebración de cualquier operación de crédito público, las entidades estatales deben evaluar los diferentes mecanismos de financiamiento y su conveniencia financiera y fiscal. Con este propósito, la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda, tiene facultades para asesorar a las entidades estatales respecto de la obtención de recursos de crédito en condiciones favorables, de acuerdo con el proyecto que será objeto de financiación." (CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR , Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil ocho (2008), radicación número: 25000-23-27-000-2004-01402-02(AP), (Acumulado con el 2004-01605) , Actor: FRANCISCO JOSE VERGARA CARULLA Y OTRO, Demandando: NACION – MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO – FINDETER Y OTROS , Referencia: ACCION POPULAR)

Es decir, conforme la ley, existen muchos campos de lo público en los cuales los argumentos de conveniencia juegan válidamente, descartando desde luego los escenarios de arbitrariedad.

Desde la perspectiva privada, la situación es distinta. Usualmente los argumentos de conveniencia no son de recibo, a menos en el campo de derechos particulares y concretos en juego (derechos adquiridos, entre otros eventos, pero para un debate exactamente respecto de estos), por tanto, no es en cualquie escenario que pueden alegarse. Para entender esto, resulta particularmente útil abordar la jurisprudencia constitucional, en la cual puede reconocerse un caso de abuso de la acción de constitucionalidad precisamente por sostener el demandante únicamente argumentos de conveniencia. Ello se dio en la Sentencia No. C-296/95 de esa corporación judicial. Se lee:

"Se pide a la Corte que se exceda en el ejercicio de sus competencias y entre a estudiar la conveniencia o inconveniencia de las normas demandadas. De otra parte, se le solicita que formule los cargos que el demandante omitió y que explore la relevancia constitucional de afirmaciones vagas que no parecen pertinentes en una acción de esta naturaleza. Es, pues, un claro ejemplo de abuso ciudadano de la acción pública de inconstitucionalidad. Lo que hace que este sea un momento oportuno para que la Corte reitere la importancia, para el cumplimiento eficaz del ordenamiento jurídico, de que los ciudadanos ejerzan con seriedad y responsabilidad los mecanismos de control y protección del orden constitucional, y no incurran en abusos que sólo entorpecen el proceso de administración de justicia." (Citado de la Sentencia C-296 de 1995, Corte Const.)

Al estudiar el fonde de la demanda, advierte la Corte Constitucional:

"La demanda que se estudia contempla tanto cargos de inconstitucionalidad, como múltiples opiniones del demandante sobre la inconveniencia de algunos artículos y reflexiones en torno a asuntos de técnica legislativa, que no tienen ninguna relevancia constitucional. Así también, en varios apartes, el demandante señala normas constitucionales violadas pero no explica el concepto de la violación, y en buena parte del texto formula cargos del todo irrelevantes en materia constitucional." (Citado de la Sentencia C-296 de 1995, Corte Const)

En otro caso ocurrió algo similar, producto de la lectura defectuosa de la norma acusada, y del interés por llevar a la Corte Constitucional un debate típicamente doctrinario, lo que es más sutil, puesto que es una hipótesis en la cual el demandante pretende, vía acción de constitucionalidad, hacer triunfar un camino doctrinario, lo cual no tiene ninguna relación con dicha acción. Ese es un caso de argumentación de conveniencia.

"La tercera razón por la que la demanda considera que las expresiones normativas acusadas desconocen los artículos 29, 228 y 229 de la Constitución está plasmada así: “si la Constitución es celosa en resguardar los términos de los procesos, los procedimientos y los trámites, con mayor razón lo es cuando no se permite a las partes entre sí solucionar sus diferencias cuando concurren en un mismo pleito hechos y pretensiones oponibles o discutibles entre ellas; situación que sí permite a terceros ajenos al proceso, rompiendo el trato de iguales… no se garantiza a las partes proponer acciones cruzadas en un mismo pleito, aspecto que restringe el acceso igualitario y efectivo a la administración de justicia”.

Después de revisar las posibilidades procesales con las que cuenta la coparte para reclamar la cuota en la deuda que correspondía al otro deudor solidario, la Sala encuentra que el argumento expuesto no es cierto, por cuanto el hecho de que ordenamiento procesal no le permita “proponer acciones cruzadas en un mismo pleito” no significa que no tiene la posibilidad de acceder a la justicia para hacer efectivo su derecho. En efecto, el deudor solidario condenado en juicio, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1579 del Código Civil, queda subrogado en la acción del acreedor respecto de la cuota o parte que el codeudor tenga en la deuda. De igual manera, el artículo 1587 del Estatuto Civil autoriza al deudor de una obligación indivisible que paga la deuda a exigir por medio judicial que le reembolsen o indemnicen lo que les corresponde a los otros deudores. Y, de conformidad con el artículo 1585 del Código Civil, el heredero condenado a pagar las deudas hereditarias que en la partición correspondió a varios, puede demandar a quienes correspondía hacer el pago total o parcial para el reembolso. Luego, no es cierto que el llamamiento en garantía de un tercero limite o no haga efectivo el derecho de acceso a la justicia al deudor solidario.

Pero además de todo lo expuesto, la Sala encuentra que la pretensión del demandante de incluir a la coparte como sujeto de llamamiento en garantía corresponde a un tema que no tiene relevancia constitucional. De hecho, este asunto ha tenido un interesante debate doctrinario que, incluso da cuenta el mismo demandante, centrado en el análisis de conveniencia y oportunidad de la introducción de una figura propia del derecho norteamericano y que no ha tenido acogida en el derecho procesal iberoamericano." (Sentencia C-667/09, Corte Const.)

En esto hay que ser muy cuidadosos, y pensar que invocar como argumento el progreso presunto de determinada rama del derecho, no basta automáticamente para el triunfo de una pretensión en derecho. En el caso de la justicia constitucional, la autonomía del legislador no puede verse afectada por semejantes consideraciones, muy frecuentes por cierto en los críticos de las normas.

"El legislador, en virtud de sus competencias, cuenta no sólo con la potestad de establecer reglas procesales específicas en materias diversas, sino que también puede determinar la naturaleza propia de cada juicio, dadas las amplias facultades constitucionales y de configuración que tiene para el efecto. Bajo este supuesto, es claro que quienes acuden ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hacen ante una jurisdicción especial (Arts. 236 a 238 C.P.) y distinta a la jurisdicción civil. Como se trata entonces de dos procesos diversos, con reglas procesales igualmente distintas, es posible que el legislador fije también para una u otra jurisdicción, institutos procesales diversos o cargas procesales específicas, que no resultan necesariamente comparables entre jurisdicciones, por la diversidad de sustratos procesales en las que se aplican. En consecuencia, los cargos presentados por el demandante dirigidos a señalar los avances procesales en materia civil que han llevado al legislador a la derogatoria de la figura de la perención en ese proceso, constituyen razones de conveniencia y oportunidad de la supresión del instituto procesal de la perención, que escapan a cualquier análisis constitucional." (Sentencia C-183/07, Corte Const.)

Por último, hay circunstancias en que la Administración es la que pone en práctica argumentos de conveniencia que no guardan proporción con el ejercicio de la función pública, es decir, corresponden más bien a un capricho aunque la autoridad que los esgrima los considere aceptables. Un caso ocurrió en un proceso en que se discutía, ante el Consejo de Estado, la nulidad de una norma, y la Administración esgrimió como defensa argumentos de conveniencia que resultaron inaceptables. Se había demandado el Decreto 2668 de 1999 “por el cual se reglamentan los artículos 11 en sus numerales 11.1, 11.6 y 146 de la Ley 142 de 1994”.

"La actora considera que el acto demandado incurre en la causal de anulación que según el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo ocasiona su expedición por “funcionarios u organismos incompetentes.” Sostiene que el Presidente de la República carecía de competencia para hacer obligatoria la facturación conjunta de los servicios de aseo y alcantarillado con la prestación de otros servicios públicos domiciliarios, puesto que según la repartición de competencias que entre legislativo y ejecutivo hacen los artículos 189-11, 150-23, 333, 365 inciso segundo, 367, 369 y 370 de la Constitución Política, al Congreso corresponde regular lo concerniente al régimen tarifario, de donde se sigue que el Ejecutivo no puede regularla, so pretexto de ejercer la potestad reglamentaria. " ( CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE, Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil uno (2001),Radicación número: 11001-03-24-000-2000-6421-01(6421), Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE DISTRIBUIDORES DE ENERGIA ELECTRICA “ASO-CODIS”)

Como contestación de la demanda, adujo lo siguiente una de las entidades convocadas al proceso:

"Por su parte, la Directora General de Agua Potable y Saneamiento Básico del Ministerio de Desarrollo Económico expuso que el decreto acusado tuvo origen en los graves problemas que ha enfrentado el proceso de facturación, distribución y recaudo de los servicios de aseo y alcantarillado y a las múltiples demandas en busca de una solución.

Anota que una reglamentación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA no habría resuelto el problema pues solo puede regular este sector. Que se optó por expedir el Decreto considerando lo dispendioso del trámite legislativo y la urgencia con que se requería solucionar las dificultades que las empresas de saneamiento básico venían enfrentando, y que de optar por un proyecto de ley, la solución podría haber resultado excesivamente tardía." (citado de la misma sentencia)

Esto produjo el siguiente pronunciamiento por parte del Consejo de Estado:

"Para concluir, la Sala advierte que el cumplimiento por las autoridades del deber de acatar estrictamente las reglas para el ejercicio válido de sus competencias previstas en la Constitución y la Ley, no puede supeditarse a razones de conveniencia o de celeridad, pues según el artículo 123 de la Constitución Política “los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.” De ahí que resulte inaceptable que la Directora de Agua Potable del Ministerio de Desarrollo Económico, las haya aducido a favor del acto acusado." (citado de la misma sentencia)

Como se ve, en esta última hipótesis -que fue realmente una mala defensa de un acto administrativo, no la verdadera motivación de este- no estamos en el campo de la conveniencia pública sino de la teoría de la motivación del acto, que evidentemente no podría basarse en semejante argumento.

Esta entrada fue publicada en Aspectos humanos, Colombia, Derechos constitucionales, Facultades jurisdiccionales, Hermenéutica, Jurisprudencia, Libertad de expresión y pensamiento, Procedimientos administrativos, Teoría regulatoria. Guarda el enlace permanente.

Deja una respuesta